Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.11.2022, Az. 7 AZR 122/22

Die Parteien streiten über die Bemessung des dem Kläger, welcher dem Betriebsrat angehört, zu zahlenden Arbeitsentgelts.

Der Kläger war ab 1998 zunächst als Karosseriebauer bei der [X.] im Betrieb [X.] beschäftigt. [X.]it Wirkung zum 1. Januar 2007 wurde er in den Betrieb der [X.] in [X.] versetzt und gleichzeitig zum Teamleiter ernannt. Als solcher gehörte er der ersten Leitungsebene der betrieblichen Hierarchie an. Auf das Arbeitsverhältnis findet der [X.]antel- und Entgelttarifvertrag für die Beschäftigten der [X.] ([X.]ETV-IAV) - zuletzt in der Fassung vom 13. September 2018 - Anwendung.

Seit 2010 ist der Kläger [X.]itglied des im Betrieb [X.] bestehenden Betriebsrats. [X.]it Schreiben vom 12. [X.]ärz 2012 bewarb er sich erfolglos auf eine (andere) Teamleiterstelle. In einem von beiden Parteien unterzeichneten Schreiben vom 26. Oktober 2012 ist festgehalten, dass der Kläger ab 1. November 2012 die Funktion als Teamleiter abgibt sowie als Techniker eingesetzt und nach der (gegenüber der Teamleiterstelle niedriger bewerteten) [X.] V/1 [X.]ETV-IAV vergütet wird.

Seit 2014 ist der Kläger als Betriebsratsmitglied von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Im Juli 2016 und im [X.]ärz 2018 bewarb er sich jeweils ohne Erfolg auf Abteilungsleiterstellen.

Nachdem der Kläger bereits im Jahr 2014 eine aus seiner Sicht unterbliebene Vergütungsanpassung angesprochen hatte, verlangte er mit Schreiben vom 5. April 2019 von der [X.] ohne Erfolg eine Angleichung seines Entgelts an die durchschnittliche Vergütungsentwicklung von Teamleitern seit 2010.

[X.]it einem Feststellungsantrag und ursprünglich auch - unter Angabe einer näheren Berechnung - mit einem auf Zahlungen für die Jahre 2011 bis einschließlich 2018 gerichteten Leistungsantrag hat der Kläger die Anpassung seiner Vergütung weiterverfolgt. Er hat die Ansicht vertreten, ihm stehe eine Entgelterhöhung in Höhe der durchschnittlichen Vergütungsentwicklung der von ihm benannten Vergleichspersonen zu. Diese im Zeitpunkt seiner Übernahme des [X.] im Betrieb beschäftigten (neun) Teamleiter bildeten die zutreffende Vergleichsgruppe, denn auch er sei damals in der Teamleitung beschäftigt gewesen. Die benannten Arbeitnehmer verfügten im Wesentlichen über die gleiche fachliche und persönliche Qualifikation wie der Kläger. Zwei der [X.] als Teamleiter beschäftigten Arbeitnehmer seien im Jahr 2018 als Projektleitung tätig, drei als Teamleitung, drei als Abteilungsleiter und einer als Senior Fachreferent. Unter Berücksichtigung der Relation seines Jahreseinkommens zum Durchschnitt der Jahreseinkommen der benannten Arbeitnehmer [X.] iHv. 76,3593 % habe die Beklagte ihm eine angepasste Vergütung zu zahlen.

Der Kläger hat des Weiteren vorgebracht, die Teamleitung allein aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit aufgegeben zu haben; angesichts angelaufener [X.]ehrarbeitsstunden habe er letztlich vor der Entscheidung gestanden, entweder sein Betriebsratsmandat niederzulegen oder seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu ändern. Im Übrigen hat er behauptet, die beiden Abteilungsleiterstellen, auf die er sich beworben habe, seien ihm nicht wegen mangelnder Qualifikation, sondern wegen seines [X.] nicht übertragen worden.

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, schon die dem Begehren zugrundeliegende Vergleichsgruppe sei fehlerhaft gebildet, denn der Kläger sei nicht mit Teamleitern, sondern aufgrund der 2012 getroffenen Vereinbarung mit Technikern zu vergleichen. Eine Entwicklung vom Techniker zum Team- oder Abteilungsleiter sei bei der [X.] nicht üblich. Im Übrigen habe der Kläger seine Vergleichbarkeit mit den im Klageantrag genannten Personen bei Amtsantritt im Jahre 2010 ebenso wenig dargetan wie deren [X.] Entwicklung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - einschließlich der erstinstanzlich anhängigen, die Jahre 2011 bis 2018 betreffenden Zahlungsanträge - abgewiesen. Das [X.] hat die nur gegen die Abweisung des [X.], den der Kläger auf gerichtlichen Hinweis in der Berufungsverhandlung anders formuliert hat, gerichtete Berufung zurückgewiesen. [X.]it seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag weiter.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen die sein Feststellungsbegehren abweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Revision des [X.] ist allerdings nicht schon deshalb erfolglos, weil seine Berufung gegen das arbeitsgerichtliche Urteil unzulässig war.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsbedingung. Fehlt sie, ist die Berufung vom Revisionsgericht als unzulässig zu verwerfen. Dass das Berufungsgericht sie für zulässig gehalten hat, ist unerheblich (vgl. [X.] 26. Januar 2021 - 3 [X.] - Rn. 25 mwN, [X.]E 174, 1).

2. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil des Arbeitsgerichts war zulässig.

a) Sie war nicht deshalb unzulässig, weil sie nicht auf die Beseitigung einer Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil gerichtet war.

aa) Das Rechtsmittel der Berufung ist nur statthaft, wenn der Berufungskläger mit ihm die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt (vgl. GMP/Schleusener ArbGG 10. Aufl. § 64 Rn. 14). Das setzt voraus, dass der im ersten Rechtszug erhobene Anspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel der Berufung sein, sondern nur auf der Grundlage eines zulässigen Rechtsmittels verwirklicht werden ([X.] 18. September 2019 - 4 [X.] - Rn. 12; 24. Oktober 2017 - 1 [X.] - Rn. 9, [X.]E 160, 386). Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz ([X.] 18. September 2019 - 4 [X.] - Rn. 16 mwN).

bb) Danach war die Berufung des [X.] statthaft. Zwar hat der Kläger nur beschränkt Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegt; die Abweisung der Zahlungsanträge durch das Arbeitsgericht hat er mit seinem Rechtsmittel nicht angegriffen. Er hat sich mit der Berufung aber gegen die Abweisung seines [X.] durch das Arbeitsgericht gewandt. Dabei ist es für die Zulässigkeit der Berufung im Ergebnis unerheblich, dass der Kläger den Feststellungsantrag nach einem Hinweis des [X.]s in der mündlichen Verhandlung anders formuliert hat. Hierin lag keine Klageänderung, sondern nur eine Klarstellung des bereits mit dem ursprünglichen Antrag verfolgten [X.]. So hatte der Kläger bereits in der Klageschrift zur Begründung seines Feststellungsantrags ausgeführt, dieser werde gestellt, da er auch in Zukunft einen Anspruch darauf habe, an den Vergütungserhöhungen der Arbeitnehmer „seiner Vergleichsgruppe“ teilzunehmen.

b) Die Berufung genügte auch den gesetzlichen Anforderungen an ihre Begründung. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt (vgl. zu den Anforderungen zB [X.] 27. Januar 2021 - 10 [X.] - Rn. 15; 21. August 2019 - 7 [X.] - Rn. 25). Dem ist die Berufungsbegründung des [X.] gerecht geworden. Dies gilt auch insoweit, als er die Berufung mit dem Vorbringen neuer Tatsachen begründet hat. Im Gegensatz zu den für den Zivilprozess geltenden Vorschriften sind im arbeitsgerichtlichen Verfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im zweiten Rechtszug grundsätzlich zu berücksichtigen und nur unter den in § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG normierten - hier nicht einschlägigen - Voraussetzungen ausgeschlossen (vgl. [X.] 21. Mai 2019 - 2 [X.] - Rn. 13, [X.]E 167, 14). Im Übrigen ist - insbesondere hinsichtlich der Ausführungen des [X.] zum Bestehen einer betriebsüblichen Entwicklung - zu berücksichtigen, dass sich die Berufungsbegründung zwar mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen muss, wenn es diese bekämpfen will; eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann jedoch nicht verlangt werden (vgl. [X.] 8. Oktober 2008 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN).

II. Das [X.] hat zu Recht erkannt, dass der zulässige Feststellungsantrag unbegründet ist.

1. Das Feststellungsbegehren ist nach gebotener Auslegung zulässig (zum Gebot der rechtsschutzgewährenden Antragsauslegung vgl. [X.] 28. Juli 2020 - 1 [X.] - Rn. 11, [X.]E 171, 340).

a) Es ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis sind hinreichend klar umrissen. Zwar definiert der Kläger im Klageantrag selbst nicht näher, wie der Durchschnitt der Vergütung der Vergleichsgruppe zu ermitteln ist. Er erstrebt mit ihm jedoch ausdrücklich ab 2019 und für die weiteren Jahre eine Vergütung, wie er sie mit seinen ursprünglichen [X.]n für die Jahre 2011 bis 2018 beziffert geltend gemacht hat. Der noch rechtshängige Feststellungsantrag ist mithin im Lichte der Berechnungen zu verstehen, die der Kläger zur Begründung seiner Zahlungsanträge angestellt hat. Danach begehrt er für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat und für das erste Jahr nach Beendigung seiner Amtszeit jeweils zum Stichtag 31. Oktober eines Jahres eine Anpassung seiner Vergütung auf 76,3593 % des Durchschnitts der den im Antrag genannten neun [X.] im jeweiligen Jahr zustehenden Jahresgehälter, wobei der Kläger ausdrücklich lediglich die Basisjahresgehälter der [X.] ohne Boni oder sonstige erfolgsabhängige Leistungen berücksichtigt wissen will. Insoweit hat auch die [X.] zuletzt keine Einwände mehr erhoben. Im Übrigen sind die [X.] - mithilfe der im Antrag genannten [X.] - hinreichend bestimmt beschrieben und damit ist unmissverständlich erkennbar, auf welche Vergütung welcher (aus Sicht des [X.] vergleichbarer) Arbeitnehmer sich die streitbefangene Zahlungsverpflichtung beziehen soll.

bb) Der Bestimmtheit des Klageantrags steht nicht entgegen, dass der Kläger zu seiner Begründung zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte angeführt hat. Zwar ist eine alternative Klagehäufung, bei der ein Anspruchsteller ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, grundsätzlich unzulässig, da sie gegen das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verstößt (vgl. [X.] 2. August 2018 - 6 [X.] - Rn. 18, [X.]E 163, 205). Der Kläger hat jedoch vorliegend eine Rangfolge der von ihm angebrachten Streitgegenstände zumindest konkludent vorgegeben. Er hat sein Klagebegehren vorrangig auf die durchschnittliche Erhöhung der jährlichen Vergütungsansprüche der im Klageantrag bezeichneten Personen - welche mit ihm iSd. § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] vergleichbar seien - gestützt. Nur für den Fall, dass dieser Lebenssachverhalt den Anspruch nicht zu begründen vermag, hat er sich darauf berufen, dass die [X.] seine beiden Bewerbungen auf Abteilungsleiterstellen allein wegen seiner Stellung als Betriebsratsmitglied abgelehnt habe, womit er der Sache nach (auch) einen Vergütungsanspruch gemäß § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 78 Satz 2 [X.] verfolgt. Dieses Rangfolgenverständnis hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt.

b) Ohne Rechtsfehler hat das [X.] angenommen, dass der Antrag in zulässiger Weise auf die Feststellung eines (Teil-)Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet ist. Es besteht auch das erforderliche rechtliche Interesse an seiner alsbaldigen Feststellung, da die [X.] die Erhöhung der Vergütung des [X.] in der mit dem Antrag beschriebenen Weise verweigert. Dem Feststellungsantrag steht schließlich nicht der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage (vgl. hierzu  [X.] 23. September 2014 - 9 [X.] 827/12  - Rn. 13 ) entgegen. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist dieser Grundsatz nicht anwendbar. Gegenüber Klagen nach §§ 257 bis 259 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär; die klagende [X.] kann vielmehr zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung wählen ([X.] 28. Januar 2020 - 9 [X.] 91/19 - Rn. 23 mwN). Der Kläger war nicht gehalten, den Klageantrag für die Zeiten, die während der Prozessdauer abgelaufen sind, auf bezifferte [X.] umzustellen (vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 16).

2. Die Klage ist unbegründet. Die [X.] ist nicht verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung zu zahlen, die - beginnend ab 2019 - jeweils zum 31. Oktober 76,3593 % des Durchschnitts der Vergütung der Vergleichsgruppe, bestehend aus den Personen mit der Personalnummer 52773, 30987, 32835, 54752, 54091, 32907, 53506, 33280, 54855 beträgt. Ein solcher Anspruch besteht weder nach § 37 Abs. 4 [X.] noch folgt er aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 78 Satz 2 [X.].

a) Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch nicht auf § 37 Abs. 4 [X.] stützen.

aa) Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit [X.] beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden ([X.] 14. Oktober 2020 - 7 [X.] 286/18 - Rn. 20 mwN). § 37 Abs. 4 [X.] garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten ([X.] 18. Januar 2017 - 7 [X.] 205/15 - Rn. 15). Die Entgeltentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf aber während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung nicht zurückbleiben (vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 20 mwN).

(1) Vergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (st. Rspr., vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 21 mwN). Für die Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer ist auch dann der Zeitpunkt der Amtsübernahme maßgeblich, wenn das Betriebsratsmitglied zu einem späteren Zeitpunkt von der beruflichen Tätigkeit freigestellt wird ([X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 24 ff.).

(2) Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann ([X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 22; 18. Januar 2017 - 7 [X.] 205/15 - Rn. 16). Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat. Eine Betriebsüblichkeit der beruflichen Entwicklung liegt nicht vor, wenn die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 22 mwN; vgl. zu letzterem Aspekt auch bereits [X.] 13. November 1987 - 7 [X.] 550/86 - zu [X.] 3 a der Gründe).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen trägt § 37 Abs. 4 [X.] die erstrebte Verpflichtung der [X.]n nicht. Dabei kann zunächst offenbleiben, ob es sich bei den im Antrag genannten Arbeitnehmern - sämtlich 2010 als Teamleiter beschäftigt - um „vergleichbare“ iSd. § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] handelt.

(1) [X.] man zugunsten des [X.], er hebe mit der streitbefangenen Feststellung zutreffend auf die Arbeitnehmer ab, welche 2010 als Teamleiter tätig waren, könnte er dennoch nicht beanspruchen, dass sich sein Arbeitsentgelt ab 2019 jährlich stichtagsbezogen und dynamisch an deren Vergütung ausrichtet. Schon aufgrund der von ihm begehrten Durchschnittsbetrachtung bewirkte jede Erhöhung des [X.] eines der genannten Arbeitnehmer eine Steigerung seines Arbeitsentgelts. Im Ergebnis wäre die [X.] selbst dann zu einer Nachzeichnung des Arbeitsentgelts verpflichtet, wenn die (künftige) Erhöhung der Vergütung auch nur einer Vergleichsperson auf Gründen beruht, die keiner betriebsüblichen beruflichen Entwicklung entsprechen, also etwa auf diese persönlich zugeschnitten sind. Damit verkennt der Kläger, dass § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] als [X.]vorschrift (nur) einen Anspruch auf die Mindestvergütung in Höhe des Arbeitsentgelts (ursprünglich) vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung gewährt. Dem Arbeitgeber ist es untersagt, das Arbeitsentgelt des Betriebsratsmitglieds „geringer“ zu bemessen als das eines vergleichbaren Arbeitnehmers mit [X.] beruflicher Entwicklung. Maßstab sind nicht die „an sich“ vergleichbaren Arbeitnehmer, sondern solche „mit [X.] beruflicher Entwicklung“. In diesem Zusammenhang kann für ein (auch) künftiges Anpassungsverlangen wie das vorliegende nicht allein die berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer in der Vergangenheit maßgeblich sein. Anderenfalls bliebe das Merkmal der Betriebsüblichkeit in § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] ohne eigenständige Bedeutung (vgl. [X.] 17. August 2005 - 7 [X.] 528/04 - zu 1 b bb (1) der Gründe). Einen (beschränkenden) Vorbehalt, wonach die genannten Arbeitnehmer nur insoweit für die begehrte Zahlungsverpflichtung relevant sein sollen, wie die Höhe ihres Arbeitsentgelts auf einer betriebsüblichen beruflichen Entwicklung beruht, kann dem Feststellungsbegehren nicht entnommen werden. Er bedingte im Übrigen auch dessen Unbestimmtheit.

(2) Des Weiteren hat der Kläger nicht dargetan, dass die Jahresgehälter der Arbeitnehmer der von ihm gebildeten Vergleichsgruppe (sämtlich) auf einer betriebsüblichen beruflichen Entwicklung beruhen.

(a) Der Kläger hat vorgebracht, zwei der im Jahr 2010 als Teamleiter beschäftigten Arbeitnehmer seien im Jahr 2018 als Projektleitung tätig, drei als Teamleitung, drei als Abteilungsleiter und einer als [X.] Fachreferent. Damit hat er keine betriebliche Gepflogenheit der beruflichen Entwicklung von Teamleitern - und vor allem keine zum Projekt- und Abteilungsleiter sowie zum [X.] Fachreferent - aufgezeigt. Er hat insoweit auch nicht behauptet, dass die Projekt- und Abteilungsleitungstätigkeiten sowie die Stellung eines [X.] Fachreferenten gleichwertig sind, sondern - im Gegenteil - auf deren Entgelte in unterschiedlicher Höhe verwiesen. Nach seinen eigenen Angaben erzielten im Jahr 2018 die beiden Arbeitnehmer mit den [X.] 52773 und 32835 als Projektleiter ein Jahresgehalt iHv. 91.150,00 Euro und [X.], während die Arbeitnehmer mit den [X.] 32907, 33280 und 54855 als Abteilungsleiter Jahresgehälter iHv. 115.000,00 Euro, 104.500,00 Euro und 106.500,00 Euro bezogen. Insgesamt ist keine berufliche Entwicklung dahingehend ersichtlich, dass Teamleiter regelhaft oder typischerweise im Betrieb der [X.]n später eine Position als Projektleiter, als Abteilungsleiter oder als [X.] Fachreferent erlangen.

(b) Die beanspruchte Verpflichtung zur Zahlung der durchschnittlichen Gehaltssteigerung der benannten Arbeitnehmer vermag nicht mit den Maßgaben der Senatsrechtsprechung zu unterschiedlichen Gehaltserhöhungen innerhalb der Vergleichsgruppe begründet zu werden. Nach diesen kommt es hinsichtlich der anzupassenden Vergütungshöhe darauf an, in welchem Umfang die Gehälter der Mehrzahl der der Vergleichsgruppe angehörenden Arbeitnehmer angehoben worden sind. Handelt es sich um eine sehr kleine Vergleichsgruppe und lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die Gehälter der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer in gleichem Umfang erhöht wurden, kann für den [X.] der Durchschnitt der den Angehörigen der Vergleichsgruppe gewährten Gehaltserhöhungen maßgebend sein (vgl. [X.] 21. Februar 2018 - 7 [X.] 587/16 - Rn. 27; 21. Februar 2018 - 7 [X.] 496/16 - Rn. 29). Das setzt aber (zunächst) voraus, dass die [X.] einschließlich einer Betriebsüblichkeit deren beruflicher Entwicklung „an sich“ feststehen (vgl. dazu [X.] 21. Februar 2018 - 7 [X.] 587/16 - Rn. 19; 21. Februar 2018 - 7 [X.] 496/16 - Rn. 20 f.); selbst bei der Vergleichbarkeit des Amtsträgers mit nur einem Arbeitnehmer kann hierauf nicht verzichtet werden (vgl. [X.] 17. August 2005 - 7 [X.] 528/04 - zu 1 b bb (1) der Gründe; 13. November 1987 - 7 [X.] 550/86 - zu [X.]). Der Kläger verkennt, dass die Durchschnittsbetrachtung bei einer sehr kleinen Vergleichsgruppe die Höhe der Entgeltanpassung betrifft und keine aus ihr zu schließende quantifizierbare Betriebsüblichkeit der beruflichen Entwicklung von Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Übernahme des [X.] ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie das Betriebsratsmitglied ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise fachlich und persönlich qualifiziert waren (vgl. im Einzelnen auch ausf. [X.] 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu II der Gründe).

cc) Ungeachtet dessen hat der Kläger keinen Anspruch auf die verlangte Feststellung der Zahlungsverpflichtung, weil die in deren Berechnung eingestellten Arbeitnehmer - welche im Zeitpunkt seiner Amtsübernahme ebenso wie er als Teamleiter tätig waren - nicht die zutreffende Vergleichsgruppe iSd. § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] bilden. Dem steht seine mit der [X.]n am 26. Oktober 2012 getroffene Vereinbarung entgegen, wonach er ab dem 1. November 2012 nicht mehr als Teamleiter, sondern als Techniker eingesetzt wird und sich seine Vergütung entsprechend geringer bemisst.

(1) Der Kläger verweist zwar zutreffend - auch unter Heranziehung des tätigkeitsbezogenen Sicherungsanspruchs von § 37 Abs. 5 [X.] - darauf, dass sich das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nach § 37 Abs. 4 [X.] an dem Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung zu orientieren hat. [X.] Zeitpunkt für den Vergleich ist zunächst der Zeitpunkt der Wahl des Betriebsratsmitglieds, also der Zeitpunkt, in dem sich dieses noch ausschließlich seiner beruflichen Tätigkeit gewidmet hat (vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 20 f. mwN; ebenso zB [X.]/[X.] 18. Aufl. § 37 Rn. 88; [X.] GK-[X.] 12. Aufl. § 37 Rn. 144 und 146; Fitting 31. Aufl. § 37 Rn. 119; [X.]/[X.] [X.] 17. Aufl. § 37 Rn. 71), sowie bei Ersatzmitgliedern des Betriebsrats der Zeitpunkt ihres Nachrückens in den Betriebsrat ([X.] 15. Januar 1992 - 7 [X.] 194/91 - zu II 1 a der Gründe). Das gilt auch für freigestellte Betriebsratsmitglieder (vgl. [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 24 f.).

(2) Allerdings vernachlässigt der Kläger, dass mit dem [X.] nach § 37 Abs. 4 [X.] (ebenso wie mit dem Tätigkeitsschutz nach § 37 Abs. 5 [X.]) sichergestellt sein soll, dass Mitglieder des Betriebsrats gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit üblicher beruflicher Entwicklung keine wirtschaftlichen (oder beruflichen) Nachteile erleiden. Weil das Betriebsratsmitglied wegen der Übernahme des Amts nicht oder nicht in gleichem Umfang in den Arbeitsprozess eingegliedert ist ([X.]/[X.] [X.] 17. Aufl. § 37 Rn. 69), soll sein Arbeitsentgelt (seine Tätigkeit) grundsätzlich demjenigen (derjenigen) entsprechen, das es verdient haben (der er nachgehen) würde, wenn es das [X.] nicht übernommen und deshalb eine bessere berufliche Entwicklung genommen hätte. Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks ist nach der [X.] von § 37 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] im Sinn eines Mindestschutzes keine Annahme über die individuelle berufliche Entwicklung des Betriebsratsmitglieds anzustellen, sondern bei der Bemessung des Arbeitsentgelts (bei der Zuweisung einer beruflichen Tätigkeit) das Arbeitsentgelt (die Tätigkeit) vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung heranzuziehen. Maßgeblich ist also schutzzweckbezogen nicht die hypothetische Entwicklung des Betriebsratsmitglieds selbst, sondern die betriebliche Weiterentwicklung, die ein vergleichbarer Arbeitnehmer nach den betriebsüblichen Umständen durchläuft.

(3) Dieser Schutzzweck greift grundsätzlich nicht, wenn das Betriebsratsmitglied mit dem Arbeitgeber dauerhaft eine andere, gegenüber der Tätigkeit bei seiner Amtsaufnahme geringerwertige Tätigkeit vereinbart und sich die Arbeitsvertragsparteien zugleich entsprechend dem im Betrieb zur Anwendung kommenden Vergütungssystem auf eine dieser Tätigkeit entsprechende, niedrigere Vergütung verständigen. Weder statuiert § 37 Abs. 4 [X.] eine dahingehende prinzipielle „vertragliche Veränderungssperre“ noch ist in solch einem Fall der vom Betriebsratsmitglied erlittene „Nachteil“ typischerweise betriebsratsamtsbedingt. Dem steht nicht entgegen, dass § 37 Abs. 4 (und Abs. 5) [X.] als Ausprägung des [X.] des § 78 Satz 2 [X.] und wesentlicher Teil des [X.] in § 37 [X.] zwingend ist (vgl. [X.] 18. Januar 2017 - 7 [X.] 205/15 - Rn. 22). Es geht in solch einer Konstellation nicht darum, dass die Arbeitsvertragsparteien die Rechtsfolgen des Anspruchs nach § 37 Abs. 4 (oder Abs. 5) [X.] abbedingen, sondern dass sich die dem Anspruch zugrundeliegenden Tatsachen ändern. Als Ausprägung und Konkretisierung von § 78 Satz 2 [X.] schützt § 37 Abs. 4 (ebenso wie Abs. 5) [X.] das Betriebsratsmitglied vor Benachteiligungen; seine Maßgaben dürfen aber nicht ihrerseits zu einer über die konzeptionelle Normausgestaltung hinausgehenden Besserstellung des Betriebsratsmitglieds führen. Um eine solche handelte es sich aber, wenn ein (und sei es noch) nicht gemäß § 38 [X.] von der beruflichen Tätigkeit freigestelltes Betriebsratsmitglied, das nach der Amtsübernahme mit dem Arbeitgeber eine geringerwertigere Tätigkeit und ein entsprechend abgesenktes Entgelt vereinbart, allein aufgrund seiner Stellung als Betriebsratsmitglied Anspruch auf eine Vergütung (und Vergütungsanpassung) entsprechend der ursprünglich vereinbarten höherwertigen Tätigkeit hätte.

(4) In diesem Sinn hat sich der Kläger aufgrund seiner Vereinbarung mit der [X.]n vom 26. Oktober 2012 der Vergleichsgruppe der Teamleiter begeben. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hierin eine unzulässige Benachteiligung des [X.] als Betriebsratsmitglied iSd. § 78 Satz 2 [X.] liegt. Nach § 78 Satz 2 [X.] dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden. Eine Benachteiligung in diesem Sinn ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht (st. Rspr., vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] 401/14 - Rn. 21 mwN). Daher kann sich etwa im Fall einer wegen der Betriebsratstätigkeit notwendigen Versetzung des Betriebsratsmitglieds sein Arbeitsentgelt gleichwohl nach dem Arbeitsentgelt der nach seinem bisherigen Arbeitsplatz vergleichbaren Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung bemessen (vgl. [X.]/[X.] [X.] 17. Aufl. § 37 Rn. 77). Vorliegend beruht die Entkoppelung des Arbeitsentgelts des [X.] von der Vergütung der im Zeitpunkt seiner Amtsübernahme 2010 als Teamleiter beschäftigten Arbeitnehmer aber nicht auf seinem [X.], sondern auf der von ihm vereinbarten Ausübung der geringerwertigen Tätigkeit als Techniker und der entsprechend niedrigeren Vergütung. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit diese Vereinbarung zwingend erforderlich gewesen sein soll, damit dem zu dieser Zeit noch nicht als Betriebsratsmitglied freigestellten Kläger die Wahrnehmung von [X.] überhaupt möglich war. Der Kläger argumentiert insofern zwar mit einer grundsätzlich bestehenden zeitlichen Unvereinbarkeit der Tätigkeit als Teamleiter mit dem [X.], welche sich (auch) bei ihm in der Menge angefallener [X.] geäußert habe. Ohne revisiblen Rechtsfehler hat das [X.] diesbezüglich aber auf § 37 Abs. 2 [X.] verwiesen. Danach sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Nach Sinn und Zweck der Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 [X.] können auch andere, die vertragliche Arbeitsleistung des Betriebsratsmitglieds betreffende Maßnahmen geboten sein, wenn nur so eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der [X.] sichergestellt werden kann. So kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, bereits bei der Zuteilung des Arbeitspensums auf die Inanspruchnahme des Betriebsratsmitglieds durch Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit angemessen Rücksicht zu nehmen. [X.]. ist ein Betriebsratsmitglied von einer ganz bestimmten Arbeit unter Beschäftigung mit einer anderen Arbeit freizustellen, wenn gerade die Arbeit, die es nach seinem Arbeitsvertrag leisten müsste, dazu führen würde, dass es seine [X.] nicht ordnungsgemäß erfüllen könnte, während eine andere Arbeit der Erledigung dieser Aufgaben nicht hindernd im Wege stünde (vgl. zu all dem [X.] 27. Juni 1990 - 7 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 65, 230). Der Kläger hat weder aufgezeigt, warum nicht auch eine Freistellung von seiner beruflichen Tätigkeit als Teamleiter iSd. § 37 Abs. 2 [X.] zu einem Abbau der [X.] hätte führen können, noch ist erkennbar, warum sich die Änderungsvereinbarung nicht auf die Zuweisung einer anderen Tätigkeit beschränkte, sondern - zudem dauerhaft und nicht auf seine Mitgliedschaft im Betriebsrat beschränkt - auch die Absenkung seiner Vergütung betrifft.

b) Die Klage ist des Weiteren unbegründet, soweit der Kläger sie wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen im Juli 2016 und im März 2018 auf Stellen als Abteilungsleiter auf § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 78 Satz 2 [X.] stützt.

aa) Zwar kann ein Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf Zahlung einer höheren Vergütung auch aus § 78 Satz 2 [X.] folgen. § 37 Abs. 4 [X.] ist keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts eines Betriebsratsmitglieds. Mit dieser Vorschrift ist lediglich die Durchsetzung des [X.] durch einfacher nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtert; daneben kann aber ein unmittelbarer Anspruch auf eine bestimmte Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 78 Satz 2 [X.] bestehen, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. § 78 Satz 2 [X.] enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, das Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsratsmitglied daher eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die es ohne seine Amtstätigkeit durchlaufen hätte. Von dem Benachteiligungsverbot wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt erfasst (zu all dem [X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] 222/19 - Rn. 29).

bb) Jedoch ist der vom Kläger vorgebrachte Sachverhalt von vornherein nicht geeignet, die von seinem Feststellungsantrag umfasste Rechtsfolge auszulösen. Sein Begehren richtet sich nicht auf eine Vergütung, die der eines Abteilungsleiters (oder dem Durchschnitt der drei im Klageantrag benannten Arbeitnehmer, die diese Position als vormalige Teamleiter nunmehr innehaben) entspricht. Das angebrachte Rechtsschutzziel umfasst vielmehr eine Entgeltanpassung auch unter Berücksichtigung der Vergütung der im Klageantrag bezeichneten Teamleiter, der in der Projektleitung Beschäftigten und des [X.] Fachreferenten. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die Nichtberücksichtigung der Bewerbungen des [X.] um die Position eines Abteilungsleiters auf seinem [X.] beruhte.

[X.]. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.