Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2005, Az. I ZR 170/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 21. Juli 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Friedhofsruhe
UWG § 4 Nr. 1 und 11; [X.] § 19 Abs. 4 Nr. 1, § 20 Abs. 1
Eine Gemeinde handelt nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände wettbe-werbsrechtlich unlauter oder kartellrechtswidrig, wenn sie ihren gewerblichen Bestattungsdienst im [X.] auf dem Gelände des [X.] unterbringt.

[X.], [X.]. v. 21. Juli 2005 - [X.]/02 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. Juli 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Die Revision gegen das [X.]eil des Kartellsenats des [X.] vom 16. Mai 2002 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.], die [X.] [X.], unterhält am Nordwestrand des bebauten Gemeindegebiets einen Friedhof. Nach § 5 der Friedhofsatzung [X.] bei einer Bestattung auf dem Friedhof für bestimmte Verrichtungen (insbe-sondere für die Durchführung der Erdbestattung und die Beisetzung von Urnen) ein Benutzungszwang.
In einem Gebäude am Rand des Friedhofs befinden sich die Aufbah-rungsräume und die Aussegnungshalle. An die Aussegnungshalle schließt ein Gebäudeteil mit drei Büroräumen an. In einem dieser Räume ist das Büro der - 3 - Friedhofsverwaltung der [X.]; hier werden die Grabstellen vergeben und die [X.] festgelegt. Der zweite Raum wurde bis zum Erlaß des landgerichtlichen [X.]eils für den Betrieb des privatwirtschaftlich betriebenen [X.] genutzt. Der dritte Raum diente der [X.] und zwei Sargherstellern bis zu einer von der [X.] im Rechtsstreit abge-gebenen Unterlassungserklärung als Ausstellungsraum für Särge und Überur-nen.
Der städtische Bestattungsdienst wird personell getrennt von der [X.]verwaltung geführt und übernimmt gewerbliche Leistungen im Zusammen-hang mit Bestattungen. Das [X.] und das Friedhofsamt sind im Rathaus in der [X.]mitte.
Die Klägerin zu 1 betreibt ein Bestattungsunternehmen und unterhält in [X.] eine Filiale. Der Kläger zu 2 ist ein Verband, der nach seiner Satzung u.a. den Zweck hat, die gemeinsamen wirtschaftlichen Belange des [X.] und seiner Mitglieder - auch durch Bekämpfung [X.] - zu fördern.
Die Kläger haben geltend gemacht, die [X.] handele [X.] und kartellrechtswidrig, wenn sie ihren gewerblichen Bestat-tungsdienst in einem Büroraum des [X.] auf dem Gelände des [X.] unterbringe. Dies widerspreche dem [X.], ei-ne angemessene und geordnete Bestattung und ein pietätvolles Gedenken an die Verstorbenen in würdigem Rahmen zu ermöglichen, und der [X.] im Bestattungsgewerbe. Durch die Verknüpfung hoheitlicher und pri-vatwirtschaftlicher Tätigkeiten verschaffe sich die [X.] zudem einen unzu-lässigen [X.]vorteil. Wenn Angehörige eines Verstorbenen die [X.]verwaltung aufsuchen müßten, werde dies leicht Anlaß sein, auch den ge-- 4 - werblichen [X.] zu erteilen. Aufgrund ihrer Doppelfunktion als Träger des Friedhofs mit Benutzungszwang und als Betreiber des kommunalen [X.] habe die [X.] eine marktbeherrschende Stel-lung. Durch Unterbringung ihres gewerblichen Bestattungsbetriebs auf dem Friedhofsgelände verstoße die [X.] zudem gegen das Diskriminierungs-verbot des § 20 [X.], da keinem anderen Bestattungsunternehmen ein ver-gleichbarer Standort zur Verfügung stehe.
Die Kläger haben beantragt,

die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, innerhalb des [X.] des gemeindlichen [X.]

ein Büro des [X.] zu unterhalten und/ oder dort bestattungswirtschaftliche Dienste anzubieten.
Den ursprünglich gestellten Antrag, der [X.] auch die Unterhaltung eines Ausstellungsraums für Särge und Überurnen auf dem Friedhofsgelände zu untersagen, haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nach-dem die [X.] insoweit eine Unterlassungserklärung abgegeben hatte.
Die [X.] hat ihre umstrittene gewerbliche Tätigkeit im [X.] als rechtmäßig und insbesondere als mit der Friedhofsatzung vereinbar verteidigt. Im Bereich dieser privatwirtschaftlichen Tätigkeit habe sie keine marktbeherrschende Stellung.
Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt.
Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht dieses [X.]eil aufgehoben und die Klage abgewiesen. - 5 -
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Die Unterbringung des privatwirtschaftlich tätigen [X.] im Anbau der Aussegnungshalle des [X.] sei weder wettbewerbswidrig noch kartellrechtswidrig. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Eine Gemeinde handele grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn sie einen privatwirtschaftlichen Bestattungsbetrieb in einem Gebäude unterbringe, in dem auch hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt würden, falls eine ausreichende räumliche und personelle Trennung bestehe, die den Angehörigen eines [X.] eine unbeeinflußte Entscheidung darüber ermögliche, welches Un-ternehmen sie mit Bestattungsleistungen beauftragten. Die [X.] habe die Friedhofsverwaltung und ihren privatwirtschaftlichen Bestattungsdienst ausrei-chend getrennt.
Die Frage, ob die Unterbringung eines kommunalen [X.] in Räumen auf dem Friedhofsgelände gegen die Zweckbestimmung des [X.] verstoße und wettbewerbswidrig sei, lasse sich nur aufgrund einer Ge-samtwürdigung des angegriffenen Verhaltens und seiner Auswirkungen sowie der Interessen der Parteien beantworten. - 6 - Das Gebäude mit den [X.], der Aussegnungshalle und den Büros der [X.] liege am Rand des Friedhofs und in der Nähe zweier weiterer Gebäude (eines Wohngebäudes und eines Garagen- und Schuppen-gebäudes). Der Bestattungsdienst, dessen Tätigkeit geeignet sei, dem [X.]zweck zu dienen, sei äußerst zurückhaltend in einem an die [X.] angebauten Flachbau untergebracht. Der Bürotrakt könne von der [X.] oder durch einen [X.] auf der Gebäudeseite, die dem Friedhof abgewandt sei, betreten werden. An dem Gebäude weise nichts auf die Unterbringung des [X.] hin. Ein Schild am [X.] beziehe sich auf die "Friedhofsverwaltung". Als Hinweis auf das Büro des Be-stattungsdienstes diene lediglich ein kleines Türschild. Unter diesen Umständen verstoße die Unterbringung des [X.] im [X.] nicht gegen den [X.].
Die [X.] verschaffe sich dadurch auch keinen erkennbaren Wettbe-werbsvorteil. Angehörige eines Verstorbenen würden zwar möglicherweise durch den Besuch der Friedhofsverwaltung dazu veranlaßt, mit der Auswahl der Grabstelle bei der Friedhofsverwaltung die Erteilung des [X.]s beim Bestattungsdienst zu verbinden. Die räumliche und personelle Trennung der beiden Einrichtungen lasse den Angehörigen aber hinreichende [X.]. Der Standort des [X.] bringe zudem im Vergleich zu Standorten in zentraler Lage der [X.] auch wettbewerbliche Nachteile. [X.] der [X.]randlage des Friedhofs und des durch den [X.] be-dingten Ausschlusses von Werbung an Ort und Stelle sei die Unterbringung im [X.] wenig geeignet, das Bestehen und die Geschäftsräume des [X.] bekanntzumachen.
Auch ein kartellrechtlicher Unterlassungsanspruch sei nicht gegeben. Die Doppelfunktion der [X.] als hoheitlich tätige Gemeinde und als Betreiberin - 7 - des [X.] begründe keine marktbeherrschende Stellung. Die [X.] werde zwar dadurch, daß sie ihrem Bestattungsdienst bestimmte Räume zur gewerblichen Nutzung zuweise, auf dem Markt für Gewerberäume, die für den Betrieb eines [X.] geeignet seien, tätig. Zu diesem Markt gehöre aber auch der örtliche [X.] der [X.] [X.] -

. Es sei nicht ersichtlich, daß die [X.] auf diesem Markt eine überragende Marktstellung habe.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision bleibt ohne Erfolg.
1. Die Kläger beanstanden mit ihrer Klage trotz des weitergehenden [X.] konkret, daß die [X.] ihren gewerblichen Bestattungsdienst auf dem Gelände des [X.] im [X.], in dem sich auch ein Büroraum der Friedhofsverwaltung befindet, unterbringt. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es kommt dagegen - anders als die Revision meint - für die Entscheidung nicht darauf an, wie die Büroräume der [X.] an den Türen beschildert sind, weil der Klageantrag nicht darauf [X.].
2. Den Klägern steht gegen die [X.] wegen des beanstandeten [X.] kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zu (§§ 3, 8 UWG). Die für diese Beurteilung maßgebliche Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des [X.] vom 3. Juli 2004 nicht gegenüber dem zuvor geltenden Rechtszustand verändert.
a) Es ist für sich genommen wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wenn sich die [X.] als Gemeinde mit ihrem als Eigenbetrieb geführten Bestat-tungsdienst am Wettbewerb beteiligt. Eine Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb ist weder allgemein noch im Bereich des [X.] 8 - lässig (vgl. [X.], [X.]. v. 19.6.1986 - I ZR 54/84, [X.], 116, 118 = [X.], 22 - Kommunaler [X.], m.w.[X.]). Die wettbe-werbsrechtliche Beurteilung kann sich deshalb nur auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen (vgl. [X.] 150, 343, 349 - Elektroarbeiten).
b) Der öffentlichen Hand ist, wenn sie sich erwerbswirtschaftlich betätigt, nicht anders als privaten Unternehmen unlauteres [X.] ver-boten. Die Unlauterkeit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit einer Gemeinde kann sich zudem gerade aus ihrer Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Gebiets-körperschaft und der damit verbundenen besonderen Stellung gegenüber den anderen Marktteilnehmern, insbesondere den Verbrauchern, ergeben, etwa wenn die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutrali-tät der Amtsführung mißbraucht werden oder wenn öffentlich-rechtliche Aufga-ben mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit verquickt werden (vgl. [X.] 150, 343, 349 - Elektroarbeiten; [X.], [X.]. v. 24.9.2002 - [X.], [X.], 167, 169 = [X.], 73 - Kommunaler Schilderprägebetrieb, jeweils m.w.[X.]; vgl. auch [X.] [X.]. 1996, 80, 85 f. - Städtische Bestattung - und [X.]. 2004, 394, 395 f. - Friedhofsverwaltung). Solche besonderen Umstände, die das beanstandete Verhalten wettbewerbswidrig machen könnten, sind hier [X.] nicht gegeben.
aa) Die [X.] handelt nicht unlauter im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, wenn sie das Büro ihres [X.] im [X.] unterbringt. Die [X.] ist allerdings, wenn sie erwerbswirtschaftlich tätig ist, auch an ihre eigenen kommunalen Satzungen gebunden. Diese sind gesetzliche Vorschrif-ten im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (Art. 2 EGBGB; [X.]/[X.]/[X.], [X.]recht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.24), die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) das [X.] 9 - ten zu regeln. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die [X.] nicht gegen ihre eigene Friedhofsatzung verstößt, wenn sie das Büro ihres erwerbs-wirtschaftlichen [X.] im [X.] unterbringt, wird von der Revision jedoch ohne Erfolg beanstandet.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 der Friedhofsatzung bedürfen Arbeiten im [X.], die gewerbsmäßig vorgenommen werden, der Erlaubnis der [X.]. Die Vorschrift des § 9 Nr. 6 der Friedhofsatzung der [X.] verbietet es, auf dem Friedhof "gewerbliche oder sonstige Leistungen ohne Genehmigung anzu-bieten". Wie das Berufungsgericht dargelegt hat, wird mit diesen Bestimmungen nicht nur ein Verbot ausgesprochen, sondern zugleich anerkannt, daß ein Be-dürfnis zur Vornahme bestimmter gewerblicher Tätigkeiten im Rahmen des Friedhofbetriebs und auf dem Friedhof, insbesondere zur Durchführung von Bestattungen, besteht. An diese Auslegung der Friedhofsatzung als Ortsrecht ist der Senat als Revisionsgericht gemäß § 545 Abs. 1, § 560 ZPO gebunden (vgl. - zu § 549 Abs. 1, § 562 ZPO a.[X.] - [X.] 97, 231, 235 f.; [X.]/ [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 545 Rdn. 8).
[X.]) Die [X.] handelt auch nicht unlauter im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG, wenn sie im [X.] das Büro ihres erwerbswirtschaftlichen [X.] neben dem Büro ihrer Friedhofsverwaltung unterbringt.
(1) Hinterbliebene können zwischen den verschiedenen Angeboten ge-werblicher Bestattungsunternehmen frei wählen. Die [X.] nimmt dadurch, daß sie das Büro ihres [X.] auf dem Friedhofsgelände [X.], keinen unangemessenen unsachlichen Einfluß auf mögliche Kunden. Die Räume, die für die hoheitliche Friedhofsverwaltung genutzt werden, und die Räume für den Bestattungsdienst sind hinreichend voneinander getrennt (vgl. dazu auch [X.] [X.], 116, 119 - Kommunaler Bestattungswirtschafts-- 10 - betrieb I; [X.]. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, [X.], 550, 553 = [X.], 527 - Elternbriefe).
(2) Mit der Unterbringung ihres [X.] im [X.] nutzt die [X.] auch nicht in wettbewerbsrechtlich unlauterer Weise ihre öffentlich-rechtliche Stellung aus. Die [X.] ist grundsätzlich nicht gehindert, für ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Bestattungswesens Mittel einzusetzen, die ihr aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung zur [X.] stehen (vgl. [X.] [X.], 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirt-schaftsbetrieb I; [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 164, 166 = [X.], 262 - Altautoverwertung; vgl. dazu auch [X.] OGH [X.]. 2004, 394, 396 - Friedhofsverwaltung). Es liegt zudem im öffentlichen Interesse, daß die Mittel, die der öffentlichen Hand zur Verfügung stehen, wirtschaftlich einge-setzt werden. Standortvorteile, die mit der Nutzung ihres Eigentums verbunden sind, darf die öffentliche Hand im Wettbewerb mit privaten Unternehmen - von Ausnahmefällen abgesehen (vgl. [X.] [X.], 167, 169 - Kommunaler Schilderprägebetrieb) - nutzen. Von der [X.] kann deshalb nicht verlangt werden, daß sie das ihr gehörende [X.] nicht für eine erwerbs-wirtschaftliche Tätigkeit nutzt, die mit dem [X.] vereinbar ist (vgl. [X.], [X.]. v. 11.5.1989 - I ZR 91/87, [X.], 603, 606 = [X.], 587 - Kommunaler [X.]II). Auf die Frage, ob das [X.] die Vor- und Nachteile, die mit der Unterbringung des Bestat-tungsdienstes im [X.] verbunden sind, zutreffend eingeschätzt hat, kommt es danach nicht an.
3. Ansprüche aus dem Gesetz gegen [X.]beschränkungen [X.] ebenfalls nicht. - 11 - a) Die Kläger berufen sich zur Begründung ihres [X.] auch auf § 33 i.V. mit § 20 Abs. 1 [X.]. Sie tragen dazu vor, die [X.] be-hindere andere Bestattungsunternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund, wenn sie ein Büro im [X.] für ihren Bestattungsdienst nutze (vgl. dazu [X.] [X.], 167, 168 f. - Kommunaler Schilderprägebetrieb). Ein solcher Anspruch ist jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die [X.] nicht Normadressatin des § 20 Abs. 1 [X.] ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sachlich relevant der Markt für Gewerberäume, die für den Betrieb eines [X.] geeignet sind, und räumlich rele-vant der örtliche [X.] in [X.]. Auf diesem Markt ist die [X.] nicht marktbeherrschend. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
b) Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist auch nicht aus § 33 i.V. mit § 19 Abs. 4 Nr. 1 [X.] begründet. Durch die Unterbringung ihres städti-schen [X.] im [X.] nutzt die [X.] nicht eine marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich aus.
Die [X.] ist nur marktbeherrschend auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt der Leistungen, für die durch § 5 der Friedhofsatzung ein [X.] angeordnet ist, nicht jedoch auf dem relevanten Markt für die Leistungen gewerblicher Bestattungsunternehmen.
Die Vorschrift des § 19 [X.] kann allerdings auch dann anwendbar sein, wenn die Beeinträchtigung der [X.]möglichkeiten anderer Unterneh-men nicht auf dem beherrschten Markt, sondern auf einem Drittmarkt aufgetre-ten ist (vgl. [X.] 156, 379, 382 f. - Strom und [X.]; [X.] 158, 334, 338 f. - [X.], m.w.[X.]). Dies gilt auch nach der Neufassung des § 19 Abs. 2 Satz 1 [X.] durch die 7. [X.]-Novelle ([X.] vom 7. Juli 2005 ([X.] I S. 1954; vgl. dazu Begründung des [X.], BT-Drucks. 15/3640 S. 45; [X.], [X.] in der Siebten [X.]-Novelle, [X.], [X.]). Ein Anspruch aus § 33 i.V. mit § 19 Abs. 4 [X.] ist jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die [X.] die [X.]möglichkeiten der Klägerin zu 1 auf dem Markt für Leistungen der Bestattungsunternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund beein-trächtigt. Jedem Unternehmen, auch einem marktbeherrschenden, steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist grundsätzlich ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen zu-widerlaufen ([X.] 156, 379, 389 - Strom und [X.], m.w.[X.]). Ein Einsatz kartellrechtswidriger Mittel ist aber nicht schon dann anzunehmen, wenn die öffentliche Hand wie andere Unternehmen im Wettbewerb Standortvorteile wahrnimmt, die sich aus der Nutzung ihres Eigentums ergeben. Etwas anderes folgt im vorliegenden Fall auch nicht daraus, daß die [X.] in dem Bereich, für den Benutzungszwang besteht, eine Monopolstellung besitzt (vgl. dazu auch [X.] [X.], 167, 168 f. - Kommunaler Schilderprägebetrieb). Die [X.] nutzt mit der Unterbringung des [X.] im [X.]gebäude neben der Friedhofsverwaltung diese Monopolstellung nicht miß-bräuchlich aus; sie verquickt damit nicht unzulässig die öffentlich-rechtliche mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit. Die räumliche Nähe zum Friedhof und zur Friedhofsverwaltung bringt dem städtischen Bestattungsdienst zwar jedenfalls auch wettbewerbliche Vorteile; der Zusammenhang zwischen der [X.] und dem gewerblichen Bestattungswesen ist aber nicht so eng, daß die Ausnutzung solcher Vorteile im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzes ge-gen [X.]beschränkungen zu mißbilligen wäre (vgl. dazu auch - zu § 1 - 13 - UWG a.[X.] - [X.] [X.], 116, 118 f. - Kommunaler Bestattungswirt-schaftsbetrieb I). Noch weniger ist das beanstandete Verhalten für sich geeig-net, Mitbewerber aus dem Markt zu drängen.
II[X.] Die Revision der Kläger war danach auf ihre Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

[X.] v. Ungern-Sternberg Büscher

Schaffert Bergmann