Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.08.2004, Az. NotZ 28/03

[X.][X.] vom 10. August 2004 in dem Verfahren
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] §§ 4, 6, 6a; GG Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 a) Die Ernennung eines Mitbewerbers zum Notar kann von einem übergangenen Mitbewerber auch dann nicht angefochten werden, wenn sich die [X.] bei der Ernennung über eine von dem übergangenen Mitbewerber erwirkte einstweilige Anordnung hinweggesetzt hat (im Anschluß an [X.], 370). b) Die Rechtsprechung des [X.] ([X.], 370), wo-nach in einem solchen Fall der Betroffene verlangen kann, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden, betrifft nicht den Sonderfall, daß nach Abschluß des [X.] eine einstweilige Anordnung des [X.] ist. Hier kann der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Mitbewerbers allenfalls dann weiterverfolgt werden, wenn die [X.] Erfolg hat und die zum Nachteil des Bewerbers ergangenen ([X.]) Entscheidungen aufgehoben werden. [X.], [X.]. v. 10. August 2004 - [X.] 28/03 - [X.]

wegen Anfechtung einer Notarbestellung

- 2 - Der [X.], [X.], hat durch [X.], [X.] und [X.] sowie die Notare [X.] und [X.] am 10. August 2004 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-schluß des [X.] vom 27. November 2003 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und die dem Antragsgegner und dem Beteiligten im Be-schwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu
erstatten.

Der Geschäftswert wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe:
[X.] Der Antragsteller bewarb sich um eine von sechs im Staatsanzeiger für [X.] vom 19. November 2001 ausgeschriebenen Stellen für Anwaltsnotare in S. . Der Antragsgegner verwies ihn im Bewerber-feld hinter dem Beteiligten auf Platz sieben. Sein Antrag auf [X.] blieb in beiden Instanzen erfolglos (vgl. Senat, [X.]uß vom 31. März 2003 - [X.] 39/02 [X.] [X.] 2003, 355). Auf die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers erließ das [X.] am 10. April 2003 eine einstweilige Anordnung (1 BvR 702/03 - veröffentlicht in NJW 2003, 3043). Darin wurde dem Antragsgegner aufgegeben, eine Anwaltsnotarstelle im Bezirk des Amtsgerichts [X.]bis zum Ablauf der Frist für die [X.] der Verfassungsbeschwerde freizuhalten. Die einstweilige Anordnung wurde dem Antragsgegner am Tag ihres Erlasses per Fax übermittelt. Nach Mitteilung des Antragsgegners verblieb die Entscheidung versehentlich im normalen Postgang und wurde der zuständigen Referatsgruppenleiterin erst am 14. April 2003 vorgelegt. Am 11. April 2003 wurde dem Beteiligten die Bestallungsurkunde übergeben und damit die letzte der sechs ausgeschrie-benen Stellen besetzt. Die Anordnung des [X.]s wur-de wiederholt verlängert.
Der Antragsteller begehrt im Wege der Anfechtung die Ernennung des Beteiligten zum Anwaltsnotar aufzuheben. Das [X.] hat den Antrag zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der [X.] sein Begehren weiter und stellt hilfsweise zusätzliche Anträge. - 4 - - 5 - I[X.] Die gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V.m. § 42 Abs. 4 [X.] zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Anfechtung der Bestellung des Konkurrenten im Streit der Bewerber um eine [X.] steht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen (hierzu unter 1. - 3.). Die Hilfsanträge sind unzulässig (hierzu unter 4.).
1. Bleibt ein Bewerber auf eine [X.] ohne Erfolg, kann er zur Wahrung seines [X.] einen gerichtlichen [X.] stellen. Für einen solchen fehlt nach ständiger Rechtspre-chung des Senats allerdings das Rechtsschutzinteresse, sobald die Stelle mit einem anderen Bewerber besetzt ist. Seit der Novellierung des [X.] ist es nicht mehr möglich, einen zu Unrecht ab-gelehnten Bewerber für ein Anwaltsnotariat nach der Besetzung der ausge-schriebenen Stelle zusätzlich zu bestellen (Senatsbeschlüsse vom 19. [X.] 1992 - [X.] 42/92 - NJW 1993, 2040 und vom 3. November 2003 - [X.] 12/03 - [X.] 2004, 70 und ständige Rechtsprechung). Dies ergibt sich daraus, daß die Justizverwaltung eine zusätzliche [X.] nur schaf-fen kann, wenn sie aufgrund der in § 4 [X.] vorgeschriebenen Kriterien ein öffentliches Interesse hieran festgestellt hat. Die zusätzliche Stelle ist nach den §§ 6, 6 b [X.] förmlich auszuschreiben und nach für alle Bewer-ber gleichen Eignungsmaßstäben zu besetzen. Dies hat zur Folge, daß die Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle sich ausschließlich auf diese Stelle bezieht. Wird die ausgeschriebene Stelle besetzt, ist das durch die Ausschreibung eingeleitete Verfahren wie im Beamtenrecht beendet. Ein gleichwohl aufrechterhaltener oder erhobener [X.] ist nach - 6 - Besetzung der Stelle wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig (Senatsbeschlüsse vom 14. August 1989 - [X.] 1/89 - D[X.] 1991, 72, 73; vom 28. März 1991 - [X.] 27/90 - [X.]R [X.] § 111 Abs. 4 Satz 2 [X.], einstweilige 1; vom 5. Februar 1996 - [X.] 18/95 - D[X.] 1996, 905, 906; vom 20. Juli 1998 - [X.] 4/98 - NJW-RR 1999, 208; vom 18. März 2002 [X.] [X.] 32/01 [X.] NJW 2002, 335, 336 und vom 3. November 2003, aaO; ebenso: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., 2003, § 111 [X.] 32 m.w.N.; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., 2000, § 111 [X.] 16). Dies stimmt mit der bisher von den Verwaltungsgerichten (BVerwGE 80, 127, 129 f.; vgl. die Nachweise bei [X.], 370, 372; [X.], DVBl 2003, 1558; vgl. auch [X.], [X.]uß der [X.] des Zweiten Senats vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - NVwZ 2002, 1367; [X.]uß der [X.] des Zwei-ten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, 1633; [X.]uß der [X.] des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - DVBl. 2003, 1524) für das Beamtenrecht vertretenen Auffassung überein.
2. Verfassungsrechtlich bestehen hiergegen keine Bedenken, solange effektiver Rechtsschutz gewährleistet wird. Den Konkurrenten um eine No-tarstelle im Ausschreibungsverfahren ist der gleiche Rechtsschutz zu eröff-nen, wie in dem vergleichbaren beamtenrechtlichen Verfahren. Weil dem Bewerber mit der Besetzung der Stelle die Klagemöglichkeit abgeschnitten wird, ist der einstweilige Rechtsschutz im Regelfall das einzige Rechtsmittel eines konkurrierenden Bewerbers, um sein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt des Notars gerichtlich überprüfen zu lassen und gegebenenfalls durchzusetzen. Bis zur Besetzung der ausge-schriebenen Stelle sind daher Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz - 7 - grundsätzlich zulässig (Senatsbeschlüsse vom 19. Oktober 1992 - [X.] 42/92 - NJW 1993, 2040; vom 18. März 2002 und vom 3. November 2003, jeweils aaO; [X.], [X.]uß der [X.] des Zweiten Senats vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501 f.; [X.]uß der [X.] des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - DVBl. 2003, 1524; [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 111 [X.] 48; [X.]/[X.], aaO, § 111 [X.] 21; vgl. auch [X.] 129, 226, 229 f.).

3. Der Antragsgegner hat mit der Besetzung der Stelle gewartet, bis das Verpflichtungsverfahren mit der Entscheidung des Senats beendet war. Ob die unterbliebene Beachtung der einstweiligen Anordnung des Bundes-verfassungsgerichts zu einer Abweichung von den zu 1. dargestellten Grundsätzen führen könnte, braucht nicht entschieden zu werden. Die [X.] Aufhebung der Ernennung des Beteiligten kommt jedenfalls nicht in Betracht.
a) Der Grundsatz der Ämterstabilität, der nach ständiger verwaltungs-gerichtlicher Rechtsprechung die Aufhebung der Ernennung des [X.] ausschließt (BVerwGE 80, 127, 129 f.; BVerwG, [X.]uß vom 30. Juni 1993 [X.] B 64.93 [X.] 232 § 8 [X.] Nr. 49 m.w.N.; [X.], [X.] 2000, 62, 63; [X.], NVwZ-RR 2004, 199, 200; vgl. die Nachweise bei [X.]/[X.], VwGO, 13. Aufl., 2003, § 42 [X.] 49, 148: dieser kri-tisch), verhindert auch den Erfolg des Anfechtungsantrags eines Bewerbers um eine [X.] (Senat, [X.]uß vom 20. Juli 1998 - [X.] 4/98 - NJW-RR 1999, 208; vgl. auch [X.] 129, 226, 229 f.). Die Rechtsposition, welche der Mitbewerber durch seine Bestellung erlangt hat, kann von dem [X.] gebliebenen Bewerber nicht erfolgreich angefochten werden, da - 8 - sie nicht mehr revidiert werden kann (Senat, [X.]uß vom 14. August 1989 - [X.] 1/89 - D[X.] 1991, 72, 73 f.; [X.], D[X.] 1984, 712 f. m.w.N.; im Ergebnis ebenso [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 111 [X.] 96; [X.]/[X.], aaO, § 111 [X.] 16 beide m.w.N; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/BeurkG, § 111 [X.], [X.] 101; vgl. auch Senat, [X.]uß vom 19. Oktober 1992 - [X.] 42/92 - NJW 1993, 2040 sowie die Nachweise un-ter 1.). Zu den in § 50 [X.] abschließend (vgl. Senat [X.] 128, 240, 245) geregelten [X.] zählt der Verstoß der Bestellung gegen eine einstweilige Anordnung, auch des [X.]s, nicht (zweifelnd [X.], NVwZ-RR 2003, 881, 882).

b) An dieser Betrachtungsweise hat sich durch die neuere Rechtspre-chung des [X.] nichts geändert, sie wird durch diese vielmehr bestätigt. Das [X.] hält zwar an seiner stän-digen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage, wonach sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit durch die [X.] eines Mitbewerbers erledigt, und die es zunächst in einem obiter dictum ([X.], 89, 91 f.) in Frage gestellt hat, nicht mehr uneinge-schränkt fest. Jedenfalls wenn die Besetzung der Stelle mit dem [X.] gegen eine diese Besetzung untersagende einstweilige Anordnung ver-stoße, könne der im vorläufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren auf [X.] seiner Bewerbung weiterverfolgen ([X.], 370, 374 f.). Ob diese, unter Umständen auf die Schaffung einer weiteren Planstelle [X.] Rechtsprechung auf das [X.] übertragen werden könnte, bedarf keiner Entscheidung (vgl. zur Problematik die Senatsbeschlüsse vom 18. September 1995 - [X.] 46/94 - D[X.] 1996, 902, 903 f. und vom 18. - 9 - März 2002 - [X.] 32/01 - NJW 2002, 335, 336). Denn das [X.] geht davon aus, daß die Weiterverfolgung des [X.] gerade nicht die Möglichkeit voraussetzt, die bereits er-folgte Ernennung des Konkurrenten aufzuheben. Die Möglichkeit einer An-fechtung der Ernennung des Konkurrenten wird, anders als in der Entschei-dung vom 13. September 2001 ([X.], 89, 91 f.), nicht mehr in [X.] gezogen.
4. Den vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz erhobenen [X.] bleibt gleichfalls der Erfolg versagt.
a) Der Antrag, festzustellen, daß die Ernennung des Beteiligten zum Notar rechtswidrig sei und den Antragsteller in seinen Rechten verletze, ist unzulässig. In einem Bewerbungsverfahren nach § 111 [X.] kann der [X.] grundsätzlich nicht entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Feststellungsbegehren übergehen, wenn sich das Verfahren durch Besetzung der Stelle erledigt hat. Zur Gewährleistung eines nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen effektiven Rechtsschutzes ist zwar von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen, wenn die begehrte Feststellung eine Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewer-bungen des Antragstellers ebenso stellen wird (Senat, [X.]uß vom 30. November 1998 - [X.] 26/98 - [X.] 1999, 130 f.; [X.]uß vom 31. Juli 2000 - [X.] 13/99; [X.]uß vom 2. Dezember 2002 - [X.] 16/02 - D[X.] 2003, 232; vgl. auch [X.]uß vom 18. März 2002 - [X.] 31/01 - NJW-RR 2002, 922 zu einer hier nicht vorliegende Verfahrenssituation). So liegt der Streitfall indes nicht. Denn die Frage, ob die Ernennung des [X.] unter Verstoß gegen die einstweilige Anordnung des [X.] 10 - sungsgerichts rechtswidrig war, hat keinen Einfluß auf ein späteres Bewer-bungsverfahren des Antragstellers. Ein solcher wird vom Antragsteller auch nicht behauptet. Der vom Antragsteller aufgeworfene Gesichtspunkt eines —Zwischenfeststellungsbegehrensfi, um die Rechtswidrigkeit der Bestellung des Beigeladenen als Vorfrage für die weiteren Hilfsanträge zu klären, führt [X.] ungeachtet der Frage, ob ein Zwischenfeststellungsantrag im Verfahren nach § 111 [X.] überhaupt zulässig sein könnte [X.] zu keinem anderen Er-gebnis. Denn die weiteren Hilfsanträge sind gleichfalls unzulässig.
b) Mit seinen weiteren Hilfsanträgen verlangt der Antragsteller, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn auf einer neu zu schaffenden Anwaltsno-tarstelle in [X.]zum Notar zu bestellen, hilfsweise, über seine Bestel-lung auf einer neu zu schaffenden [X.] ohne neue Ausschreibung zu entscheiden.
Dem steht der oben unter 1. näher ausgeführte Grundsatz entgegen, daß es nicht möglich ist, einen zu Unrecht abgelehnten Bewerber für ein Notariat nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zusätzlich zu bestellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Oktober 1992 - [X.] 42/92 - NJW 1993, 2040 und vom 3. November 2003 - [X.] 12/03 - [X.] 2004, 70 f.). Dieser Grundsatz hat im vorliegenden Verfahren auch unter Berücksichti-gung der Entscheidung des [X.] vom 21. August 2003 ([X.], 370) Bestand. Das [X.] hat dort ausgeführt, der übergangene Bewerber könne verlangen, verfahrensrecht-lich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige An-ordnung beachtet worden. Sein durch diese gesicherter Bewerbungsverfah-rensanpruch sei im Hauptsacheverfahren unverändert gerichtlich umfassend - 11 - zu prüfen und, sofern er sich als begründet erweist, sei ihm stattzugeben (aaO S. 375). Das vom Antragsteller angestrengte Hauptsacheverfahren wurde aber bereits durch [X.]uß des Senats vom 31. März 2003 ([X.] 39/02 - [X.] 2003, 355) rechtskräftig abgeschlossen. Sein Bewerbungs-verfahrensanspruch wurde unter Ausschöpfung des [X.] umfas-send geprüft. Sollte die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde er-folgreich sein und die zum Nachteil des Antragstellers ergangenen gerichtli-chen Entscheidungen aufgehoben werden, hat der Antragsteller Gelegen-heit, die jetzt gestellten Hilfsanträge im dann erneut aufzunehmenden Hauptsacheverfahren anzubringen. Erst und nur dann wird zu entscheiden sein, ob das Begehren des Antragstellers im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung zum Beamtenrecht zulässig und begründet ist, oder ob an der oben dargestellten bisherigen Rechtsauffassung festzuhalten ist (vgl. auch die Senatsbeschlüsse vom 18. März 2002 - [X.] 32/01 - NJW 2002, 335, 336 und - [X.] 31/01 - NJW-RR 2002, 922). Sollte die [X.] keinen Erfolg haben, bleibt es bei der rechtskräftigen Zurückwei-sung des [X.].
Ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers daran, daß sich die Ge-richte bereits jetzt mit seinen Hilfsanträgen auseinandersetzen, ist nicht er-kennbar. - 12 - c) Für die ferner beantragte Aussetzung des Verfahrens bis zur Ent-scheidung über die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers besteht demnach ebenfalls kein Grund. [X.] Tropf [X.]

Lintz

[X.]