Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.04.2018, Az. I ZR 154/16

1. Zivilsenat | REWIS RS 2018, 10498

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Gegenstand

Wettbewerbsverstoß im Internet: Angebot einer Werbeblocker-Software als zielgerichtete Behinderung und als aggressive geschäftliche Handlung - Werbeblocker II


Leitsatz

Werbeblocker II

1. Das Angebot einer Software, die Internetnutzern ermöglicht, beim Abruf mit Werbung finanzierter Internetangebote die Anzeige von Werbung zu unterdrücken, ist keine unlautere zielgerichtete Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG. Dies gilt auch, wenn das Programm die Freischaltung bestimmter Werbung solcher Werbetreibender vorsieht, die dem Anbieter des Programms hierfür ein Entgelt entrichten.

2. Das Angebot einer Werbeblocker-Software stellt auch keine aggressive geschäftliche Handlung im Sinne des § 4a Abs. 1 UWG gegenüber den Unternehmen dar, die an der Schaltung von Werbung interessiert sind.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Revision der Klägerin das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 24. Juni 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 33. Zivilkammer des [X.] vom 29. September 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin, ein Verlag, und ihre Tochtergesellschaften verlegen Zeitungen und Zeitschriften (z.B. B. , [X.]) und stellen ihre redaktionellen Inhalte auch im [X.] zur Verfügung. Dieses Angebot finanzieren sie mit dem Entgelt, das sie von anderen Unternehmen für die Veröffentlichung von Werbung auf diesen [X.]seiten erhalten.

2

Die [X.] zu 1 vertreibt das Softwareprogramm [X.]     , ein Zusatzprogramm für alle gängigen [X.]-Browser, das Werbung auf [X.]seiten unterdrückt. Der [X.] zu 3 ist Geschäftsführer der [X.] zu 1; der [X.] zu 2 hatte diese Stellung bis zum 17. Dezember 2015 inne.

3

Typischerweise werden redaktionelle Inhalte des [X.] ("content") von einem Content-Server der Klägerin abgerufen, Werbeinhalte ("ads") hingegen von [X.]. Ruft der Nutzer eine [X.]seite auf, werden redaktionelle und werbliche Inhalte als einheitliches Webseitenangebot dargestellt. [X.]      beeinflusst den Zugriff des Browsers des Nutzers, so dass nur noch Dateien von [X.], nicht aber von [X.] angezeigt werden.

4

[X.]      blockiert Werbung nach Filterregeln, die in einer sogenannten Blacklist enthalten sind. Inländische Nutzer von [X.]      verwenden standardmäßig eine internationale und eine [X.] Filterliste ("Easylist" und "Easylist Germany"). Die [X.] bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Werbung von dieser Blockade durch Aufnahme in eine sogenannte Whitelist ausnehmen zu lassen. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Werbung die von der [X.] gestellten Anforderungen an eine "akzeptable Werbung" erfüllt und die Unternehmen die [X.] am Umsatz beteiligen. Bei kleineren und mittleren Unternehmen verlangt die [X.] für die Ausnahme von der automatischen Blockade nach eigenen Angaben keine Umsatzbeteiligung. Bei der Auslieferung an den Nutzer ist [X.]      so voreingestellt, dass dem Nutzer die in die Whitelist aufgenommene Werbung angezeigt wird. Der Nutzer kann diese Voreinstellung dahin ändern, dass auch von der Whitelist erfasste Werbung blockiert wird.

5

Die Klägerin und ihre Tochtergesellschaften haben mit der [X.] zu 1 keine [X.] getroffen. Daher wird sämtliche Werbung auf ihren [X.]seiten beim Betrieb von [X.]      blockiert.

6

Die Klägerin beanstandet mit ihrer im Juni 2014 erhobenen Klage die durch [X.]      bewirkte [X.] als gezielte Behinderung und aggressive Geschäftspraktik. Sie hat zuletzt beantragt,

1. die [X.] zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, ein Softwareprogramm einschließlich der "[X.]" und der "[X.] Germany" gegenüber Abrufen durch Nutzer von [X.]diensten in [X.] anzubieten, zu bewerben, hinsichtlich bereits ausgelieferter Versionen zu pflegen oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben, hinsichtlich bereits ausgelieferter Versionen pflegen oder vertreiben zu lassen - wie durch [X.]      geschehen - , das Werbeinhalte auf den Seiten

[X.]  .de, www.w  .de, [X.] -b   .de, [X.]     .de, [X.]    .de, www.c      .de, www.m      .de, www.mu     .de, www.r      .de, www.ca   .de, www.e    .de, www.k  .de, [X.]    .de, [X.]    .de, www.w         .com, www.t     .de, www.my     .de, [X.]      .de, [X.]   .de, www.g    .de, [X.]      .de, [X.] .de, [X.].de, [X.]  .tv

einschließlich deren mobilen Anwendungen unterdrückt;

hilfsweise: die [X.] wie vorstehend angegeben zu verurteilen, wenn und soweit Werbung nur nach von den [X.] vorgegebenen Kriterien und gegen Zahlung eines Entgelts der Klägerin nicht unterdrückt wird,

2. die [X.] ferner zu verurteilen, der Klägerin Auskünfte zu erteilen über

- die Anzahl der Downloads für das Software-Programm "A      " am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert nach Monaten;

- die Anzahl der Nutzer des Software-Programms "[X.]     " in [X.] am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert nach Monaten;

- die Anzahl der Aufrufe der "[X.]" und der "[X.] Germany" durch [X.] [X.]-Nutzer am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert mit dem wöchentlichen Durchschnittswert;

3. festzustellen, dass die [X.] allen Schaden zu ersetzen haben, der der Klägerin und ihren unter I.1 der Klageschrift genannten Tochtergesellschaften durch Handlungen gemäß Ziffer 1 seit sechs Monaten vor Rechtshängigkeit entstanden ist und noch entstehen wird.

7

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die [X.] nach dem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt und die Schadensersatzpflicht der [X.] festgestellt. Den Hauptantrag auf Unterlassung und den Auskunftsantrag hat das Berufungsgericht abgewiesen ([X.], GRUR 2016, 1082 = [X.], 1027). Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerin und der [X.], deren Zurückweisung die jeweilige Gegenpartei beantragt.

Entscheidungsgründe

8

[X.] [X.]as Berufungsgericht hat den [X.] und den Antrag auf Schadensersatzfeststellung, nicht aber den Unterlassungshauptantrag und den Auskunftsantrag für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

9

[X.]ie [X.]en seien Mitbewerber, weil die erforderliche unmittelbare Konkurrentenbeziehung zum einen im Hinblick auf die geltend gemachte gezielte Behinderung durch die Beeinträchtigung des Absatz- oder Werbeverhaltens des Behinderten entstehe und weil die [X.]en zum anderen im Hinblick auf die [X.]      im Wettbewerb um Zahlungen werbewilliger Unternehmen stünden. Angebot und Vertrieb von [X.]seien geschäftliche Handlungen, weil die Beklagte zu 1 durch die [X.] eine Werbeumsatzbeteiligung erhalten und damit ihren Absatz fördern könne. Ebenso begründe schon die reine [X.][X.]unktion der Software eine geschäftliche Handlung, weil [X.] und [X.] aufeinander aufbauten und nicht künstlich in ein nicht-kommerzielles und ein kommerzielles Geschäftsfeld getrennt werden dürften.

[X.]ie [X.] verstießen jedoch nicht gegen das Verbot der gezielten Behinderung nach § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4 UWG. Eine Schädigungsabsicht könne nicht festgestellt werden, weil wirtschaftliche Schäden, die Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten erleiden, wettbewerbsimmanent seien und auch keine Vermutung für eine Schädigungsabsicht bestehe. [X.]ie Klägerin werde auch nicht gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. [X.]as Angebot der [X.] zu 1 wirke nicht physisch unmittelbar oder mittelbar auf Waren oder [X.]ienstleistungen der Klägerin ein. [X.]er Nutzer sei selbst für das Vorenthalten von gefilterten Inhalten verantwortlich, weil er die Software installiert habe. Eine Verletzung des Urheberrechts liege nicht vor, weil bei der Nutzung von [X.]weder in die Programmierung der Webseiten eingegriffen werde noch unrechtmäßig Inhalte der Klägerin genutzt würden. [X.]ie Pressefreiheit gebiete zwar den Schutz der Verbreitung von Presseerzeugnissen einschließlich der Akquisition von Werbung. [X.]ie Schaltung von Werbung werde durch [X.]jedoch nicht verhindert. [X.]em gegenüber könne sich der Nutzer auf seine negative Informationsfreiheit berufen.

[X.]as Verhalten der [X.] stelle allerdings eine gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik im Sinne von § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG dar, soweit die [X.] diese Marktteilnehmer unter der Voraussetzung einer Umsatzbeteiligung von der Blockadefunktion ausnähmen. Zwar fehle es an einer Belästigung oder Nötigung, jedoch übten die [X.] eine unzulässige Beeinflussung nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG aus. [X.]urch die [X.][X.]unktion werde eine technisch wirkende Schranke errichtet, die nur durch die von der [X.] zu 1 kontrollierte [X.] überwunden werden könne. [X.]ie Entscheidungsfreiheit der werbewilligen Unternehmen sei erheblich beeinträchtigt, weil sie der Sperre erst durch die [X.] entgingen.

[X.]ie [X.] schuldeten ferner Schadensersatz, nicht jedoch Erteilung der verlangten Auskünfte, weil damit der Schaden der Klägerin nicht ermittelt werden könne.

B. [X.]ie gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. [X.]ie Revision der [X.] führt hingegen zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Abweisung der Klage. [X.]ie Rechtsmittel der [X.]en sind uneingeschränkt zulässig (dazu [X.]). [X.]ie Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung des [X.] (dazu [X.]I). Mit Erfolg greift die Revision der [X.] ihre Verurteilung nach dem [X.] und dem Antrag auf [X.]eststellung der Schadensersatzpflicht an (dazu [X.]II und [X.]). [X.]ie Revision der Klägerin hat schließlich auch hinsichtlich der Abweisung des [X.] keinen Erfolg (dazu B V).

I. [X.]ie Rechtsmittel der [X.]en sind uneingeschränkt zulässig. [X.]ie Entscheidungsformel des Berufungsurteils zur Zulassung der Revision enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. Eine solche folgt auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Revision werde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil Unklarheit sowohl über die Anwendung von § 4 Nr. 4 UWG auf Werbeblocker als auch über die Reichweite des Verbots aggressiver Praktiken nach § 4a Abs. 2 UWG bestehe, insbesondere über die [X.]rage, ob Machtpositionen auch durch technisch wirkende Blockaden begründet werden können, wenn die Blockaden an[X.] als durch Vergütungszahlungen nicht ohne weiteres überwindbar sind. [X.]arin liegt indes lediglich die Begründung der Revisionszulassung, nicht aber eine Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels. [X.]as genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Nach dem Grundsatz der [X.] muss für die [X.]en zweifelsfrei erkennbar sein, welches Rechtsmittel statthaft und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist ([X.], Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 241/14, [X.], 965 Rn. 17 = [X.], 1236 - [X.]; Urteil vom 16. März 2017 - [X.], [X.], 702 Rn. 16 = [X.], 962 - [X.] mit [X.]estplatte I; Urteil vom 1. [X.]ebruar 2018 - [X.], [X.], 627 Rn. 9 = [X.], 827 - Gefäßgerüst).

II. [X.]ie Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung des [X.]. [X.]ie Klägerin ist zwar nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert (dazu [X.]I 1). [X.]as angegriffene Verhalten stellt auch eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (dazu [X.]I 2). [X.]er Unterlassungshauptantrag ist allerdings weder unter dem Aspekt der gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG (dazu [X.]I 3) noch der allgemeinen Marktstörung nach § 3 UWG (dazu [X.]I 4) begründet.

1. [X.]ie Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt, greift die Klägerin mit ihrer Revision als ihr günstig nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

a) [X.]ie Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes [X.]verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. [X.]as ist gegeben, wenn beide [X.]en gleichartige Waren oder [X.]ienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das [X.] des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann ([X.], Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 241/03, [X.]Z 168, 314 Rn. 14 - Kontaktanzeigen; Urteil vom 28. September 2011 - [X.], [X.], 193 Rn. 17 = [X.], 201 - Sportwetten im [X.]). [X.]a im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten [X.]verhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten [X.]all in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt ([X.], Urteil vom 24. Juni 2004 - [X.], [X.], 877, 878 f. [juris Rn. 21] = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker I; Urteil vom 10. April 2014 - [X.], [X.], 1114 Rn. 32 = [X.], 1307 - nickelfrei; Urteil vom 19. März 2015 - [X.], [X.], 1129 Rn. 19 = [X.], 1326 - Hotelbewertungsportal; Urteil vom 26. Januar 2017 - I ZR 217/15, [X.], 918 Rn. 16 = [X.], 1085 - [X.]bezug). Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist daher ein konkretes [X.]verhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine [X.] durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines [X.] zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere [X.] dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann ([X.], [X.], 1114 Rn. 32 - nickelfrei; [X.], 1129 Rn. 19 - Hotelbewertungsportal). Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem [X.] betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines [X.]verhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2013 - [X.], [X.], 573 Rn. 20 f. = [X.], 552 - Werbung für [X.]remdprodukte; [X.], [X.], 1114 Rn. 32 - nickelfrei; [X.], 918 Rn. 16 - [X.]bezug). Im [X.]alle eines werbefinanzierten [X.]ernsehsen[X.] und eines Unternehmens, das ein Gerät mit [X.] vertreibt, wird der wettbewerbliche Bezug zwischen den verschiedenartigen Waren und [X.]ienstleistungen durch deren Einwirkung auf die Wahrnehmbarkeit der Werbesendungen hergestellt (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn. 22] - Werbeblocker I).

b) Im Streitfall versuchen die [X.]en zwar nicht gleichartige Waren oder [X.]ienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen. Zwischen dem Angebot werbefinanzierter redaktioneller Inhalte im [X.] durch die Klägerin und der Bereitstellung einer Software zur Unterdrückung von Werbung auf [X.]seiten durch die Beklagte zu 1 besteht aber die für ein Konkurrenzverhältnis erforderliche wettbewerbliche Wechselwirkung. Beide [X.]en wenden sich mit ihrem Angebot an Nutzer redaktioneller Gratisangebote, die durch begleitende Werbung finanziert werden (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn. 22] - Werbeblocker I; [X.] in Harte/[X.], UWG, 4. Aufl., § 2 Rn. 145; [X.] in [X.], 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rn. 85; [X.], [X.], 1089; [X.]/[X.], [X.] 2015, 245, 246 f.; [X.], [X.] 2015, 338 f.; [X.], [X.], 241, 246). [X.]er Umstand, dass das Angebot der [X.] zu 1 mittels der [X.] die [X.]reischaltung nach ihren Maßstäben akzeptabler Werbung anbietet und die Klägerin als Anbieterin von Inhalten im [X.] zugleich als Nachfragerin dieser von der [X.] zu 1 entgeltlich angebotenen [X.]ienstleistung in Betracht kommt, hebt dieses Konkurrenzverhältnis jedenfalls im Zusammenhang mit der Geltendmachung einer wettbewerblichen Behinderung nicht auf (aA [X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 36. Aufl., § 2 Rn. 111a; [X.]., [X.], 1017, 1020 f.). Im Interesse eines effektiven lauterkeitsrechtlichen Schutzes vermag die Möglichkeit des durch eine Behinderung beeinträchtigten Unternehmens, vom [X.] eine der Beseitigung der Behinderung dienende [X.]ienstleistung zu beziehen, die Geltendmachung der wettbewerblichen Behinderung nicht auszuschließen.

2. [X.]ie Revision der Klägerin wendet sich weiter nicht gegen die ihr günstige Einordnung des angegriffenen Verhaltens als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich.

a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der [X.]örderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder [X.]ienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der [X.]urchführung eines Vertrags über Waren oder [X.]ienstleistungen objektiv zusammenhängt. [X.]er Begriff der geschäftlichen Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der [X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2012 - [X.], [X.], 301 Rn. 22 = [X.], 491 - Solarinitiative; Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 162/15, [X.], 196 Rn. 22 = [X.], 186 - Eigenbetrieb [X.]riedhöfe, [X.]). Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des [X.] zum Begriff der [X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 7. Aufl., Einf. [X.] Rn. 24; [X.] in [X.], 2. Aufl., [X.]. [X.] Rn. 47).

b) Nach diesem Maßstab ist das Angebot von [X.]eine geschäftliche Handlung. [X.]as Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es im Rahmen der rechtlichen Bewertung nicht angängig ist, das Angebot der [X.] zu 1 in eine nicht-kommerzielle, da kostenlos verfügbare [X.][X.]unktion und eine potentiell entgeltlich vertriebene [X.] aufzuspalten. Es handelt sich vielmehr um ein einheitliches, der Absatzförderung des Unternehmens der [X.] zu 1 dienendes Geschäftsmodell, deren entgeltlich angebotene [X.] nur abgesetzt werden kann, wenn zuvor die unentgeltlich abgegebene [X.][X.]unktion zum Einsatz kommt (vgl. [X.], [X.], 406; [X.], [X.] und [X.]oftware, [X.]iss. [X.] 2017, [X.]; [X.], [X.], 1156, 1157; [X.]/[X.], [X.] 2015, 245, 246; [X.], [X.] 2015, 338; aA [X.], [X.], 1017, 1020 f.). [X.]ür die Annahme einer geschäftlichen Handlung ist der unentgeltliche Charakter einzelner Aktionen des Unternehmers unerheblich, sofern diese der [X.]örderung der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers dienen (vgl. [X.], [X.] 11/2015 [X.]). [X.]ies ist vorliegend der [X.]all.

3. [X.]as Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass Angebot, Vertrieb und Pflege des Programms [X.]durch die [X.] keine zielgerichtete Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG a[X.]) darstellen.

a) Nach der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG, die mit Wirkung vom 10. [X.]ezember 2015 ohne Änderung in der Sache an die Stelle des § 4 Nr. 10 UWG a[X.] getreten ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14, [X.], 397 Rn. 48 = [X.], 434 - [X.], [X.]), handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte [X.]keitsmerkmale aufweist. [X.] ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2015 - [X.], [X.], 607 Rn. 16 = [X.], 714 - Uhrenankauf im [X.]; Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 137/15, [X.], 92 Rn. 14 = [X.], 46 - [X.]remdcoupon-[X.]ösung; [X.], [X.], 397 Rn. 49 - [X.]).

b) [X.]as Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Schädigungsabsicht könne nicht festgestellt werden, weil wirtschaftliche Schäden, die Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten erleiden, wettbewerbsimmanent seien und auch keine Vermutung für eine Schädigungsabsicht bestehe. [X.]ie Klägerin werde auch nicht gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. [X.]as Angebot der [X.] zu 1 wirke nicht physisch unmittelbar oder mittelbar auf Waren oder [X.]ienstleistungen der Klägerin ein. [X.]ie Software [X.]sorge nicht dafür, dass beim Aufruf von Websites der Klägerin die Absendung von [X.]atenströmen gestört werde, sondern dafür, dass einzelne [X.]atenpakete beim Nutzer nicht ankommen. Sie wirke erst im Empfangsbereich des Nutzers. Zudem sei der Nutzer selbst für das Vorenthalten von gefilterten Inhalten verantwortlich, weil er die Software installiert habe. Eine Verletzung des Urheberrechts liege nicht vor, weil bei der Nutzung von [X.]weder in die Programmierung der Webseiten eingegriffen werde noch unrechtmäßig Inhalte der Klägerin genutzt würden. [X.]ie Pressefreiheit gebiete zwar den Schutz der Verbreitung von Presseerzeugnissen einschließlich der Akquisition von Werbung. [X.]ie Schaltung von Werbung werde durch [X.]jedoch nicht verhindert. [X.]emgegenüber könne sich der Nutzer auf seine negative Informationsfreiheit berufen. [X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) [X.]ie Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, die [X.] handelten in Verdrängungsabsicht, weil ihr Geschäftsmodell keinen anderen Zweck als die Verdrängung oder Schwächung des Mitbewerbers haben könne. Es ziele allein darauf ab, die [X.]inanzierungsgrundlage der Klägerin - Werbeanzeigen - zu zerstören. Hinzu komme, dass die Beklagte zu 1 sich mit dem angegriffenen Verhalten in unlauterer Weise zwischen die Klägerin und ihre Kunden stelle, weil es die Klägerin zwinge, sich durch Aufnahme in die Whitelist von der Werbeblockade freizukaufen.

Auf der Grundlage der [X.]eststellungen des Berufungsgerichts, deren Unvollständigkeit die Revision der Klägerin nicht rügt, kann nicht vom Vorliegen einer Schädigungsabsicht ausgegangen werden. [X.]ie Revision rückt den Streitfall zu Unrecht in die Nähe solcher Sachverhalte, in denen ein Verhalten in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die [X.]örderung des eigenen [X.] gerichtet ist (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], [X.], 581, 582 [juris Rn. 22] = WRP 2005, 881 - [X.]; Urteil vom 11. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 171, 73 Rn. 23 - Außendienstmitarbeiter; [X.], [X.], 607 Rn. 17 - Uhrenankauf im [X.]; [X.], Urteil vom 23. September 2015 - [X.], [X.]Z 207, 71 Rn. 57 f. - Goldbären). Zwar beeinträchtigt das angegriffene Geschäftsmodell durch die Unterdrückung von Werbung auf den [X.]seiten der Klägerin deren Werbeeinnahmen. [X.]er Erzielung solcher Einnahmen steht das Programm der [X.] zu 1 jedoch nicht grundsätzlich entgegen, weil es die Möglichkeit der [X.]reischaltung von Werbung durch Aufnahme in die Whitelist eröffnet. [X.]as Programm der [X.] zu 1 setzt mithin die [X.]unktionsfähigkeit der [X.]seite der Klägerin gerade voraus (vgl. [X.], Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 224/12, [X.], 785 Rn. 25 = [X.], 839 - [X.]lugvermittlung im [X.]; [X.], [X.], 1017, 1021). [X.]ass die Beklagte zu 1 sich diese [X.]reischaltung jedenfalls teilweise bezahlen lässt, schmälert die Werbeeinnahmen der Betreiber von [X.]seiten, belegt aber zugleich das dem angegriffenen Verhalten zugrundeliegende eigenwirtschaftliche Interesse. Richtet man den Blick zudem auf das Interesse solcher [X.]nutzer, die mithilfe des von ihnen installierten Programms [X.]bestimmte, von der [X.] zu 1 als aufdringlich eingeordnete Werbeformen bei dem Besuch kostenfreier [X.]seiten nicht angezeigt bekommen möchten, erweist sich die angegriffene Geschäftsidee als marktgängiges [X.]ienstleistungsangebot, das nicht in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin gerichtet ist.

d) [X.]ie Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die [X.] beeinträchtigten unlauter die wettbewerbliche Entfaltung der Klägerin, weil das Programm [X.]unmittelbar auf die [X.]ienstleistung der Klägerin einwirke. Nach Auffassung der Revision der Klägerin ist nicht maßgeblich, ob Servervorgänge bei der Klägerin gestört würden, sondern dass die [X.]ienstleistung der Klägerin - eine Einheit aus redaktionellen und werblichen Beiträgen - durch das Eingreifen des [X.] unvollständig angezeigt, ihr Produkt also verändert werde.

Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin liegt keine unlautere unmittelbare Einwirkung auf ihr Produkt vor. Hierbei kann dahinstehen, ob es - wie das Berufungsgericht angenommen hat - an einer physischen Einwirkung auf das [X.]angebot der Klägerin fehlt, weil das Programm der [X.] zu 1 nicht auf Vorgänge im Bereich der Klägerin oder der Werbung aussendenden Serverbetreiber, sondern ausschließlich auf die Anzeige der [X.]seite durch den [X.] des Nutzers einwirkt.

Eine produktbezogene Behinderung durch unmittelbare Einwirkung auf das Produkt des Wettbewerbers kommt in Betracht, wenn dieses vernichtet, beiseite geschafft, verändert oder beschädigt wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. [X.]ebruar 1972 - [X.], [X.], 558, 559 [juris Rn. 19] = WRP 1972, 198 - Teerspritzmaschinen; [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn. 26] - Werbeblocker I; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 4.48). [X.]ie Beeinträchtigung muss in diesen [X.]ällen unmittelbar vom Wettbewerber ausgehen, dieser also direkt auf das Produkt einwirken (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn. 26] - Werbeblocker I).

Eine unmittelbare Einwirkung durch die [X.] liegt im Streitfall schon deshalb nicht vor, weil Installation und Einsatz des Programms der autonomen Entscheidung des [X.]nutzers vorbehalten sind. Nicht an[X.] als in den [X.]ällen der Werbebehinderung (vgl. [X.], [X.], 92 Rn. 21 - [X.]remdcoupon-[X.]ösung) stellt eine Beeinträchtigung, die sich erst aufgrund der freien Entscheidung eines weiteren Marktteilnehmers ergibt, grundsätzlich keine unlautere Behinderung dar. Selbst wenn - wie die Revision der Klägerin geltend macht - die Beklagte zu 1 allein entscheidet, welche Werbung in die von [X.]angewendeten [X.]ilterlisten aufgenommen wird, und ihr Programm mit einer Voreinstellung ausliefert, die 99% der Nutzer nicht verändern, stellen die [X.] lediglich ein Produkt zur Verfügung, über dessen Anwendung allein der [X.]nutzer entscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob das beanstandete Produkt lediglich der Erleichterung von Abläufen dient, die der Nutzer - wie das Umschalten des [X.]ernsehprogramms (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn. 26] - Werbeblocker I) - selbst auszuführen in der Lage wäre, oder ob der Nutzer selbst das herbeigeführte Ergebnis aufgrund der hierbei zu überwindenden komplexen technischen Schwierigkeiten nicht ohne weiteres erreichen könnte. [X.]ie Bereitstellung eines - auch technisch anspruchsvollen - Produkts auf dem Markt bedeutet noch keine unmittelbare Einwirkung auf das Produkt des Wettbewerbers.

e) [X.]as Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass auch die Voraussetzungen einer unlauteren Behinderung in [X.]orm der mittelbaren Einwirkung auf das Produkt der Klägerin nicht vorliegen. Eine mittelbare Produkteinwirkung kann im Vertrieb von Waren oder [X.]ienstleistungen liegen, die geeignet sind, [X.] einen unberechtigten Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn. 27] - Werbeblocker I). [X.] ist regelmäßig auch die Bereitstellung eines Produkts, das auf das Produkt eines Mitbewerbers einwirkt, wenn dabei eine Schutzvorkehrung unterlaufen wird, die eine solche Einwirkung auf das Produkt verhindern soll (vgl. [X.], Urteil vom 22. Juni 2011 - [X.], [X.], 1018 Rn. 67 bis 70 = [X.], 1469 - Automobil-Onlinebörse; [X.], 785 Rn. 37 - [X.]lugvermittlung im [X.]; [X.], 397 Rn. 68 - [X.]).

(1) [X.]as Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass das Programm der [X.] zu 1 gegen Werbeblocker gerichtete Schutzvorkehrungen des [X.]angebots der Klägerin unterläuft. [X.]ie Revision der Klägerin macht nicht geltend, dass diesbezüglicher Sachvortrag übergangen worden wäre.

(2) Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist das Angebot des beanstandeten Programms durch die Beklagte zu 1 auch nicht unter Berücksichtigung urheberrechtlicher Wertungen als unlautere mittelbare Einwirkung anzusehen. [X.]ie Revision der Klägerin macht insoweit geltend, dass das Angebot der Klägerin eine untrennbare Gesamtheit redaktioneller und werblicher Inhalte darstelle, das der Konsument so akzeptieren müsse, wie es ihm dargeboten werde. Hiermit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.

[X.]ie von der Revision der Klägerin geforderte Berücksichtigung urheberrechtlicher Belange spricht nicht für die Annahme einer unlauteren Behinderung. [X.]ies gilt schon deshalb, weil der Tatbestand der unlauteren Behinderung sich nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen von den Son[X.]chutzrechten unterscheidet (zu § 4 Nr. 3 UWG vgl. [X.], Urteil vom 4. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 144 Rn. 37 - Segmentstruktur, [X.]). [X.]as Berufungsgericht hat zudem angenommen, dass es für einen Urheberrechtsverstoß an Nutzungshandlungen fehlt, die direkt auf die Server oder Programme der Klägerin zugreifen. [X.]ie Revision vermag insoweit weder fehlende Berücksichtigung von Tatsachenvortrag der Klägerin noch anderweitige Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Urheberrechtliche Ansprüche macht die Klägerin im Streitfall nicht geltend.

(3) [X.]ie vorzunehmende Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit führt zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine unlautere Behinderung in [X.]orm der mittelbaren Produkteinwirkung vorliegt.

Im Rahmen der Anwendung des lauterkeitsrechtlichen [X.] ist - wie auch im [X.]alle anderer unbestimmter Rechtsbegriffe des Zivilrechts - die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte zu beachten (mittelbare [X.]rittwirkung der Grundrechte; grundlegend [X.] 7, 198, 205 ff. - [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 26. November 2015 - [X.], [X.]Z 208, 82 Rn. 32 - Störerhaftung des Access-Provi[X.]; Müller-[X.]ranken in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., Vorb. v. Art. 1 Rn. 22 [X.]).

Auf Seiten der Klägerin als Medienunternehmen sind die Grundrechte der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 [X.]) betroffen. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] schützt die Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht unter Einschluss des Anzeigenteils eines Presseorgans. [X.]er Schutzbereich erfasst nicht nur Presseerzeugnisse im herkömmlichen Sinne (vgl. [X.] 21, 271, 278 - [X.]; [X.] 66, 116, 133; [X.], [X.], 170, 172; [X.], Urteil vom 16. August 2012 - [X.], ZUM 2013, 406 Rn. 35; Urteil vom 5. [X.]ebruar 2015 - I ZR 136/13, [X.], 906 Rn. 34 = [X.], 1098 - [X.] der Woche, [X.]). [X.]as Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 [X.] erfasst neben der Berufswahl auch die Art und Weise der unternehmerischen Tätigkeit ([X.] 50, 290, 363; 114, 196, 244; [X.], Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14, [X.], 836 Rn. 18 = [X.], 985 - Abschlagspflicht II, [X.]). Hinsichtlich der [X.] ist ebenfalls die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen.

Auf Seiten der [X.]nutzer ist das Interesse, von - zumal aufdringlicher - Werbung verschont zu bleiben, zu berücksichtigen. [X.] geschützt ist jedenfalls das Interesse, von aufgedrängter Werbung verschont zu bleiben. [X.]er [X.] hat diesen Schutz Art. 2 Abs. 1 [X.] entnommen (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 2010 - [X.], [X.], 1113 Rn. 15 = [X.], 1502 - Grabmalwerbung; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, [X.], 747 Rn. 17 = [X.], 1054 - Kreditkartenübersendung). [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, aus Art. 5 Abs. 1 [X.] ergebe sich nicht nur das positive Recht auf Meinungsäußerung und Information, sondern zugleich das Recht, sich nicht zu äußern oder sich aufgedrängten Informationen zu verschließen (negative Informationsfreiheit). Im Streitfall geht es allerdings nicht um aufgedrängte Werbung, sondern um aufdringliche Werbung. [X.]ie Nutzer können frei entscheiden, ob sie das Angebot einer kostenlosen, werbefinanzierten Online-Zeitung in Anspruch nehmen oder nicht. Gleichwohl kann auch ein (etwaig grundrechtlich nicht geschütztes) Interesse der [X.]nutzer, von aufdringlicher Werbung verschont zu bleiben, berücksichtigt werden.

Bei der Gewichtung der von der Klägerin beanstandeten Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätigkeit ist zunächst zu beachten, dass sich auch Unternehmen des [X.] den Herausforderungen des Marktes stellen müssen, der von der [X.]reiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von [X.] der Innovation lebt (vgl. [X.], [X.], 877, 880 [juris Rn. 33] - Werbeblocker I). Zu diesen Herausforderungen zählt auch die Entwicklung von Maßnahmen, mit deren Hilfe Medienunternehmen den negativen Auswirkungen der Handlungen eines Wettbewerbers entgegenwirken können (vgl. [X.], [X.], 877, 880 [juris Rn. 33] - Werbeblocker I). Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin über eine technische [X.]unktion verfügt, mit deren Hilfe Nutzer, die Werbeblocker einsetzen, von der Wahrnehmung kostenloser redaktioneller Inhalte ausgeschlossen werden können. [X.]as Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass Anbietern von redaktionellen Inhalten im [X.] die Möglichkeit offensteht, durch die Einführung von [X.] für Einnahmen zu sorgen. Auf der Grundlage dieser [X.]eststellungen, die die Revision der Klägerin nicht wirksam angreift, kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin gezwungen wäre, auf das Angebot der kostenpflichtigen [X.] einzugehen.

Auf Seiten der [X.] zu 1 berührte das Verbot, eine bestimmte Software zu vertreiben, ihre Berufsfreiheit erheblich.

[X.]ie Gesamtwürdigung führt zu dem Ergebnis, dass das Lauterkeitsrecht ein Verbot der angegriffenen Software unter dem Aspekt der zielgerichteten Behinderung nicht rechtfertigt (vgl. [X.].UWG/Jänich, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rn. 75; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4 Rn. [X.]; Mankowski in [X.]ezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., [X.] Rn. 75; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 4/64; [X.], [X.], 1017, 1022). [X.]ie Klägerin ist auch als grundrechtlich nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] privilegiertes Medienunternehmen gehalten, sich zur Abwehr der vom Einsatz des Programms der [X.] zu 1 ausgehenden wettbewerblichen Beeinträchtigung eigener wettbewerblicher Mittel zu bedienen. Solche Mittel stehen der Klägerin zur Verfügung, weil sie den Abruf ihres [X.]angebots durch Nutzer von [X.] verhindern oder ihr Angebot auf entgeltlichen Abruf umstellen kann. [X.]as beanstandete Programm dient als wettbewerbsimmanente Maßnahme dem [X.] der [X.]nutzer. [X.]er Nutzer hat zwar keinen Anspruch darauf, von vornherein vor aufdringlicher Werbung verschont zu werden, wenn er freiwillig ein werbefinanziertes Angebot in Anspruch nimmt. Umgekehrt hat aber auch die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass der Nutzer die Werbung zur Kenntnis nimmt und keinen Werbeblocker einsetzt, wenn sie keine technischen Maßnahmen gegen eine Verwendung von [X.] ergreift. Nach allem stellt der Vertrieb des [X.] keine unlautere gezielte Behinderung dar.

4. [X.]as Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass im Streitfall auch die Voraussetzungen einer allgemeinen Marktbehinderung nicht erfüllt sind.

a) [X.]er § 3 Abs. 1 UWG zu entnehmende Tatbestand der allgemeinen Marktstörung ist erfüllt, wenn ein für sich genommen zwar nicht unlauteres, aber immerhin bedenkliches [X.] allein oder in Verbindung mit gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb in erheblichem Maß eingeschränkt wird ([X.], Urteil vom 2. Oktober 2008 - [X.], [X.], 416 Rn. 25 = [X.], 432 - [X.]; Urteil vom 29. Oktober 2009 - [X.], [X.], 455 Rn. 20 = [X.], 746 - Stumme Verkäufer II).

b) [X.]as Berufungsgericht hat ausgeführt, das Programm der [X.] zu 1 beeinträchtige zwar die Möglichkeiten der Klägerin, frei zugängliche Inhalte mit Werbung zu koppeln. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass - wie für eine allgemeine Marktbehinderung erforderlich - solche Angebote ohne die gleichzeitige Koppelung mit Werbung nicht mehr realisierbar seien. [X.]ie Klägerin habe - im Gegenteil - die Möglichkeit, Nutzer mit [X.] auf technische Weise von ihrem Angebot "auszusperren" oder ihre redaktionellen Inhalte kostenpflichtig anzubieten. [X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) [X.]ie Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das Programm der [X.] zu 1 zerstöre das Geschäftsmodell der Bereitstellung kostenloser, werbefinanzierter Inhalte im [X.]. Mit dieser [X.]arlegung zeigt die Revision keine Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auf, sondern bemängelt nur deren vom Standpunkt der Klägerin abweichendes Ergebnis. Auf der Grundlage der von der Revision der Klägerin nicht angegriffenen [X.]eststellungen des Berufungsgerichts ist nicht erkennbar, dass aufgrund des Einsatzes des angegriffenen Programms der [X.] zu 1 jegliches Angebot werbefinanzierter redaktioneller Inhalte im [X.] vom Markt verdrängt werden könnte. Auch hier gilt, dass sich die Klägerin den Herausforderungen des [X.] zu stellen hat. Es ist nicht Aufgabe des [X.] oder des Lauterkeitsrechts allgemein, bestehende wettbewerbliche Strukturen zu bewahren und wirtschaftlichen Entwicklungen entgegenzusteuern, in denen die bisherigen Marktteilnehmer eine Bedrohung ihres Kundenstammes erblicken (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 2003 - I ZR 151/01, [X.]Z 157, 55, 64 f. [juris Rn. 24] - 20 Minuten Köln).

III. Mit Erfolg greift die Revision der [X.] ihre Verurteilung nach dem [X.] an. [X.]as mit diesem Antrag angegriffene Angebot des [X.] unter Einsatz der [X.] verletzt § 4a UWG nicht.

1. [X.]ie Revision der [X.] rügt allerdings vergeblich, der [X.] sei unzulässig, weil insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

[X.]ie Klägerin macht geltend, durch die Kombination der Werbeblockade ([X.]) mit der Möglichkeit, durch einen entgeltlichen Vertrag eine [X.]reischaltung bestimmter Werbung zu erlangen ([X.]), in ihren Rechten verletzt zu werden. Bei Leistungsklagen, zu denen auch Unterlassungsklagen zählen (vgl. § 241 Abs. 1 Satz 2 BGB), ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen [X.]urchsetzung zu unterstellen ist (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 21. September 2017 - [X.], [X.], 1236 Rn. 37 = [X.], 1488 - Sicherung der [X.]rittauskunft, [X.]). [X.]ie von der Revision angeführte Erklärung der [X.], dass die [X.]reischaltung bei einem Vertragsabschluss mit der Klägerin oder ihren Tochtergesellschaften "wahrscheinlich" kostenfrei wäre, lässt mangels hinreichender Verbindlichkeit das Interesse der Klägerin an einer gerichtlichen Klärung nicht entfallen.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verletzt das mit dem Antrag beanstandete Verhalten nicht § 4a UWG.

a) [X.]as Berufungsgericht hat ausgeführt, das Verhalten der [X.] stelle zwar nicht eine gegen die Klägerin, jedoch gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik im Sinne von § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG dar, soweit die [X.] diese Marktteilnehmer unter der Voraussetzung einer Umsatzbeteiligung von der Blockadefunktion ausnehmen. [X.]ie [X.]en seien mit Blick auf den Wettbewerb um Zahlungen werbewilliger Unternehmen Wettbewerber. [X.]ie [X.] übten eine unzulässige Beeinflussung nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG aus. [X.]ie Machtposition der [X.] bestehe in der [X.][X.]unktion, durch die eine technisch wirkende Schranke errichtet werde, die nur durch die von der [X.] zu 1 kontrollierte [X.] überwunden werden könne. [X.]ies sei ein Hindernis [X.] Art, durch welches die Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber dem eigentlichen Werbepartner gehindert werde. [X.]ie Position der [X.] über die Kontrolle der [X.]unktionen der Blacklist und der Whitelist sei offenbar so stark, dass sie als "Gatekeeper" über einen substanziellen Zugang zu [X.] werbewilliger Unternehmen verfüge. Auf alternative Möglichkeiten der Klägerin als Inhaberin von Inhalten, Werbung zu schalten, komme es nicht an, weil die aggressive Praktik der [X.] auch gegenüber den Werbekunden der Klägerin wirke. Ob das Blockieren von Werbung einem Wunsch vieler [X.]kunden entgegenkomme, sei für die [X.]rage einer aggressiven Geschäftspraktik unbeachtlich, weil diese sich gegen die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit anderer Marktteilnehmer als der Nutzer der [X.]angebote richte und der Schutz des § 4a UWG, über die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus, auch den Schutz von [X.] bezwecke. [X.]ie Entscheidungsfreiheit der werbewilligen Unternehmen sei erheblich beeinträchtigt, weil sie der Sperre erst durch [X.] entgingen. Unternehmen, die gegen Entgelt ein [X.] mit den [X.] vereinbarten, würden durch die Kombination von Blacklist und Whitelist veranlasst, eine [X.]ienstleistung in Anspruch zu nehmen, die sie ohne die Blockade nicht benötigt hätten. [X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG verbietet aggressive geschäftliche Handlungen, die geeignet sind, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. [X.]ür eine im Streitfall allein in Betracht kommende unzulässige Beeinflussung der Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers (§ 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG) ist erforderlich, dass der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von [X.]ruck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die [X.]ähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt (§ 4a Abs. 1 Satz 3 UWG; vgl. Art. 2 Buchst. j in Verbindung mit Art. 8 der Richtlinie 2005/29/[X.]).

c) [X.]a die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der [X.] sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2017 - [X.], [X.], 324 Rn. 11 = [X.], 324 - Kraftfahrzeugwerbung). Nach dem beanstandeten Verhalten der [X.] im Jahr 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 19. April 2018 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. [X.]ezember 2015 durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.] I 2015, S. 2158) novelliert worden. [X.]adurch ist der in § 4 Nr. 1 UWG a[X.] geregelte Tatbestand der unlauteren Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und des sonstigen Marktteilnehmers in die neu geschaffene Bestimmung des § 4a UWG überführt und entsprechend den Regelungen über aggressive Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken neu gefasst worden.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s folgt hieraus hinsichtlich geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern keine Änderung der Rechtslage, weil bereits § 4 Nr. 1 UWG a[X.] unionsrechtskonform dahingehend auszulegen war, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG a[X.] nur dann vorliegt, wenn der Handelnde diese [X.]reiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/[X.] erheblich beeinträchtigt (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2015 - [X.], [X.], 1134 Rn. 31 = [X.], 1341 - Schufa-Hinweis; Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14, [X.], 831 Rn. 24 = [X.], 866 - [X.]; Urteil vom 21. Juli 2016 - [X.], [X.], 199 Rn. 32 = [X.], 169 - [X.]örderverein).

[X.]ies gilt gleichermaßen für geschäftliche Handlungen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, die dem Anwendungsbereich der [X.] nicht unterfallen. [X.]ie Vorschrift des § 4 Nr. 1 UWG a[X.] ist zur Vermeidung einer gespaltenen Auslegung dieser Vorschrift auch mit Blick auf geschäftliche Handlungen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern nach dem Maßstab der Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] auszulegen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 1.27 und 1.53; [X.]ritzsche, [X.], 1, 2).

d) [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der [X.] stelle eine gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik dar, soweit die Beklagte diese Marktteilnehmer gegen eine Umsatzbeteiligung von der Blockadefunktion ausnehme.

Vergeblich rügt die Revision der [X.], damit habe das Berufungsgericht seiner Entscheidung unter Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz einen von der Klägerin nicht vorgetragenen Sachverhalt zugrunde gelegt, weil die Klägerin stets ausschließlich eine gegen sie, nicht aber eine gegen Werbekunden der Klägerin gerichtete aggressive Handlung vorgetragen habe.

[X.]ie Klägerin hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 6. Juni 2016 ausdrücklich geltend gemacht, dass die Beklagte [X.]-Vereinbarungen auch mit Werbetreibenden und nicht nur mit Website-Betreibern wie der Klägerin abschließt und dass die Beklagte insoweit auf Werbetreibende [X.]ruck ausübt, weil diese darauf angewiesen sind, eine [X.]-Vereinbarung abzuschließen.

e) [X.]ie Revision der [X.] rügt ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht einerseits angenommen habe, die Klägerin selbst sei von der mit dem [X.] angegriffenen Geschäftspraktik nicht betroffen, andererseits aber die Aktivlegitimation der Klägerin als Mitbewerberin im Wettbewerb um Zahlungen werbewilliger Unternehmen bejaht habe. [X.]er von der Revision der [X.] hiergegen vorgebrachte Einwand, nur dem von der aggressiven Geschäftspraktik betroffenen Mitbewerber stehe die Klagebefugnis zu, verfängt nicht. Zwar ist für die mitbewerberschützenden Tatbestände des § 4 UWG anerkannt, dass ihre Geltendmachung dem in seinem individuellen Schutzinteresse betroffenen Mitbewerber vorbehalten ist (zu § 4 Nr. 4 UWG vgl. [X.], [X.], 92 Rn. 31 - [X.]remdcoupon-[X.]ösung, [X.]). [X.]ies gilt jedoch nicht für die Vorschrift des § 4a UWG, die aggressive geschäftliche Handlungen nicht im [X.], sondern im Vertikalverhältnis - gegenüber Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern - verbietet (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4a Rn. 1.27).

f) Gleichfalls ohne Erfolg rügt die Revision der [X.] die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe gegenüber Werbepartnern der Klägerin eine Machtposition im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG inne. [X.]er Einwand der Revision, es fehle insoweit an einer [X.]eststellung, weil das Berufungsgericht - wie durch die Verwendung des Begriffs "offenbar" zum Ausdruck komme - das Ausmaß der Verbreitung der Software lediglich vermute, zeigt keinen Rechtsfehler auf.

Eine Machtposition im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG ist eine überlegene Stellung, die situativ oder strukturell - etwa durch wirtschaftliche Überlegenheit - begründet sein kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4a Rn. 1.58; [X.] in [X.]ezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 4a Rn. 129).

Zwar weist die Revision der [X.] zu Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht über den streitigen Umfang der Verbreitung von [X.]keinen Beweis erhoben hat. Indes haben die [X.] selbst vorgebracht, dass die Software auf über 9,5 Mio. Endgeräten mit Zugang zum [X.] verwendet wird. [X.]iese [X.]arlegung sowie die Berücksichtigung der unstreitigen Vertragsverhältnisse der [X.] zu 1 mit den Großunternehmen [X.], [X.] und [X.] trägt die [X.]eststellung des Berufungsgerichts, der den [X.] aufgrund der technischen Blockadevorrichtung offen stehende substanzielle Zugang zur Werbefinanzierung werbewilliger Unternehmen komme einer überlegenen Stellung gleich.

Weiter verfängt die Rüge der Revision der [X.] nicht, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der technisch begründeten Machtposition der [X.] verkannt, dass die Konfiguration der Software in der Hand der Nutzer liege, die etwa sämtliche Werbung ungeachtet der Whitelist blockieren könnten. Im Hinblick auf vorstehende [X.]eststellungen und den Umstand, dass das Programm der [X.] zu 1 unstreitig mit der auf das [X.] bezogenen Voreinstellung ausgeliefert wird, erweist sich die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts auch insoweit als rechtsfehlerfrei.

g) Mit Erfolg wendet sich die Revision der [X.] allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG unzulässige Beeinflussung liege darin, dass die Klägerin an der Ausübung vertraglicher Rechte im Sinne des § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG gegenüber den Werbepartnern gehindert werde.

[X.]as Berufungsgericht hat angenommen, durch die Blacklist werde eine technisch wirkende Schranke errichtet, die nur durch das von der [X.] zu 1 kontrollierte [X.] überwunden werden könne. [X.]ies sei ein Hindernis nicht vertraglicher Art im Sinne von § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 UWG, durch das die Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber dem eigentlichen Werbepartner gehindert werde, weil die Sichtbarkeit der Werbung erst über die [X.]reischaltung durch einen [X.] - die Beklagte zu 1 - erreichbar sei. [X.]ie gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision der [X.] sind begründet.

Nach § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG ist bei der [X.]eststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv ist, auf belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse [X.] Art abzustellen, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder [X.]ienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln. Nach Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift bezieht sich die Einwirkung, mit der die Ausübung vertraglicher Rechte verhindert werden soll, auf solche vertraglichen Rechte, die dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gegenüber dem ihm gegenüber aggressiv handelnden Unternehmer zustehen ([X.], [X.], 1089, 1090; [X.]ritzsche, [X.], 1036, 1037).

Hieran fehlt es nach den [X.]eststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall, denen zufolge einerseits die Beklagte gegenüber Werbepartnern der Klägerin aggressiv handelt, andererseits die Verhinderung der Vertragsausübung im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihren Werbepartnern erfolgen soll. [X.]ie Einwirkung des Aggressors auf die Ausübung von Rechten in einem Vertragsverhältnis, das zwischen dem von der geschäftlichen Handlung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer und einem [X.] besteht, unterfällt § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht.

h) Gleichfalls mit Erfolg beanstandet die Revision der [X.] die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] nutzten ihre Machtposition in einer Weise aus, die die [X.]ähigkeit sonstiger Marktteilnehmer zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränke.

[X.]ie Prüfung, ob durch die Ausübung von [X.]ruck die [X.]ähigkeit zu einer informierten Entscheidung wesentlich eingeschränkt ist, hat nach dem Maßstab des durchschnittlichen Adressaten der geschäftlichen Handlung - hier: des sonstigen Marktteilnehmers - zu erfolgen (vgl. [X.], [X.], 1089, 1090; [X.]ritzsche, [X.], 1036, 1037). Eine solche Einschränkung liegt vor, wenn die geschäftliche Handlung das Urteilsvermögen des sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigt, er also die Vor- und Nachteile des Geschäfts nicht mehr hinreichend wahrnehmen und gegeneinander abwägen kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4a Rn. 1.66).

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass größere Webseitenbetreiber und Werbevermittler in ihrer Entscheidungsfähigkeit beeinträchtigt würden, vermag dies auf der Grundlage der weiteren [X.]eststellungen des Berufungsgerichts einen Verstoß gegen § 4a UWG nicht zu begründen. [X.]enn danach sind nicht diese, sondern werbewillige Unternehmen - (potentielle) Kunden der Klägerin - Adressaten der aggressiven geschäftlichen Handlung der [X.].

Aber auch die Annahme des Berufungsgerichts, werbewillige Unternehmen seien in ihrer [X.]ähigkeit zu einer informierten geschäftlichen Entscheidung beeinträchtigt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. [X.]as Berufungsgericht hat seiner Beurteilung einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab des durchschnittlichen Adressaten der beanstandeten geschäftlichen Handlung zugrunde gelegt.

Im [X.]alle einer geschäftlichen Handlung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ist von einer durchschnittlichen geschäftlichen Erfahrenheit der beteiligten Unternehmen auszugehen. Bei Anlegung dieses Maßstabs kann nicht angenommen werden, dass allein die Existenz des entgeltlichen [X.] die Urteilsfähigkeit der handelnden Personen beeinträchtigt und diese zu irrationalen Handlungen verleitet werden (vgl. [X.], [X.], 1089, 1090; [X.]ritzsche, [X.], 1036, 1037). Wird ein Unternehmen, das die Schaltung von Werbung im [X.] beabsichtigt, mit dem Phänomen der Werbeblocker konfrontiert, so ist davon auszugehen, dass im Rahmen der wirtschaftlichen Entscheidungsfindung die zur Verfügung stehenden Optionen kaufmännisch betrachtet und abgewogen werden.

[X.]. Mit Erfolg greift die Revision der [X.] ihre Verurteilung hinsichtlich der [X.]eststellung der Schadensersatzpflicht nach § 9 UWG an. [X.]ie [X.] schulden keinen Schadensersatz, weil es nach dem Vorstehenden an einer wettbewerbswidrigen Handlung fehlt.

V. Aus dem gleichen Grund bleibt die Revision der Klägerin hinsichtlich der Abweisung des [X.] erfolglos.

C. [X.]anach ist, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), auf die Revision der [X.] das angegriffene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, und die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. [X.]ie Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Koch     

        

[X.]     

        

Schwonke

        

[X.]      

        

Schmaltz      

        

Meta

I ZR 154/16

19.04.2018

Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: ZR

vorgehend OLG Köln, 24. Juni 2016, Az: I-6 U 149/15, Urteil

Art 2 Abs 1 GG, Art 5 Abs 1 S 2 GG, Art 12 Abs 1 GG, § 2 Abs 1 Nr 1 UWG, § 2 Abs 1 Nr 3 UWG, § 3 Abs 1 UWG, § 4 Nr 4 UWG, § 4a Abs 1 UWG, § 4a Abs 2 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.04.2018, Az. I ZR 154/16 (REWIS RS 2018, 10498)

Papier­fundstellen: MDR 2018, 1390-1392 REWIS RS 2018, 10498


Verfahrensgang

Der Verfahrensgang wurde anhand in unserer Datenbank vorhandener Rechtsprechung automatisch erkannt. Möglicherweise ist er unvollständig.

Az. 1 BvR 921/19

Bundesverfassungsgericht, 1 BvR 921/19, 22.08.2019.


Az. I ZR 154/16

Bundesgerichtshof, I ZR 154/16, 21.11.2018.

Bundesgerichtshof, I ZR 154/16, 19.04.2018.


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