Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.02.2012, Az. 2 B 136/11

[X.]ie Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] kann keinen Erfolg haben. [X.]er Kläger hat nicht gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt, dass die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen [X.]edeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und des [X.] nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegen.

[X.]er 1967 geborene Kläger, der als Polizeikommissar im [X.]ienst des [X.] steht, will über die Vollendung des 42. Lebensjahres hinaus im Spezialeinsatzkommando ([X.]) verwendet werden. [X.]er [X.]eklagte hat ihn entsprechend der ständigen Praxis bei Erreichen der Altersgrenze auf einen [X.]ienstposten außerhalb des [X.] umgesetzt. [X.]er Kläger macht geltend, er sei den besonders hohen Anforderungen der Verwendung im [X.] nach wie vor gewachsen; die vom [X.] angewandte Altersgrenze stelle eine unzulässige Altersdiskriminierung dar.

[X.]ie Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. In dem [X.]erufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die Altersgrenze des vollendeten 42. Lebensjahres sei von der Organisationsgewalt des [X.] gedeckt und verstoße nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der [X.]enachteiligung wegen des Alters. Sie sei sowohl nach § 10 AGG als auch nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. [X.]ie Altersgrenze stelle ein angemessenes Mittel dar, um die Einsatzfähigkeit des [X.] sicherzustellen. Aufgrund der Aufgaben und Einsatzbedingungen des [X.] würden an dessen Mitglieder höchste körperliche Anforderungen gestellt, die weit über die Anforderungen des [X.] hinausgingen. [X.]ie Erfüllung dieser Anforderungen sei wegen der typischerweise nachlassenden körperlichen Leistungsfähigkeit in einem Alter von mehr als 40 Jahren nicht mehr gewährleistet. [X.]ie legitimen Interessen an ausgewogenen Altersstrukturen und einer zuverlässigen Personalplanung für das [X.] berechtigten den [X.], auf eine individuelle Prüfung der Leistungsfähigkeit zu verzichten. [X.]ie Altersgrenze sei für die betroffenen Polizeibeamten zumutbar, weil sie lediglich den [X.]ienstposten wechseln müssten.

Zu den Grundsatz- und Verfahrensrügen des [X.] ist zu sagen:

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist bei einer Ungleichbehandlung wegen des Alters, die bereits nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] ([X.]) gerechtfertigt ist, nicht mehr zu prüfen, ob sie auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 [X.] gerechtfertigt sein könnte. Liegen die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 [X.] vor, steht fest, dass die Ungleichbehandlung wegen des Alters unionsrechtlich zulässig ist ([X.], Urteil vom 12. Januar 2010 - [X.]. [X.]/08, [X.] - NVwZ 2010, 244 Rn. 45). [X.]ies muss wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts (vgl. [X.], Urteil vom 19. Januar 2010 - [X.]. [X.]/07, [X.] - NJW 2010, 427 Rn. 45 f.) auch für das Verhältnis von § 8 Abs. 1 und § 10 AGG gelten, durch die der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 [X.] inhaltsgleich in das [X.] Recht umgesetzt hat.

[X.]araus folgt, dass die Rechtsauffassungen des [X.], die Altersgrenze für das [X.] sei sowohl nach § 8 Abs. 1 AGG (Art. 4 Abs. 1 [X.]) als auch nach § 10 AGG (Art. 6 Abs. 1 [X.]) zulässig, das [X.]erufungsurteil jeweils selbstständig tragen. Ist ein Urteil aber nebeneinander auf mehrere, selbstständig tragende Erwägungen gestützt, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn im Hinblick auf jede dieser Erwägungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (st[X.]pr; vgl. nur [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO n.F. Nr. 26 S. 15 und vom 22. Mai 2008 - [X.]VerwG 9 [X.] 34.07 - [X.] 442.09 § 18 A[X.] Nr. 65 Rn. 9).

In [X.]ezug auf den [X.]edeutungsgehalt von § 8 Abs. 1 AGG (Art. 4 Abs. 1 [X.]) will der Kläger rechtsgrundsätzlich geklärt wissen, welche Anforderungen an den Nachweis (Grad der Substantiierung und [X.]eweismaß) zu stellen sind, dass ein bestimmtes Alter eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Insbesondere müsse geklärt werden, ob § 8 Abs. 1 AGG fordere, dass die [X.]edeutung des Lebensalters für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen durch berufsbezogene arbeits- und sportmedizinische Untersuchungen oder statistische gutachterliche Erhebungen nachgewiesen werden müsse.

[X.]iese Frage kann nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO führen, weil sie durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) geklärt ist (vgl. [X.]eschluss vom 24. Januar 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

Nach dieser Rechtsprechung stellt eine Altersgrenze für [X.] oder [X.]erufsausübung eine Ungleichbehandlung wegen des Alters im Sinne von Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2 [X.]uchst. a [X.] (§ 7 i.V.m. § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) dar. Ihre Zulässigkeit nach Art. 4 Abs. 1 [X.] (§ 8 Abs. 1 AGG) setzt voraus, dass durch das Lebensalter eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung erfasst wird. [X.]ies ist der Fall, wenn die [X.]erufsausübung das Vorhandensein besonderer körperlicher Fähigkeiten erfordert und diese Fähigkeiten altersabhängig sind ([X.], Urteile vom 12. Januar 2010 a.a.[X.] Rn. 40 f. und vom 13. September 2011 - [X.]. [X.]/09, [X.] u.a. - NJW 2011, 3209 Rn. 67). [X.]er nach Art. 4 Abs. 1 [X.] erforderliche rechtmäßige Zweck für die Ungleichbehandlung liegt vor, wenn dadurch die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren eines Notfalldienstes gewährleistet werden soll ([X.], Urteil vom 12. Januar 2010 a.a.[X.] Rn. 38). Schließlich muss die Ungleichbehandlung angemessen, d.h. bei Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen verhältnismäßig sein. [X.]ei der Wahl der Maßnahme zur Verfolgung des rechtmäßigen Zwecks ist den Mitgliedstaaten ein weiter Ermessensspielraum eröffnet ([X.], Urteil vom 21. Juli 2011 - [X.]. [X.]/10 und 160/10, [X.] und [X.] - NVwZ 2011, 1249 Rn. 61 f.).

[X.]agegen gibt die Richtlinie 2000/78/[X.] nicht vor, welche Anforderungen an den Nachweis der Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung wegen des Alters zu stellen sind. [X.]ies gilt sowohl für die Eignung und Auswahl der [X.]eweismittel als auch für die [X.]eurteilung ihrer [X.]eweiskraft, d.h. den Grad an Genauigkeit, den sie aufweisen müssen. [X.]ie [X.]eurteilung, ob Tatbestände auf eine Verletzung des Verbots der Altersdiskriminierung schließen lassen, bleibt den Gerichten und anderen zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten überlassen, die hierbei die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anzuwenden haben ([X.], Urteil vom 21. Juli 2011 a.a.[X.] Rn. 79 f.).

[X.]anach gelten auch für Sachaufklärung und [X.]eweiswürdigung im [X.]ereich der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 1 (Art. 4 Abs. 1 [X.]) und § 10 AGG (Art. 6 Abs. 1 [X.]) die allgemeinen verwaltungsprozessrechtlichen Regeln der §§ 86 und 108 VwG[X.] [X.]ie Verwaltungsgerichte haben nach erschöpfender Sachaufklärung nach den Regeln der freien [X.]eweiswürdigung gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu entscheiden, ob die Zulässigkeit einer altersbedingten Ungleichbehandlung nachgewiesen ist. [X.]abei sind ihnen keine generellen Maßstäbe für den [X.] und [X.]eweiswert der einzelnen zum Prozessstoff gehörenden [X.]eweismittel, Erklärungen und Indizien vorgegeben. Insbesondere besteht keine Rangordnung der [X.]eweismittel; diese sind grundsätzlich gleichwertig (st[X.]pr, vgl. nur Urteil vom 3. Mai 2007 - [X.]VerwG 2 C 30.05 - [X.] 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16).

Im Hinblick auf § 8 Abs. 1 AGG rügt der Kläger auch, die tatsächlichen Feststellungen des [X.] reichten nicht aus, um beurteilen zu können, ob das altersbedingte Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit ein Ausscheiden aus dem [X.] mit Vollendung des 42. Lebensjahres rechtfertige. [X.]as Oberverwaltungsgericht habe gegen seine Pflicht zur erschöpfenden Sachaufklärung nach § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen, weil es sich auf die Angaben des Leiters des [X.] gestützt habe, anstatt ein gerontologisches, arbeits- und sportmedizinisches Gutachten einzuholen.

Nach § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO entscheiden die Tatsachengerichte über die Art der heranzuziehenden [X.]eweismittel und den Umfang der [X.]eweisaufnahme nach Ermessen. [X.]ies gilt für die Einholung eines Sachverständigengutachtens auch dann, wenn eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung wie hier von einem [X.]eteiligten angeregt worden ist. [X.]ie unterlassene Einholung eines Gutachtens verstößt nur dann gegen die Sachaufklärungspflicht, wenn sich dem Gericht eine derartige [X.]eweiserhebung aufdrängen musste. [X.]ies ist der Fall, wenn die vorliegenden Unterlagen dem Gericht nicht diejenige Sachkunde vermitteln können, die zur Feststellung und Würdigung des Sachverhalts erforderlich ist. Liegen dem Gericht bereits Gutachten oder sachverständige Äußerungen zu einem [X.]eweisthema vor, muss es ein zusätzliches Gutachten nur einholen, wenn das vorhandene von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, inhaltliche Widersprüche oder fachliche Mängel aufweist oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters besteht. [X.]ie Verpflichtung zur Einholung eines weiteren Gutachtens folgt nicht schon daraus, dass ein [X.]eteiligter das vorliegende Gutachten für unzureichend hält (st[X.]pr; vgl. nur [X.]eschlüsse vom 26. Februar 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 122.07 - [X.] 2008, 257 <259> und vom 4. November 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 19.08 - [X.] 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 370 Rn. 11).

Nach diesen Grundsätzen hat das Oberverwaltungsgericht seiner Pflicht genügt, den Zusammenhang zwischen Lebensalter und körperlicher Eignung für die weitere Verwendung im [X.] aufzuklären. Es war aufgrund der Erläuterungen des Leiters des [X.] in der Lage, die Angemessenheit der Altersgrenze des vollendeten 42. Lebensjahres zu beurteilen.

[X.]er vom Kläger geäußerte Vorbehalt, der Leiter des polizeiärztlichen [X.]ienstes stehe im [X.]ienst des [X.], ist nicht geeignet, das Vertrauen in dessen Unparteilichkeit zu erschüttern. [X.] sind ebenso wie Amtsärzte zu Neutralität und Unabhängigkeit verpflichtet; sie stehen von Amts wegen [X.]ienststelle und [X.]eamten gleichermaßen fern (Urteile vom 9. Oktober 2002 - [X.]VerwG 1 [X.] 3.02 - juris Rn. 22 und vom 11. Oktober 2006 - [X.]VerwG 1 [X.] 10.05 - [X.] 232 § 73 [X.][X.]G Nr. 30 Rn. 37). Einen konkreten tatsächlichen Anhaltspunkt, der zu Zweifeln an der Unparteilichkeit hätte Anlass geben können, hat der Kläger nicht genannt.

Auch bestehen keine Zweifel an der Sachkunde des Leiters des polizeiärztlichen [X.]ienstes. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Polizeiarzt die für den [X.]ienst im [X.] erforderliche Leistungsfähigkeit besonders sachkundig beurteilen kann. Zum einen sind diesen Ärzten Aufgaben und Einsatzbedingungen dieser Einheit vertraut, zum anderen können sie aufgrund ihrer Erfahrungen aus der dienstlichen Praxis am besten beurteilen, wie sich das zunehmende Alter auf die [X.]ewältigung der im [X.] gestellten Aufgaben auswirkt.

Wie sich aus den Entscheidungsgründen des [X.]erufungsurteils ergibt, hat der Leiter des [X.] plausibel und anschaulich erläutert, dass ab dem 40. Lebensjahr typischerweise mit einem Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit zu rechnen ist und sich dies auf die Erfüllung der beim [X.] gestellten Anforderungen auswirken kann. [X.]er Kläger hat nicht dargelegt, welche vom Oberverwaltungsgericht verwertete Aussage des [X.] aus medizinischer Sicht fehlerhaft oder fragwürdig sein könnte. Seine [X.]ehauptung, allein eine gerontologische, arbeits- und sportmedizinische [X.]egutachtung könne den Zusammenhang zwischen Lebensalter und körperlicher Leistungsfähigkeit klären, hat er nicht begründet.

[X.]ie sachkundigen Angaben des Leiters des [X.] sind auch deshalb ausreichend gewesen, weil dem [X.] bei der Festlegung der Altersgrenze für das [X.] ein Einschätzungsspielraum zusteht. [X.]ei dessen Ausübung darf er sich zum einen an typischen Erkenntnissen und Erfahrungen orientieren. Zum anderen ist er aufgrund der besonderen Aufgaben des [X.] berechtigt, die Altersgrenze so festzulegen, dass bereits die Möglichkeit einer Gefährdung der Einsatzfähigkeit des [X.] ausgeschlossen ist. Schließlich darf er den anderen Aufgaben der Teamleiter des [X.] und deren Vertreter durch eine höhere Altersgrenze Rechnung tragen.

Auch die vom Kläger als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Fragen zur Auslegung des § 10 Satz 1 und 2 AGG (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]), nämlich zum [X.]edeutungsgehalt des [X.]egriffs legitimes Ziel und zu den Anforderungen an dessen Nachweis, können nicht zur Zulassung der Revision führen. Sie sind nicht entscheidungserheblich, weil die [X.] des [X.] gegen die Erwägung des [X.], die Zulässigkeit der Altersgrenze für das [X.] ergebe sich aus § 8 Abs. 1 AGG (Art. 4 Abs. 1 [X.]), wie dargelegt keinen Erfolg haben. [X.]amit steht fest, dass das [X.]erufungsurteil mit dieser selbstständig tragenden Erwägung [X.]estand hat.

[X.]arüber hinaus sind diese Fragen durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt: [X.]er [X.] hat entschieden, dass das Interesse des öffentlichen Arbeitgebers ([X.]ienstherrn) an ausgewogenen Altersstrukturen und einer daran orientierten Personalplanung ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 Satz 1 [X.] darstellt. [X.]ie Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme, die ein derartiges Ziel verfolgt, ist nachgewiesen, wenn sie nicht unvernünftig erscheint und auf [X.]eweismittel gestützt ist, deren [X.]eweiskraft das nationale Gericht zu beurteilen hat. Art. 6 [X.] enthält weder Vorgaben für Art und Umfang der Sachaufklärung noch für die [X.]eweiswürdigung ([X.], Urteil vom 21. Juli 2011 a.a.[X.] Rn. 50, 61 und 82).

Kommt es auf § 10 AGG (Art. 6 Abs. 1 [X.]) nicht entscheidungserheblich an, kann die darauf bezogene Aufklärungsrüge des [X.], das Oberverwaltungsgericht habe keinen [X.]eweis über das Vorliegen der vom [X.] angeführten Ziele der Altersgrenze erhoben, von vornherein keinen Verstoß gegen die gerichtliche Sachaufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO begründen.

[X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. [X.]ie Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Eine Erhöhung des Auffangstreitwerts ist nicht gerechtfertigt, weil der Kläger mit den drei Klageanträgen ein einheitliches Rechtsschutzbegehren, nämlich die weitere Verwendung im [X.], verfolgt.