Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2017, Az. I ZR 162/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:270717UIZR162.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHO[X.]
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
I
ZR
162/15
Verkündet am:

27. Juli 2017

[X.]ühringer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Eigenbetrieb [X.]riedhöfe
UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1; [X.] § 31 Abs. 2
Eine [X.] nimmt keine geschäftliche Handlung im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG vor, wenn sie mit Bestattungen, die gemäß §
31 Abs.
2 [X.]all
2 Be-stattG-BW behördlich zu veranlassen sind, weil die bestattungspflichtigen [X.] nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung sorgen, ausschließlich ihren Eigenbetrieb [X.]riedhöfe betraut.
[X.], Urteil vom 27. Juli 2017 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
[X.]er [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 27.
Juli
2017
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
[X.]r.
Büscher,
die
Richter
Prof. [X.]r. Schaffert, [X.],
[X.]r.
Löffler und die Richterin [X.]r.
Schwonke
für Recht erkannt:
[X.]ie Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 17. Juli 2015 wird auf Kosten des [X.] zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[X.]er Kläger betreibt in [X.].

ein Bestattungsinstitut. [X.]ie beklagte [X.]
[X.].

unterhält einen Eigenbetrieb [X.]riedhöfe (Eigenbetrieb). [X.]er Eigenbe-
trieb hat (hoheitliche) Aufgaben der [X.]riedhofsverwaltung zu erfüllen
und ist dar-über hinaus auch privatwirtschaftlich im Bereich des [X.] tätig.
[X.]ie
[X.]
beauftragte
bis ins [X.]
bei Todesfällen, bei denen An-gehörige nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung sorgten
und deshalb gemäß § 31 Abs. 2 Bestattungsgesetz
Baden-Württemberg
([X.]) die Bestattung behördlich veranlasst werden musste,
den Kläger
mit diesen
Bestat-tungen. [X.] stellte die [X.]
diese Praxis um und ließ
seitdem
ausschließlich den Eigenbetrieb die behördlich veranlassten Bestattungen vor-nehmen.
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[X.]er Kläger hält dieses Verhalten für wettbewerbsrechtlich unlauter. Er macht geltend, die
[X.] nutze
die nur ihr zur Verfügung stehenden [X.] über Sterbefälle von Personen ohne Angehörige, in denen sie zur hoheit-lichen Bestattungsanordnung verpflichtet sei, für ihre eigenen
Geschäftsinteres-sen aus und betraue ausschließlich
den Eigenbetrieb
mit behördlich veranlass-ten Bestattungen, ohne Angebote privater Anbieter zu prüfen.
[X.]er Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren
noch von Bedeutung, beantragt, der [X.] unter Androhung von [X.] zu verbieten,
im [X.]alle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung die Bestattung aus-nahmslos dem städtischen Bestattungsdienst zu übertragen;
hilfsweise dazu
im [X.]alle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung die Bestattung ohne vorherige Prüfung von Angeboten privater Anbieter dem städtischen Bestattungs-dienst zu übertragen.
[X.]ie [X.] ist der Ansicht,
sie sei bei den in Rede stehenden behördli-chen Bestattungsveranlassungen nicht zur öffentlichen Ausschreibung und Vergabe an private Anbieter verpflichtet. Mit der Einschaltung
ihres [X.]s erfülle sie
im Interesse einer sparsamen Wirtschaftsführung
eine öffentli-che Aufgabe.
[X.]as Landgericht
hat die für das Revisionsverfahren noch relevanten
An-träge abgewiesen
([X.], Urteil vom 26.
September 2014
12
O
150/13, juris). [X.]as Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung zurückgewie-sen.
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die [X.] beantragt,
verfolgt der Kläger diese Klageanträge weiter.
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Entscheidungsgründe:
A. [X.]as Berufungsgericht hat beide [X.] als unbegründet angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
[X.]er
Unterlassungshauptantrag sei zu weitgehend, weil er auch lauterkeits-rechtlich nicht zu beanstandende Verhaltensweisen der [X.]
umfasse. [X.]er Unterlassungshilfsantrag sei
ebenfalls unbegründet. Bei gemäß § 31 Abs. 2 [X.]
behördlich angeordneten Bestattungen durch das Standesamt liege in der Übertragung
der zur Bestattung notwendigen [X.]ienstleistungen an den Eigenbetrieb
keine geschäftliche Handlung der [X.]. Es fehle an ei-nem [X.]. Mit der Anordnung oder Veranlassung der Bestattung erfülle die zuständige Behörde der [X.] eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Sie nehme dadurch nicht als Anbieter am privatrechtlichen [X.] teil.
[X.]ie [X.] verschaffe ihrem Bestattungsdienst zudem keinen unlauteren Wett-bewerbsvorteil.
B. [X.]ie hiergegen gerichtete Revision des [X.]
ist unbegründet.
[X.] [X.]ie Revision ist uneingeschränkt zulässig.
[X.]er Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keine Be-schränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. [X.]as Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Revision werde zugelassen, soweit es die Berufung des [X.] zur Abweisung des [X.] als unbegründet zurückgewiesen habe, weil die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzli-cher Bedeutung seien. [X.]amit ist aber lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. [X.]as genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. [X.]er Grund-8
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satz der [X.] gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei er-kennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen
es zulässig ist ([X.], Urteil vom 27. März 2013 -
I [X.], [X.], 1213 Rn. 14 = [X.], 1620 -
Sumo; Urteil vom 9. Oktober 2014 -
I [X.], [X.], 498 Rn. 12 = [X.], 569 -
Combiotik; Urteil vom 11. Juni 2015 -
I [X.], [X.], 184 Rn. 11 = [X.], 66 -
Tauschbörse II; Urteil vom 23. Juni 2016 -
I [X.], [X.], 965 Rn.
17 = [X.], 1236 -
Baumann II; Urteil vom 16. März 2017
I
ZR
39/15, [X.], 702 Rn. 16 -
PC mit [X.]estplatte I).

I[X.] [X.]ie Revision wendet sich mit Erfolg gegen die
Annahme des [X.], der Unterlassungshauptantrag sei bereits deshalb unbegründet, weil er zu weit gefasst sei.
1.
[X.]as Berufungsgericht hat angenommen, der Unterlassungshauptantrag
sei unbegründet, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen verbiete. [X.]er [X.] solle
mit dem Antrag wegen der [X.]dung "ausnahmslos"
die nach den [X.] keineswegs ausgeschlossene und nach der allgemeinen Le-benserfahrung durchaus nicht völlig fernliegende Übertragung der Bestattung an den Eigenbetrieb
auch dann untersagt werden, wenn dieser in lauterkeits-rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausnahmslos zum Zuge käme.
2.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Be-gründetheit des [X.] nicht verneint werden. [X.]as [X.] ist unzutreffend von einem zu weiten Klagebegehren ausgegan-gen.
a) Allerdings ist ein Klageantrag unbegründet, wenn er aufgrund seiner zu weiten [X.]assung die vom Kläger geltend gemachte konkrete Verletzungsform verfehlt, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen erfasst ([X.], Urteil vom 13
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22.
Januar 2014 -
I [X.], [X.], 393 Rn. 47 = [X.], 424

wetteronline.de, mwN). [X.]ie Reichweite des Klagebegehrens ist jedoch nicht allein anhand der [X.]assung des Klageantrags zu bestimmen.
Zur Auslegung des Klageantrags ist
vielmehr
der Klagevortrag heranzuziehen ([X.],
Urteil vom 22.
April 2009 -
I [X.], [X.], 845
Rn. 11 = [X.], 1001

Internet-Videorecorder I; Urteil vom 19. November 2009 -
I [X.], [X.], 620 Rn. 30 = [X.], 933 -
[X.]ilm-Einzelbilder; Urteil vom 19. Januar 2017 -
I [X.], [X.], 390 Rn. 13 = [X.], 753 -
East Side Gallery).

b) Aus dem zur Begründung des [X.] gehaltenen Vortrag
des [X.] ergibt sich
vorliegend, dass sein Klagebegehren die vom Berufungsgericht als erlaubt angesehenen Verhaltensweisen nicht erfassen sollte.
[X.]er Kläger hat
mit seinem
Antrag die von der [X.] seit dem [X.] geübte Praxis angegriffen, bei den gemäß § 31
Abs. 2
[X.]
zu veranlassenden Bestattungen ohne Ausnahme
den
Eigenbetrieb
einzuschalten. [X.]er Kläger hat insoweit beanstandet, dass
die [X.] bei ihrer Auswahlent-scheidung nicht prüft, ob solche
behördlich veranlasste
Bestattungen an private Bestattungsunternehmer vergeben werden können. [X.] wird damit
der Sa-che nach, dass die [X.] das
ihr gesetzlich eingeräumte Auswahlermessen, welches Unternehmen sie mit der behördlich veranlassten Bestattung [X.],
nicht ausübt, sondern ohne weiteres den Eigenbetrieb
einschaltet.
[X.]er
Kläger hat
ferner
geltend gemacht, dieses Verhalten sei unlauter, weil die
Be-klagte
bei der
ausnahmslosen
Betrauung des Eigenbetriebs
mit Bestattungs-leistungen gemäß §
31 Abs. 2 [X.]
stets in unlauterer Weise ihr Infor-mationsmonopol über Sterbefälle im Sinne dieser Vorschrift ausnutze. Ange-sichts
dieses Klagevorbringens hätte das Berufungsgericht die Reichweite des 17
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mit dem Unterlassungshauptantrag
verfolgten
Klagebegehrens
bestimmen
müssen. [X.]ür den [X.]all, dass sich das Berufungsgericht
an
einer dem Klagebe-gehren entsprechenden Auslegung durch die
vom Kläger gewählte
konkrete [X.]assung des Antrags gehindert gesehen hat, hätte
es dem Kläger gemäß § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, den
Bedenken durch eine angepasste An-tragsfassung Rechnung zu tragen (vgl. [X.], [X.], 393 Rn. 49 -
wetter-online.de; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 35. Aufl., §
12 Rn. 2.44a).
II[X.]
[X.]as angefochtene Urteil stellt sich
allerdings im Hinblick auf den Unter-lassungshauptantrag
aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. [X.]ie Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs
gemäß
§
8 Abs.
1, §
3 Abs. 1 UWG sind
nicht gegeben. Es fehlt an
einer geschäftlichen Handlung
der [X.] im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
a)
[X.]as Berufungsgericht hat angenommen, die Übertragung der zur [X.] notwendigen [X.]ienstleistungen an den Eigenbetrieb bei behördlich an-geordneten Bestattungen gemäß §
31 Abs. 2 [X.] stelle
keine [X.] Handlung der [X.] dar. Es fehle ein [X.]. Mit der Ver-anlassung der Bestattungen erfülle die zuständige Behörde der [X.] eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Sie nehme dadurch nicht als Anbieter am privat-rechtlichen [X.] teil. Es handele sich bei der Einschaltung des Ei-genbetriebs
um
einen
betriebsinternen Vorgang
aufgrund hoheitlichen Han-delns. Gegen diese
Begründung
wendet sich die Revision ohne Erfolg.
b)
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne
dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der [X.]örderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder [X.]ienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der [X.]urchführung eines Vertrages über Waren oder [X.]ienstleistungen objektiv zu-19
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sammenhängt. [X.]er Begriff der geschäftlichen Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der [X.] im Sinne des § 2
Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2012 -
I [X.], [X.], 301 Rn. 22 = [X.], 491 -
[X.], mwN). Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des [X.] zum Begriff der [X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 7. Aufl., Einf.
[X.] Rn. 24; [X.] in [X.], 2. Aufl., [X.].
[X.] Rn. 47).
c)
[X.]ür die [X.]rage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vor-nimmt, ist zunächst zwischen rein erwerbswirtschaftlichen und hoheitlichen Tä-tigkeiten zu unterscheiden (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 2.17). [X.]ie erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand
ist auch dann
als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt wer-den
(vgl. [X.], Urteil vom 21. Juli 2005
-
I ZR 170/02, [X.], 960, 961 = [X.], 1412 -
[X.]riedhofsruhe; Urteil vom 26. Januar 2006 -
I [X.], [X.], 428 Rn. 12 = [X.], 741 -
Abschleppkosten-Inkasso; [X.] in Harte/[X.], UWG, 4. Aufl., § 2 Rn. 46, 68; [X.] in [X.]/[X.] aaO Einf.
[X.] Rn. 25; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 2.18; [X.] in [X.], 2. Aufl., [X.].
[X.] Rn. 56). [X.]agegen ist bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der [X.]all, ist
ihre
Betätigung einer
Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts
entzogen ([X.], [X.], 428 Rn. 12 -
Abschleppkosten-Inkasso; [X.] in [X.]/
[X.] aaO § 3a Rn. 2.21; [X.] in Harte/[X.] aaO § 2 Rn. 44; [X.] in [X.]/[X.] aaO Einf.
[X.] Rn. 27).
Handelt die öffentliche Hand dagegen zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wird sie aber ohne ausdrückliche ge-setzliche Ermächtigung
tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausge-schlossen (vgl. [X.], [X.], 428 Rn. 12 -
Abschleppkosten-Inkasso; 23

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[X.] in [X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 2.22; [X.] in Harte/[X.] aaO § 2 Rn. 45). Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern an-hand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen
(vgl. [X.], Urteil vom 7. März 1969 -
I
ZR
116/67, GRUR 1969, 418, 420 -
Standesbeamte; [X.], [X.], 301 Rn. 20
f.

[X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 2.22 f.; [X.] in [X.]/[X.] aaO Einf.
[X.] Rn. 28 f.; [X.]/Obergfell, UWG, 3. Aufl., S.
15 Rn.
11
ff.). Maßgeblich sind insoweit vor allem die konkreten Aus-wirkungen des Handelns der öffentlichen Hand im Wettbewerb (vgl. [X.], Urteil vom 22. [X.]ebruar 1990 -
I [X.], [X.], 611, 613 = WRP 1990, 626

Werbung im Programm; [X.] in Harte/[X.] aaO § 2 Rn. 45; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 2.23)
und die [X.]rage, ob das Tätigwerden zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nach Art und Umfang sachlich notwendig ist und die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
3a Rn. 2.23).
d)
Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts im Einklang.
[X.]as Berufungsgericht hat angenommen, die zuständige Behörde er-fülle eine öffentlich-rechtliche Pflicht und handele nicht marktbezogen, wenn sie eine Bestattung gemäß §
31 Abs.
2 [X.] veranlasst. [X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
aa) Eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der [X.] steht im Streitfall nicht in Rede. [X.]ie in der Revisionsinstanz noch relevanten Klageanträ-ge wenden sich nicht dagegen, dass der Eigenbetrieb
auf dem allgemeinen Markt der [X.] tätig ist, die von Angehörigen von [X.] nachgefragt werden.
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bb) [X.]as Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das be-anstandete Verhalten der [X.] einen Bereich betrifft, in dem sie aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird.
(1) [X.]ür die
im Streitfall maßgebliche
[X.]rage, ob die öffentliche Hand auf-grund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich handelt und ihre Betätigung damit einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen ist oder die öffent-liche Hand zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, aber ohne [X.] gesetzliche Ermächtigung tätig wird
und damit die [X.]eststellung einer [X.]n
Handlung im Rahmen einer umfassenden Würdigung der relevan-ten Umstände des Einzelfalls möglich ist, kommt es maßgeblich auf die [X.] an, die der streitigen Handlung zugrunde
liegen
(vgl. [X.], [X.], 428 Rn. 15 f. -
Abschleppkosten-Inkasso).
(2) Gemäß § 30 Abs. 1 [X.] müssen Verstorbene bestattet wer-den. [X.]ür die Bestattung müssen die Angehörigen sorgen (§ 31 Abs. 1 [X.]). Sorgen diese nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung, hat die zu-ständige Behörde diese anzuordnen oder auf Kosten der [X.] selbst zu veranlassen (§ 31 Abs. 2 [X.]).
Vorliegend
geht es allein um die in § 31 Abs. 2 [X.] geregelten
[X.]älle, in denen die
Angehörigen eines Verstorbenen
nicht oder nicht rechtzeitig
ihrer gesetzlichen Pflicht nachkommen, für die Bestattung zu sorgen. Nicht im Streit ist allerdings
die von § 31 Abs. 2 [X.]all 1 [X.] erfasste Konstellati-on
der behördlichen Anordnung
der Bestattung, die dann zu ergehen hat, wenn zwar
ein Angehöriger
vorhanden ist, dieser allerdings seiner Bestattungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachgekommen ist. [X.]ie in der [X.]olge einer solchen behördlichen Anordnung vom Angehörigen privatrechtlich zu erteilenden [X.]saufträge sind nicht vom Streitgegenstand umfasst. [X.]er Kläger wendet sich mit dem anhand seines Klagevortrags auszulegenden Unterlassungsantrag 26
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vielmehr ausschließlich dagegen, dass kein Angehöriger, sondern allein die beklagte [X.] im [X.]alle
der behördlichen Veranlassung einer Bestattung
im Sinne von § 31 Abs. 2
[X.]all 2
[X.]
die Bestattung stets dem
[X.]
überträgt, ohne zuvor Angebote privater Bestattungsanbieter zu prüfen.
(3)
Bei der
im Streitfall
mithin allein maßgeblichen
behördlichen Veranlas-sung einer Bestattung wird die [X.] gemäß § 31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.] und damit aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig.
[X.]ies gilt auch für die Entscheidung
der [X.]
über die [X.]urchführung der behördlich zu veran-lassenden Bestattung.
Allerdings richtet sich die öffentlich-rechtliche Pflicht im Sinne einer ge-bundenen Entscheidung nach dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 [X.] le-diglich auf die Anordnung oder Veranlassung der Bestattung. Insoweit muss die zuständige Behörde tätig werden; ein Ermessen ist ihr auf dieser das "Ob" einer Anordnung oder einer Veranlassung betreffenden Stufe nicht eröffnet. [X.]ie Re-vision macht mit Recht geltend, dass es sich im Hinblick auf die vorliegend maßgebliche
zweite Stufe des "Wie" und "durch [X.]" anders verhält. Insoweit besteht ein
Auswahlermessen, das die [X.] nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen des [X.] bis zum [X.] so ausgeübt
hat, dass sie in den Jahren 2000 bis 2004 bei [X.].

Bestattungsunternehmen
entsprechende Angebote eingeholt und den Kläger als kostengünstigsten [X.] mit der [X.]urchführung der gemäß § 31 Abs. 2 [X.] angeordneten und veranlassten Bestattungen beauftragt hat.
[X.]as Berufungsgericht ist dennoch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die vorliegend streitgegenständliche Entscheidung der [X.] über die [X.]urchführung der behördlich zu veranlassenden Bestattung ebenso wie die Entscheidung,
ob eine Bestattung auf der Grundlage der öffentlich-rechtlichen 30
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Eingriffsermächtigung des § 31 Abs. 2 [X.] veranlasst wird, keine [X.] Handlung darstellt.
[X.]ass die Entscheidung der [X.] über die Art der [X.]urchführung der behördlich zu veranlassenden Bestattung auf der Grundlage der öffentlich-rechtlichen Eingriffsermächtigung des § 31 Abs. 2 [X.] erfolgt, folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck dieser Bestim-mung.
[X.]er insoweit maßgebliche Begriff der "Veranlassung" der Bestattung um-fasst nach seinem Wortsinn nicht nur das "Ob", sondern ebenfalls die zweite Stufe der behördlichen Entscheidung
über das "Wie" der Bestattung. [X.] ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, Gesundheitsgefah-ren abzuwehren und dabei die Interessen des [X.], der die Kosten tragen muss,
und die Belange des Verstorbenen im Hinblick auf eine angemessene Bestattung in würdiger und ortsüblicher [X.]orm zu berücksichtigen (vgl. [X.], NJW 1997, 3113, 3114; [X.], [X.], 995). Von diesem gesetzgeberischen Zweck und dessen Berücksichtigung im Rahmen der Ausübung des der [X.] eröffneten Auswahlermessens nach § 31 Abs. 2 [X.] ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. [X.]ie Revision macht nicht
geltend, dass eine diesen Anforderungen genügende [X.] nur oder zumindest in besserer Weise durch den Kläger oder andere private Bestattungsunternehmen gewährleistet werden kann und deshalb die Ausübung des Auswahlermessens
auf der zweiten Stufe nicht mehr vom ho-heitlichen Zweck im Sinne des § 31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.] gedeckt ist. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die gemäß § 31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.] be-hördlich zu veranlassenden Bestattungen zur Vermeidung von Gesundheitsge-fahren auch dann zwingend durchzuführen sind, wenn private Bestattungsun-33
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ternehmen aus terminlichen Gründen oder aufgrund von Kapazitätsproblemen dazu im Einzelfall nicht in der Lage sein sollten.
Aus dem Umstand, dass in § 31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.] nicht
aus-drücklich
bestimmt ist, dass die vorliegend in Rede stehende [X.]urchführung der Bestattung durch eine Behörde oder einen Eigenbetrieb der [X.] selbst zu erfolgen hat, sondern eine Beauftragung privater Bestattungsunternehmen mit der [X.]urchführung dieser Bestattungen gesetzlich erlaubt ist
und in der Vergan-genheit auch praktiziert wurde, folgt nicht, dass die [X.] bei ihrer Auswahl-entscheidung auf der zweiten Stufe nicht ebenfalls aufgrund gesetzlicher [X.] hoheitlich tätig wird.
Auch die
[X.]urchführung einer behördlich anzu-ordnenden Maßnahme
durch Private
ist
jedenfalls
ein der wettbewerbsrechtli-chen Überprüfung [X.] hoheitliches Handeln, wenn
ein Unternehmen durch privatrechtlichen Vertrag ohne eigene Entscheidungsmacht als verlänger-ter Arm der Verwaltungsbehörde im Rahmen der
Gefahrenabwehr tätig wird (vgl. [X.], [X.], 428 Rn. 15 f. -
Abschleppkosten-Inkasso).
Lässt
die öffentliche Hand solche Maßnahmen nicht (mehr) durch Private, sondern durch einen Eigenbetrieb durchführen, liegt erst recht ein rein hoheitliches Handeln vor. So liegt es auch hier.
[X.]er Grund für die Bestattungspflicht gemäß §§
30 ff. [X.] besteht neben sittlichen Erwägungen in der Abwehr von Gesund-heitsgefahren für die Bevölkerung (vgl. §§
25,
30 Abs. 5, §
36 Abs.
2, §
37 Abs.
2, § 39 Abs. 1 Satz 3
[X.]). [X.]as Berufungsgericht hat -
von der Revision unbeanstandet -
angenommen, dass die [X.] ihren Eigenbetrieb im Rahmen der [X.]urchführung der behördlich veranlassten Bestattungen gemäß §
31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.]
wie einen verlängerten Arm ohne eigene Ent-scheidungsmacht tätig werden lässt. Nichts anderes gilt, wenn die [X.] statt ihres Eigenbetriebs den Kläger oder ein anderes privates Bestattungsun-ternehmen einschalten würde. [X.]ie Revision macht nicht geltend,
dass
die Be-auftragung von privaten Bestattungsunternehmen in Bezug auf die Art und [X.]

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se der [X.]urchführung der behördlich veranlassten Bestattung
im Sinne von § 31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.]
davon abweichen
und dem privaten Bestattungsun-ternehmen ein weitergehender Entscheidungsspielraum zustehen
würde. [X.]afür ist auch nichts ersichtlich.
cc) [X.]a die [X.] bei [X.]urchführung der gemäß § 31 Abs. 2 [X.] veranlassten Bestattungen in einem ausdrücklich öffentlich-rechtlich [X.] Bereich tätig wird,
ist ihre mit dem Unterlassungshauptantrag beanstan-dete Praxis, insoweit ausschließlich ihren Eigenbetrieb einzusetzen, keine [X.] Handlung und damit einer Überprüfung anhand des Wettbewerbs-rechts entzogen.
Auf eine
umfassende
Würdigung der Umstände des Einzelfalls und damit auf die von der [X.] für ihre Praxis angeführten Motive kommt es
nach alledem
nicht an.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungshauptantrag ferner nicht gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 18
Abs. 1 Nr. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
begründet.
a) [X.]ie Revision macht geltend, die [X.] verfüge
auf dem Markt der gemäß § 31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.] veranlassten Bestattungen über ein Nachfragemonopol, da allein sie
über die
Informationen verfüge, aus denen sich die Notwendigkeit
einer Anordnung nach dieser Vorschrift ergebe. Zudem sei nur die [X.]
als zuständige Behörde zur Beauftragung von derartigen Bestattungen befugt. [X.]ie [X.] nutze dieses Monopol missbräuchlich im Sinne von § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB aus, indem sie private Unterneh-men wie den Kläger bei der Beauftragung mit Bestattungen auf der Grundlage von § 31 Abs. 2 [X.] ohne sachlich gerechtfertigten Grund grundsätz-lich nicht berücksichtige. Nach dem vom Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommenen Vortrag des [X.] sei dieser vor dem [X.] von der Be-36
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klagten als günstigster Anbieter von Bestattungen gemäß § 31 Abs. 2 [X.] ausgewählt worden. [X.]ie Beauftragung ihres Eigenbetriebs mit Bestattun-gen nach dieser Vorschrift dürfe die [X.] somit jedenfalls gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht vornehmen, ohne zuvor ein Angebot des [X.] oder eines anderen privaten Bestattungsunternehmens zu berücksichtigen. Anderenfalls könne unter keinem denkbaren Gesichtspunkt davon ausgegangen werden, dass sachlich gerechtfertigte Gründe für eine Nichtberücksichtigung der priva-ten Bestattungsbetriebe vorlägen. [X.]amit hat die Revision keinen Erfolg.
b) Es kann auf sich beruhen, ob die öffentliche Hand als Unternehmen im Sinne des [X.] Kartellrechts tätig wird, wenn sie im Rahmen der Beschaffung
Waren oder [X.]ienstleistungen nachfragt und sich dabei der [X.]ormen des Privatrechts bedient (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 19.
Juni 2007

KVR
23/98, [X.], 252 Rn. 12 -
Tariftreueerklärung III, mwN). Jedenfalls ist ein hoheitliches Handeln der öffentlichen Hand
der Geltung des Kartellgeset-zes von vornherein entzogen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
September
2007

KZR
48/05, [X.], 1491 Rn. 6 f. -
Rettungsleitstelle; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], Kartellrecht, 3.
Aufl., §
18 Rn.
2; [X.]uchs/Möschel in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5.
Aufl., § 18 Rn. 3; [X.] in [X.], Kartellrecht, 3. Aufl., 1.
Kap.
§
4 Rn. 9; [X.], [X.], S.
233). [X.]ie beklagte [X.] handelt bei der im Streitfall angegriffenen
Ermessensausübung im Rahmen des § 31 Abs. 2 [X.]all 2 [X.] hoheitlich.
Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass ein besonderer Markt für [X.] nach §
31 Abs. 2 [X.]all 2 Be-stattG-BW besteht, auf dem die [X.] gegenüber dem Kläger als marktbe-herrschender oder auch nur marktstarker Nachfrage im Sinne von § 18 Abs. 1 oder § 20 Abs. 1 GWB tätig ist. [X.]er Kläger ist Bestattungsunternehmer, der sei-ne Leistungen allgemein anbietet. [X.]er für ihn relevante Markt ist damit der [X.] für [X.]. Auf diesem Markt ist die [X.]

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klagte nicht marktbeherrschend. Auch zu einer [X.] der [X.] gemäß § 30 Abs. 1 GWB ist nichts festgestellt oder in der Revisions-begründung ausgeführt.
IV. Aus den vorstehenden Gründen ist der [X.] unbegründet.
V. [X.]anach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten des [X.] (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.09.2014 -
12 [X.]/13 -

OLG [X.] in [X.]reiburg, Entscheidung vom 17.07.2015 -
4 [X.] -

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