Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.10.2012, Az. 4 StR 392/12

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte Geldschulden in Höhe von 1.000 Euro bei seinem Bekannten [X.]. Um diese nicht in bar zurückzahlen zu müssen, transportierte er am 7. Oktober 2011 für diesen zwei Kilogramm Marihuana von [X.]nach [X.]. Auf eine telefonische Bitte des [X.]  unterbrach er seine Fahrt in [X.]       und übernahm dort zwei weitere Kilogramm Marihuana, die er für 500 Euro zu einer Adresse in [X.]verbrachte. Das in [X.]übernommene Marihuana händigte der Angeklagte zunächst seinem Auftraggeber [X.]in [X.]aus. Eines der beiden Kilos kaufte er ihm auf [X.] ab und veräußerte es anschließend mit einem Aufschlag von zwei Euro pro Gramm an eigene Abnehmer weiter. Das Marihuana hatte einen THC-Anteil von 1 %. Mit dem erzielten Gewinn wollte der Angeklagte Schulden bezahlen und seinen Lebensunterhalt bestreiten. 1.000 Euro zahlte er als Vorkasse für den Erwerb einer größeren Menge Amphetamin an einen Rauschgifthändler in [X.] ([X.] 1 der Urteilsgründe).

Am 28. Oktober 2011 fuhr der Angeklagte nach [X.].    , um dort von seinem [X.] Lieferanten verabredungsgemäß Amphetamin für sich und [X.]in Empfang zu nehmen. Die Fahrt wurde von der [X.] überwacht. Nachdem seine [X.] Geschäftspartner nicht an dem abgesprochenen Treffpunkt erschienen waren, nahm der Angeklagte Kontakt zu ihnen auf und vereinbarte ein Treffen in [X.]       . Dort übernahm er am 29. Oktober 2011 insgesamt 7.231 Gramm [X.] mit einem Amph-HCl-Anteil von 419,28 Gramm. Das Rauschgift verbaute er anschließend in seinem Fahrzeug und überquerte damit die [X.]. Nach seiner Einreise wurde er festgenommen ([X.] 2 der Urteilsgründe).

Das [X.] hat die Vorgänge vom 7. Oktober 2011 als Beihilfe zum unerlaubten [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und die Tat vom 28./29. Oktober 2011 als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im [X.] 1 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil dem [X.] bei der Bestimmung der Strafe ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten unterlaufen ist und eine neue Strafzumessung nur bei gleichzeitiger Aufhebung des Schuldspruchs möglich ist.

a) Das [X.] hat bei der Verneinung eines minder schweren Falls nach § 29a Abs. 2 BtMG zum Nachteil des Angeklagten gewertet, dass er „nicht aus einer Abhängigkeit heraus [X.]ndel trieb und das [X.]ndeltreiben unterstützte“ ([X.]). Diese Erwägung ist – wie sich aus der allgemeinen Bezugnahme ergibt ([X.]) – auch in die Bemessung der dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG i.V.m. den §§ 27, 49 StGB entnommenen Strafe mit gleicher [X.] eingeflossen ([X.]). Da die vorhandene Gewinnorientierung des Angeklagten zusätzlich straferschwerend berücksichtigt worden ist, handelt es sich bei dieser Formulierung nicht lediglich um die negative Beschreibung der festgestellten Beweggründe (vgl. [X.], Beschluss vom 10. April 1987 – [X.], [X.]St 34, 345, 350), sondern um eine eigenständige – für den Angeklagten nachteilige – Wertung. Dabei beschränkt sich das [X.] nicht mehr auf die von ihm festgestellten Tatsachen, sondern misst die Tatmotivation des Angeklagten an einem hypothetischen Sachverhalt, der zu dem zu beurteilenden keinen Bezug hat. Dies ist rechtsfehlerhaft (vgl. [X.], Beschluss vom 10. April 1987 – [X.], [X.]St 34, 345, 350; vom 20. August 1982 – 3 [X.], [X.], 463; vom 19. November 1992 – 4 StR 549/92, [X.], 132; vom 24. September 2009 – 3 [X.], [X.], 24, 25). Aus den gleichen Gründen ist es auch bedenklich, dass das [X.] mit negativer [X.] angeführt hat, dass der Angeklagte dem zweiten von ihm unterstützten Auftraggeber „keinen Gef[X.]“ schuldete ([X.]).

b) Der Schuldspruch war [X.], weil es das [X.] unterlassen hat, eine Strafbarkeit des Angeklagten unter [X.] in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. [X.], Urteil vom 3. März 2000 – 2 StR 388/99, [X.]R StPO § 353 Aufhebung 2). Nach den bisherigen Feststellungen drängte es sich auf, die Frage zu erörtern, ob sich der Angeklagte auch des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht hat (zum Konkurrenzverhältnis: [X.], BtMG, 3. Aufl., § 29a Rn. 173 mwN). Soweit der Angeklagte selbst ein Kilogramm Marihuana erworben und gewinnbringend weiterverkauft hat, erfüllt dies die Voraussetzungen eines täterschaftlichen [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Insofern hat sowohl für das Konkurrenzverhältnis als auch die Frage, ob es sich um dieselbe prozessuale Tat handelt, die nicht eindeutig festgestellte zeitliche Abfolge zwischen dem Transport des Marihuanas für [X.]und dem anschließenden Ankauf Bedeutung. Eine nur auf den Strafausspruch beschränkte Aufhebung könnte unter Umständen dazu führen, dass der neue Tatrichter gehindert ist, durch widerspruchsfreie Feststellungen den richtigen Ausgangspunkt für eine unter Beachtung des Verschlechterungsgebots (§ 358 Abs. 2 StPO) schuldangemessene Ahndung der Tat zu finden ([X.], Urteil vom 3. März 2000 – 2 StR 388/99, [X.]R StPO § 353 Aufhebung 2; Beschluss vom 11. November 1981 – 3 [X.], zitiert bei [X.] 1982, 281, 283). Eine Schuldspruchberichtigung kommt nicht in Betracht, weil die bisherigen Feststellungen nicht vollständig sind und deshalb den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht hinreichend erkennen lassen.

2. Die Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im [X.] 2 der Urteilsgründe ist aufzuheben, weil die getroffenen Feststellungen ein unerlaubtes [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht belegen.

a) Der Senat entnimmt den Feststellungen, dass die von dem Angeklagten in [X.]     übernommene und auf das [X.] verbrachte [X.] teilweise für ihn selbst und teilweise für [X.]bestimmt war. Bei dieser Sachlage kommt eine Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur dann in Betracht, wenn in der auf ihn entf[X.]den und zur Weiterveräußerung bestimmten Teilmenge ein den Grenzwert zur nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (10 Gramm [X.]) überschreitender Wirkstoffanteil enthalten war oder aber eine Zurechnung der Gesamtmenge nach den Grundsätzen über die Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) erfolgen kann. Letztere setzt dabei auch hier eine wertende Betrachtung aller von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände voraus, wobei dem jeweiligen Interesse am [X.], dem Umfang der Tatbeteiligung und dem Vorhandensein von Tatherrschaft eine indizielle Bedeutung zukommen ([X.], Beschluss vom 17. April 2012 – 3 [X.], Rn. 5; vom 14. August 2002 – 2 StR 249/02, [X.], 90, 91). Dabei kann ein mittäterschaftliches [X.]ndeltreiben anzunehmen sein, wenn der gemeinsame Ankauf der Kostenreduktion und der Erzielung eines günstigen [X.] dienen sollte ([X.], Urteil vom 9. Oktober 2002 – 1 [X.], [X.], 57, 58). Das Urteil enthält weder Feststellungen zu dem Anteil des Angeklagten an der Gesamtmenge, noch eine revisionsrechtlicher Überprüfung zugängliche wertende Betrachtung der jeweiligen Tatbeiträge. Die Sache bedarf daher schon aus diesem Grund neuer Verhandlung und Entscheidung.

b) Der neue Tatrichter wird dabei zu beachten haben, dass es bei [X.]en für die Bestimmung der nicht geringen Menge auf den [X.]-Anteil ankommt ([X.], Urteil vom 11. April 1985 – 1 [X.], [X.], 33). Das [X.] hat sich bei seiner Bewertung an dem nicht maßgeblichen Amph-HCl-Gewichtsanteil orientiert, ohne die gebotene Umrechnung in [X.] vorzunehmen (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Juni 2011 – 2 [X.], Rn. 3; vom 19. Juli 2007 – 3 [X.], Rn. 2 zur Umrechnung bei Amphetaminsulfat).

Der Senat lässt offen, ob es sich bei Amphetamin um eine „harte Droge“ handelt, deren Gefährlichkeit unabhängig von der im Einzelfall gegebenen Wirkstoffkonzentration straferschwerend berücksichtigt werden darf (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Mai 1997 – 2 BvR 509/96 u.a., NJW 1998, 669, 671).