Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.11.2010, Az. NotZ 4/10

Der Antragsteller bewarb sich mit 48 weiteren [X.]echtsanwälten auf acht durch die Landesjustizverwaltung ([X.]. [X.]. 2008 S. 210) ausgeschriebene Stellen für Anwaltsnotare im [X.]. Der Antragsgegner unterrichtete den Antragsteller mit Bescheid vom 10. August 2009, zugestellt am 13. August 2009, dass er beabsichtige, die Stellen mit Mitbewerbern zu besetzen, die höhere Punktzahlen (190,20 bis 147,95) als der Antragsteller erreicht hätten. Dieser nehme innerhalb des [X.] mit 120,05 Punkten lediglich die 23. [X.] ein. Die Bewerber auf den acht ersten [X.]n wurden am 22. September 2009 durch Aushändigung der Urkunden zu Notaren bestellt.

Der Antragsteller hat Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit den Anträgen gestellt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn mit [X.]echtskraft der Entscheidung zum Notar zu bestellen, sowie - hilfsweise als Fortsetzungsfeststellung - festzustellen, dass der Bescheid vom 10. August 2009 rechtswidrig sei, und das Verfahren vorab dem [X.] nach Art. 234 [X.]V vorzulegen. Hilfsweise hat er beantragt, den Verpflichtungsklageanteil an das Verwaltungsgericht zu verweisen, festzustellen, dass die "Erhöhung der Messzahlen von 400 auf 450 Bedürfnisnotariate" ermessensfehlerhaft sei sowie das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der [X.]echtssache [X.]/08 (Vertragsverletzungsverfahren) auszusetzen. Das [X.] hat die Anträge zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] a.F. i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] a.F. statthaft und auch im Weiteren zulässig. Nach § 118 Abs. 2 [X.] in der Fassung des zum 1. September 2009 in [X.] getretenen Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der [X.]echtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 ([X.] I S. 2449 ff.) bestimmt sich die Zulässigkeit von [X.]echtsbehelfen gegen Entscheidungen, die vor dem 1. September 2009 ergangen sind, wie hier der angegriffene Bescheid des Antragsgegners, ebenso wie das weitere Verfahren nach dem bis zu diesem Tage geltenden [X.]echt.

Das [X.]echtsmittel ist jedoch in der Sache unbegründet. Die Entscheidung des [X.]s erweist sich in jeder Hinsicht als richtig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Bestellung zum Notar. Die im Jahre 2008 für den [X.] ausgeschriebenen acht Stellen sind durch den Antragsgegner mit anderen - leistungsstärkeren - Bewerbern besetzt worden; das Auswahlverfahren hat dadurch seine Erledigung gefunden. Eine Ernennung des Antragstellers zum Notar ohne vorherige Ausschreibung, wie sie in § 6 Abs. 2, § 6b [X.] vorgesehen ist, scheidet aus; europarechtliche Vorgaben werden dadurch nicht verletzt.

1. Das [X.] hat zu [X.]echt seine Zuständigkeit nach § 111 [X.] bejaht. Diese erstreckt sich auf alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten aus dem Bereich des [X.], bei denen es um die Vornahme oder Aufhebung von Amtshandlungen nach der [X.] geht (Senat in [X.], 275, 277; Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 2009 - [X.] 19/08 - [X.], 35 [X.]. 12; vom 24. Juli 2006 - [X.] 10/06 - D[X.] 2007, 69, 70). Eine Verweisung der Sache, wie vom Antragsteller für seinen [X.] hilfsweise begehrt, an die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit kam daher nicht in Betracht.

2. Die [X.] gewährt grundsätzlich keinen Anspruch auf Bestellung zum Notar. Sie legt nur die Voraussetzungen fest, unter denen ein Bewerber zum Notar bestellt werden kann. Daraus folgt nicht, dass ein Bewerber, der diese Voraussetzungen erfüllt, zwingend zum Notar bestellt werden muss. Vielmehr entscheidet die Landesjustizverwaltung nach pflichtgemäßem Ermessen über die Anzahl und Amtssitze der Notare und damit über die Anzahl der im jeweiligen Amtsgerichtsbezirk neu zu besetzenden Stellen (vgl. Senat in [X.], 327, 329; Senatsbeschluss vom 30. Juli 1990 - [X.] 24/89 - D[X.] 1991, 91 f.). Dazu regelt § 4 [X.], dass so viele Notare zu bestellen sind, wie es den Bedürfnissen einer geordneten [X.]echtspflege entspricht. Diese Vorschrift ist indes keine Schutznorm zugunsten potentieller Bewerber um eine [X.]. Der Notar übt als Träger eines öffentlichen Amtes einen staatlich gebundenen, nach seinem Wesen und nach der Art der Aufgaben dem öffentlichen Dienst angenäherten Beruf aus. Dies hat zur Folge, dass die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt der Notariate der Organisationsgewalt des Staates vorbehalten bleibt. Zwar muss sich das in § 4 Satz 1 [X.] eingeräumte Ermessen an den Erfordernissen einer geordneten [X.]echtspflege ausrichten. Diese sachliche Ermessensbegrenzung dient aber, wie die Einrichtung und Bewertung der Dienstposten der Beamten, nicht dazu, die Berufsaussichten am [X.] Interessierter zu vergrößern. Die Organisation staatlicher Aufgaben geschieht grundsätzlich ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit. Die in § 4 [X.] statuierte Pflicht, Notare nach den Bedürfnissen einer geordneten [X.]echtspflege zu bestellen, besteht somit auch nur der Allgemeinheit gegenüber; der einzelne Bewerber kann sich auf sie nicht berufen. Mit der Pflicht der Landesjustizverwaltung, im Interesse der ordnungsgemäßen Erfüllung der den Notaren zugewiesenen staatlichen Aufgaben die Zahl der [X.] festzulegen, korrespondiert kein Grundrecht des Notarbewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der Antragsteller kann daher hieraus weder für die materiellen Kriterien noch für das Verfahren der Bedürfnisprüfung [X.]echte herleiten ([X.] 73, 280, 292; Senatsbeschluss vom 18. September 1995 - [X.] 46/94 - D[X.] 1996, 902, 903 f.). Schon deshalb - mangels eines subjektiven [X.]echts - kann die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des Antragsgegners, ihn zum Notar zu bestellen, nicht ausgesprochen werden; eine solche Verpflichtung griffe zudem in unzulässiger Weise in die Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung ein.

3. Aus dem gleichen Grunde kann der Bewerber um eine [X.], wie hier der Antragsteller, mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung keine allgemeine Überprüfung der von der Landesjustizverwaltung ermittelten Anzahl der neu zu besetzenden [X.]n erreichen. Zwischen ihm und der Landesjustizverwaltung gibt es keine [X.]echtsbeziehung, die es geböte, auf seine Belange bei der Einrichtung von Stellen [X.]ücksicht zu nehmen (Senatsbeschluss vom 31. März 2003 - [X.] 39/02 - [X.] 2003, 355 f.). Daher kann dahinstehen, ob es angezeigt war, die Allgemeine Verfügung über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare ([X.]) im Jahre 2005 ([X.]. [X.]. 2005 S. 52) im 1. Abschnitt unter § 1 dahin zu ändern, dass ein Bedürfnis für die Schaffung einer weiteren [X.] in der [X.]egel erst dann gegeben ist, wenn in dem Bezirk des Amtsgerichts, in dem der in Aussicht genommene Amtssitz liegt, in den vorangegangenen drei Kalenderjahren jährlich durchschnittlich mindestens 450 Urkundsgeschäfte je [X.] - statt bis dahin 400 Urkundsgeschäfte je [X.] - angefallen sind. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, könnten sich subjektive [X.]echte des Antragstellers daraus nicht ergeben.

4. Schon gar nicht wäre der Antragsgegner berechtigt gewesen, den Antragsteller zum Notar zu ernennen, ohne die von diesem angestrebte Stelle zuvor auszuschreiben. Die acht Stellen für Notare mit Amtssitz in [X.], auf die sich der Antragsteller im Jahre 2008 beworben hat, sind mit anderen Bewerbern besetzt. Deren Ernennung zum Notar kann wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität und des in § 50 [X.] enthaltenen abschließenden Kataloges für eine Amtsenthebung nicht rückgängig gemacht werden; für eine Ausnahme von diesem Grundsatz (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09) besteht kein Anhalt. Die [X.]echtsposition, welche die Mitbewerber durch ihre Ernennung erlangt haben, kann von einem unberücksichtigt gebliebenen Bewerber daher nicht mehr angefochten werden ([X.], 139, 142; 160, 190, 192 ff. m.w.[X.]). Vor Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle wären nach § 6b [X.] die Bewerber zuvor durch Ausschreibung zu ermitteln. Allein dies entspricht den verfassungsrechtlichen Erfordernissen, insbesondere dem Gebot der Bestenauslese. Jedes andere Verfahren könnte die Grundrechte weiterer, möglicherweise leistungsstärkerer Bewerber aus [X.]. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG verletzen ([X.] 73, 280, 296; [X.] D[X.] 2006, 790, 792; [X.] aaO 143). Auch aus diesen Gründen scheitert der [X.] des Antragstellers.

5. Sein Antrag auf Feststellung, der Bescheid vom 10. August 2009 sei rechtswidrig, führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Für das abgeschlossene Auswahlverfahren kommt dem angegriffenen Bescheid keine Bedeutung mehr zu, da die Stellen aufgrund der Ernennung punktestärkerer Bewerber besetzt sind. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag kann nur ausnahmsweise gestellt werden, wenn er dazu dient, eine [X.]echtsfrage zu klären, die sich für die das Auswahlverfahren durchführende Behörde bei künftigen Bewerbungen des Antragstellers ebenso ergeben wird (vgl. Senatsbeschlüsse vom 18. November 2009 - [X.] 2/09 - [X.] 2010, 72 [X.]. 7; vom 9. Januar 1995 - [X.] 33/93 - NJW-[X.][X.] 1995, 826, 827). Ob die angefochtene Entscheidung eine solche Wirkung für künftige Auswahlverfahren entfaltet, hat das [X.] zu [X.]echt in Zweifel gezogen. Die Prüfung des Feststellungsinteresses ist indes entbehrlich, wenn feststeht, dass der Feststellungsantrag aus sachlichen Gründen keinen Erfolg haben könnte ([X.], [X.] des [X.], Urteil vom 3. Dezember 2009 - [X.]([X.]) 7/08 - NJW 2010, 1886, 1887 [X.]. 15). Das ist hier der Fall.

a) Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist nicht zu beanstanden. Der Antragsteller kann nicht geltend machen, dass die Note des ersten Staatsexamens in die Beurteilung hätte einbezogen werden müssen. Schon angesichts seines erheblichen Punkteabstands zu dem die achte [X.] einnehmenden Bewerber (147,95 Punkte) ist dieser Gesichtspunkt nicht entscheidungserheblich. Der Antragsteller, der 120,05 Punkte erzielt hat, legt nicht dar, dass ein Punkteabstand von 27,9 mit der Note des ersten Staatsexamens, die ebenso bei den Mitbewerbern hätte Berücksichtigung finden müssen, zu überbrücken gewesen wäre. Davon abgesehen führt § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] als Auswahlkriterium lediglich das Ergebnis der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung - mithin das zweite Staatsexamen - auf; diese [X.]egelung ist vom [X.]verfassungsgericht grundsätzlich gebilligt worden (vgl. [X.] NJW 2005, 50).

b) Für die [X.] - als theoretische Fortbildungsveranstaltungen - in den Bereichen Steuerrecht, Erbrecht und Familienrecht können schon deshalb keine zusätzlichen Punkte vergeben werden, weil der Antragsteller bereits - von ihm der Höhe nach insoweit nicht beanstandete - neun Sonderpunkte für die Qualifikation als Fachanwalt auf den genannten "notarnahen" [X.]echtsgebieten erhalten hat; in der nochmaligen Berücksichtigung läge eine unzulässige, ihn gegenüber seinen Mitbewerbern bevorzugende Doppelbewertung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. April 2008 - [X.] 100/07 - B[X.]AK-Mitt. 2008, 181, 182 f. [X.]. 18).

6. Der Antragsteller kann schließlich einen unmittelbaren Anspruch auf Bestellung zum Notar nicht aus europarechtlichen Vorgaben ableiten. Auch stellen sich keine [X.]echtsfragen mit europarechtlichem Bezug, die eine Vorlage des Senats an den [X.] oder eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Senat erforderlich machten.

Die [X.]echtssache [X.]/08, der eine von der [X.] gegen die [X.]republik Deutschland eingereichte Klage im Vertragsverletzungsverfahren zugrunde liegt, erweist sich als nicht entscheidungserheblich; daher war das vorliegende Verfahren bis zur Entscheidung des [X.] nicht auszusetzen.

Die [X.] begehrt in der [X.]echtssache [X.]/08 die Feststellung, dass die [X.]republik Deutschland gegen [X.]. 43 und 45 [X.]V verstoßen hat, indem sie in § 5 [X.] die [X.] Staatsbürgerschaft zur Voraussetzung für den Zugang zum Beruf des Notars macht. Einen solchen Verstoß unterstellt, hätte dieser jedoch nur zur Folge, dass nicht allein [X.] Staatsangehörige zum Notar bestellt werden dürfen. An den weiteren Voraussetzungen für das Notaramt, wie sie in § 6 [X.] festgelegt sind, vermag dies nichts zu ändern. Danach sind nur solche Bewerber zu Notaren zu bestellen, die nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen für das Amt des Notars geeignet sind (§ 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]), wobei sich die fachliche Eignung nach den Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 [X.] bestimmt. Diese Kriterien wären auch von ausländischen Bewerbern in direkter oder entsprechender, der [X.]ichtlinie 2005/36/[X.] über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7. September 2005 ([X.] vom 30. September 2005 S. 22 ff.) angepasster Anwendung der genannten Vorschrift zu erfüllen. Die vom Antragsteller geltend gemachte Inländerdiskriminierung (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2007 - I Z[X.] 102/05 - G[X.]U[X.] 2008, 534, 538 [X.]. 44) stünde daher nicht zu befürchten. Auch ein ausländischer Bewerber hätte sich einem entsprechenden Auswahlverfahren zu stellen; der inländische Bewerber wäre über die [X.]. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG davor geschützt, dass ausländische Bewerber unter Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese zu Notaren bestellt werden, obwohl sie persönlich und fachlich weniger geeignet sind als etwa der Antragsteller. Eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, wie von der [X.] für § 5 [X.] angestrebt, zöge auch keinen Eingriff in die Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung nach sich. Ein ausländischer Bewerber könnte keinen unmittelbaren Anspruch auf Ernennung geltend machen, sondern wäre wie jeder inländische Bewerber auf die Ausweisung und Ausschreibung entsprechender Stellen durch die Landesjustizverwaltung angewiesen, für deren Besetzung er sich zuvor einem Bewerbungsverfahren zu stellen hätte.