Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2009, Az. I ZR 120/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 26. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] Art. 41 Abs. 1 Eine Klausel in Beförderungsbedingungen, die regelt, welche Art von Gütern der Spediteur/Frachtführer nicht befördern will, ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig. [X.], Urteil vom 26. März 2009 - [X.]/07 - [X.]
- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. März 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.] - 12. Zivilsenat - vom 4. Juli 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin ist Transportversicherer der P.

in [X.]/[X.] (im Weiteren: [X.]). Sie nimmt die ebenfalls in den [X.]n ansässige [X.], die Transportdienstleistungen erbringt, aus abgetretenem Recht der [X.] wegen des Verlustes von [X.] auf Schadensersatz in Anspruch. 1 - 3 - Die [X.] ist [X.] der [X.]n. Nach dem Vortrag der Klägerin übergab sie der [X.]n am 18. November 2003 ein Paket zur Beför-derung per Lkw von [X.] nach [X.]. Der Wert des Pakets wurde nicht angegeben. Die von der [X.] bei der [X.]n in Auftrag gegebe-nen Transporte werden im sogenannten EDI-Verfahren abgewickelt. Dabei [X.] es sich um ein EDV-gestütztes Verfahren, bei dem der Versender die zu befördernden Pakete mittels einer von der [X.]n zur Verfügung gestellten Software selbst im System erfassen kann. Dieses System teilt jedem Paket eine Kontrollnummer zu und erstellt einen Aufkleber, den der Versender auf dem Paket anbringen kann. Die Versanddaten werden auf elektronischem Wege an die [X.] übermittelt. Ab diesem Zeitpunkt ist das Paket im System der [X.] erfasst. Für die streitgegenständliche Sendung wurden - so die Behaup-tung der Klägerin - unter dem 18. November 2003 eine "[X.]" ([X.]) und eine "[X.]" (1722447580) vergeben. 2 Nach der Darstellung der [X.]n lagen dem Transportauftrag ihre [X.] Beförderungsbedingungen zugrunde. Diese sehen in Ziffer 3 (a) vor, dass die [X.] keine Pakete befördert, die nach Maßgabe der Regelungen in den Abschnitten (i) bis (iv) vom Transport ausgeschlossen sind. In Ziffer 3 (a) ([X.]) ist bestimmt, dass der Wert eines Pakets den Gegenwert von 50.000 US-Dollar in der jeweiligen Landeswährung nicht übersteigen darf. Gemäß [X.] (e) der Beförderungsbedingungen haftet die [X.] nicht für Verluste von Paketen, die unter einen Beförderungsausschluss fallen. Nach Ziffer 9.2 der Beförderungsbedingungen ist die Haftung der [X.]n im Falle der An-wendung [X.] Rechts auf 3,40 • pro Kilogramm beschränkt. 3 Die Klägerin hat behauptet, in dem der [X.]n von der [X.] am 18. November 2003 übergebenen Paket hätten sich 90.000 elektronische 4 - 4 - Mikrobauteile im Gesamtwert von 102.600 • befunden. Das Paket sei während des Transports von [X.] nach [X.] verlorengegangen. Sie habe die [X.], die ihre Ansprüche gegen die [X.] an sie abgetreten [X.], in Höhe des Warenwerts entschädigt. Nach Erhalt der Schadensanzeige habe sie den Verlustfall von einem Drittunternehmen untersuchen lassen. [X.] seien Kosten in Höhe von 767,55 • entstanden, welche die [X.] ersetzen müsse. Die Klägerin ist der Auffassung, die [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf gesetzliche oder in ihren Beförderungsbedingungen vorgesehene Haf-tungsbeschränkungen berufen, da sie auf die Vornahme von [X.] verzichte und ihr deshalb ein qualifiziertes Verschulden anzulasten sei. Sie hat die [X.] daher auf Zahlung von 103.367,55 • nebst Zinsen in [X.] genommen. 5 Die [X.] hat demgegenüber geltend gemacht, ihre Beförderungsbe-dingungen sähen einen Beförderungsausschluss für Pakete mit einem 50.000 US-Dollar übersteigenden Wert vor. Hätte sie den Wert des ihr angeb-lich übergebenen Paketes gekannt, hätte sie es nicht zur Beförderung über-nommen. Zumindest müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden der Versende-rin unter den Gesichtspunkten der unterlassenen [X.] und des un-terlassenen Hinweises auf die Gefahr eines außergewöhnlich hohen Schadens zurechnen lassen. 6 Das [X.] hat die [X.] unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 98.367,55 • nebst Zinsen zu zahlen. Die dage-gen gerichtete Berufung der [X.]n ist erfolglos geblieben. 7 - 5 - Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die voll-ständige Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel [X.]. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat eine unbeschränkte Haftung der [X.]n für den Verlust des Paketes gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 29 [X.] angenommen und einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Recherchekosten nach [X.] Recht bejaht. Dazu hat es ausgeführt: 9 Der streitgegenständliche Transport unterliege den Vorschriften der [X.]. Soweit die [X.] Lücken aufweise, komme auf das Vertragsverhältnis zwischen der [X.] und der [X.]n [X.] Recht zur An-wendung. Dementsprechend beurteilten sich die Frage eines Mitverschuldens der [X.] wegen unterlassener Wertangabe sowie die Erstattungsfähig-keit der Recherchekosten nach materiellem [X.] Recht. 10 Auf der Grundlage des zwischen der [X.] und der [X.]n praktizierten [X.] stehe fest, dass die [X.] das streitgegen-ständliche Transportgut übernommen habe. Gleiches gelte für die Behauptung der Klägerin, das Paket habe elektronische Mikrobauteile im Wert von 102.600 • enthalten. Die [X.] hafte für den Verlust gemäß Art. 29 [X.] unbeschränkt, da ihr oder ihren Leuten ein qualifiziertes Verschulden vorzuwer-fen sei. Die [X.] habe zum Schadenseintritt in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht nichts vorzutragen vermocht. 11 - 6 - Es könne offenbleiben, ob die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der [X.]n Vertragsinhalt geworden seien. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, wären die darin enthaltenen Haftungsbegrenzungen nach Art. 41 [X.] unwirksam. Der von der [X.]n erhobene Einwand des Mitverschuldens der [X.] wegen unterlassener [X.] greife ebenfalls nicht durch. Die Frage des Mitverschuldens sei eine solche des materiellen Rechts und deshalb nach [X.] Recht zu beurteilen. Nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. H. kenne das [X.] Recht zwar generell den [X.]. Dieser werde jedoch von der Rechtspraxis bei unterlassener [X.] von Transportgut nicht angewendet. Es bestehe auch keine Deklarationsobliegen-heit hinsichtlich des Warenwertes. Bei den Recherchekosten handele es sich um Folgeschäden, die nach Art. 6:96 Abs. 2a und b des [X.] erstattungsfähig seien, wenn der Verlust - wie im Streitfall - zumindest leichtfertig verschuldet worden sei. 12 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen den nicht nä-her begründeten Ausgangspunkt des [X.], zwischen der Versen-derin und der [X.]n sei ein wirksamer Vertrag über die Beförderung des streitgegenständlichen Pakets zustande gekommen. 13 1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des [X.], dass auf den von der [X.] in Auftrag gegebenen Transport von [X.] nach [X.] die Bestimmungen des Übereinkommens über den Beförderungs-vertrag im internationalen Straßengüterverkehr ([X.]) anwendbar wären, wenn es zu einem wirksamen Vertragsschluss gekommen wäre. Denn die Vorschrif-ten der [X.] gelten nach Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens für jeden [X.] - über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels Fahrzeu-gen, wenn der Ort der Übernahme des [X.] und der für die Ablieferung vorge-sehene Ort in zwei verschiedenen [X.] liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsst[X.]t ist. Im Streitfall sollte [X.] per Lkw von [X.] nach [X.] befördert werden. Sowohl die [X.] als auch die [X.] gehören zu den Vertragsst[X.]ten der [X.]. Die Anwen-dungsvoraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 [X.] sind damit erfüllt. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass auf einen zwischen der [X.] und der [X.]n zustande gekommenen Vertrag gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ergänzend neben der [X.] - soweit diese keine Regelungen vorsieht - [X.] Sachrecht zur Anwendung kommt. Nach dieser Vorschrift wird bei einem [X.] vermu-tet, dass er mit demjenigen St[X.]t die engsten Verbindungen aufweist, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlas-sung hat, sofern sich in diesem St[X.]t auch der Verladeort oder der Entladeort oder die Hauptniederlassung des Absenders befinden und sich aus der [X.] der Umstände nicht ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen St[X.]t aufweist (Art. 28 Abs. 5 EGBGB). Im vorliegenden Fall haben sowohl die [X.] als auch die [X.] ihre Hauptniederlassung in den [X.]n. Zudem wurde das in Verlust geratene Paket nach dem Vor-trag der Klägerin in [X.] für die Beförderung nach [X.] verladen. Die Voraussetzungen für die Anwendung [X.] Rechts gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB sind danach erfüllt. Es spricht auch nichts dafür, dass ein zwischen der [X.] und der [X.]n zustande gekommener Beförderungsvertrag zu einem anderen St[X.]t engere Verbindungen aufweist. 15 2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beförderungsbedin-gungen der [X.]n Grundlage des [X.] waren, den die [X.] - 8 - senderin der [X.]n erteilt hat. Für das Revisionsverfahren ist daher von dem Vortrag der [X.]n auszugehen, wonach ihre Beförderungsbedingun-gen mit Stand 2003 (Anlage [X.]) der [X.] bei Erteilung des streitgegen-ständlichen [X.]s vorgelegen haben. 17 a) Das Berufungsgericht hat gemeint, selbst wenn die Beförderungsbe-dingungen der [X.]n Vertragsinhalt geworden sein sollten, wären "diese Klauseln" - erwähnt hat das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen nur die Regelungen in den Ziffern 3 e und 9 der Beförderungsbedingungen - gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. b) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Be-urteilung auch die Regelungen in Ziffer 3 (a) und 3 (a) ([X.]) hätte berücksichtigen müssen, in denen bestimmt ist, dass die [X.] keine Pakete befördert, deren Inhalt den Gegenwert von 50.000 US-Dollar in der jeweiligen Landeswährung übersteigt. Dies war nach dem Vortrag der Klägerin bei dem hier in Rede ste-henden Paket jedoch gerade der Fall, da es elektronische Mikrobauteile im Ge-samtwert von 102.600 • enthalten haben soll. Die Voraussetzungen für die An-wendung der Beförderungsausschlussklausel in den Beförderungsbedingungen der [X.]n liegen somit vor. 18 c) Den Ausführungen des [X.] lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob es die Beförderungsausschlussklausel gemäß Ziffer 3 (a) i.V. mit Ziffer 3 (a) ([X.]) wegen Verstoßes gegen Art. 41 Abs. 1 [X.] - dort ist be-stimmt, dass jede Vereinbarung, die unmittelbar oder mittelbar von den [X.] abweicht, nichtig und ohne Rechtswirkung ist - als unwirksam angesehen hat. Hierauf könnten der Inhalt des [X.] und das [X.] vom 13. Juni 2007 hindeuten, in dem die Rede davon ist, dass "der Wirksamkeit des Haftungsaus-19 - 9 - schlusses in Ziffer 3 (a) ([X.]), 3 e der [X.]. 41 [X.] entgegenstehen dürfte". Sollte das Berufungsgericht von der Unwirksamkeit der [X.] ausgegangen sein, könnte dem nicht beigetreten werden. Sofern das Berufungsgericht die in Rede stehende Verbotsgutregelung als wirksam angesehen hat, hätte es sich damit in den Entscheidungsgründen auseinander-setzen müssen, was - wie die Revision zu Recht rügt - unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht geschehen ist. [X.]) Die in Ziffer 3 (a) i.V. mit Ziffer 3 (a) ([X.]) der Beförderungsbedingun-gen enthaltene Transportausschlussklausel ist nicht gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam, da sie weder unmittelbar noch mittelbar von Bestim-mungen der [X.] - insbesondere nicht von dem in Art. 29 Abs. 1 [X.] [X.] Wegfall von Haftungsbeschränkungen - abweicht. In den genannten Klau-seln der Beförderungsbedingungen ist nicht geregelt, in welchem Umfang die [X.] (bei Bestehen eines wirksamen Beförderungsvertrags) für Verlust oder Beschädigung von Transportgut haftet, wenn der eingetretene Schaden auf ein qualifiziertes Verschulden der [X.]n zurückzuführen ist. Dort ist vielmehr geregelt, unter welchen Voraussetzungen die [X.] nicht bereit ist, einen [X.] anzunehmen. Da die streitgegenständliche [X.] lediglich den Umfang der von der [X.]n zu leistenden Dienste beschreibt und nicht deren Haftung für Verlust und Beschädigung von Transportgut regelt, steht sie nicht im Widerspruch zu zwingenden Vorschriften der [X.] [X.], Transportrecht, 6. Aufl., Art. 41 [X.] [X.]. 1; vgl. auch [X.], Urt. v. 16.5.2007 [2007] [X.] 23 = [2007] 1 [X.] 1325 - [X.] Ltd. v. [X.]., dort insbes. [X.]. 30; ferner Becher, [X.] 2007, 232, 233 f.). Es geht bei den Klauseln in Ziffer 3 (a) i.V. mit 3 (a) ([X.]) allein um die Vertragsabschlussfreiheit der [X.]n, die in der [X.] keine Regelung gefunden hat. Eine Klausel, die regelt, welche Art von Gütern der 20 - 10 - Spediteur/Frachtführer nicht befördern will, ist daher nicht wegen Verstoßes gegen Art. 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. 21 bb) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags oder einer seiner Bestimmungen beurteilen sich gemäß Art. 31 Abs. 1 EGBGB nach dem Recht, das anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. Da auf einen wirksamen Beförderungsvertrag zwischen der [X.] und der [X.]n neben der [X.] ergänzend [X.] materielles Recht anzuwenden wäre, beurteilt sich die Frage, ob es überhaupt zu einem Vertragsabschluss gekommen ist, auch nach diesem Recht. Hierzu hat das [X.] bislang keine Feststellungen getroffen (vgl. zu dieser Frage bei Anwendung [X.] Rechts [X.] 167, 64 [X.]. 15 ff.; [X.], Urt. v. 3.5.2007 - I ZR 109/04, [X.] 2007, 405 [X.]. 20 ff.). II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [X.]n aufzu-heben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 22 Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf [X.] hin: 23 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht eine unbeschränkte Haftung der [X.]n nach Art. 29 Abs. 1 [X.] angenommen. Die Frage, ob dem [X.] ein qualifiziertes Verschulden anzulasten ist, das den Wegfall der in den Art. 17 bis 28 [X.] vorgesehenen Haftungsausschlüsse und -begrenzungen zur Folge hat, beurteilt sich gemäß Art. 29 Abs. 1 [X.] nach dem Recht des angerufenen Gerichts, hier also nach [X.] Recht. 24 - 11 - Das Berufungsgericht hat den Vorwurf des qualifizierten Verschuldens darauf gestützt, dass die [X.] zum Schadenseintritt in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht nichts hat vortragen können. Dies rechtfertigt nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Annahme, dass der Schaden i.S. von § 435 HGB leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahr-scheinlichkeit eintreten werde, verursacht wurde (vgl. [X.], Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, [X.] 2003, 467; Urt. v. 15.12.2005 - [X.], [X.] 2006, 210 m.w.N.). Gemäß § 435 HGB steht die bewusste Leichtfertigkeit dem Vorsatz gleich und führt damit auch im Rahmen des Art. 29 Abs. 1 [X.] zum Wegfall von [X.] und -begrenzungen. Die Revision erhebt gegen die Bejahung der Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 [X.] durch das Berufungsgericht auch keine Beanstandungen. 25 2. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren zur Feststellung eines wirksamen Vertragsschlusses zwischen der [X.] und der [X.]n unter Einbeziehung der Beförderungsbedingungen der [X.] gelangen, wird es bei der Frage des Mitverschuldens der [X.] auch die [X.] in den Beförderungsbedingungen zu berücksichti-gen haben. 26 Das Berufungsgericht hat den Sachverständigen Prof. Dr. H. mit der Begutachtung der Frage beauftragt, ob "es nach [X.] Recht im Falle des Verlustes einer Sendung anspruchsmindernd zu berücksichtigen (ist), wenn der Versender des Transportgutes gegenüber dem Auftragnehmer eine mögliche, von diesem aber nicht zwingend geforderte, [X.] unter-lässt". Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht die Beweisfrage unter I 2 im Beschluss vom 3. Mai 2006 zu eng gefasst hat. 27 - 12 - Das Berufungsgericht hätte klären müssen, ob das [X.] Recht eine Anspruchskürzung für den Fall vorsieht, dass der Versender gegen einen vertraglich vereinbarten Beförderungsausschluss verstoßen hat. Mit die-ser Frage hat sich der Sachverständige Prof. Dr. H. in seinem Gutachten - auf der Grundlage der ihm vorgelegten Beweisfrage folgerichtig - nicht ausei-nandergesetzt. 28 Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 22.09.2005 - 1 [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom 04.07.2007 - 12 U 2273/05 -