Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.11.2015, Az. III ZR 41/15

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils zur Zurü[X.]kweisung der Berufung der Klägerin und auf die Ans[X.]hlussberufung der Beklagten au[X.]h im Übrigen zur Abweisung der Klage.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im Wesentli[X.]hen ausgeführt:

Der Anspru[X.]h der Klägerin auf Ersatz der ihr dur[X.]h die Kündigung des [X.] zum 30. September 2009 zusätzli[X.]h entstandenen Kosten sei dem Grunde na[X.]h gere[X.]htfertigt (§ 304 ZPO).

Die im Zusammenhang mit der S[X.]hließung des Tanklagers entstandenen Abfindungszahlungen aus dem Sozialplan seien grundsätzli[X.]h als Sozialkosten im Sinne der Nummer 25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten ([X.], Anlage zur Verordnung [X.] über die Preise bei öffentli[X.]hen Aufträgen vom 21. November 1953, BAnz. 1953 Nr. 244) anzusehen, die - wenn und soweit sie tatsä[X.]hli[X.]h angefallen, betriebs- und bran[X.]henübli[X.]h seien und wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung entsprä[X.]hen - auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Bu[X.]hst. a Nr. 1.1 des [X.] zu [X.] zu erstatten seien. Gemäß Nummer 2.1 der Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen na[X.]h der Verordnung [X.] über die Preise bei öffentli[X.]hen Aufträgen könnten Aufwendungen für Abfindungen dann preisre[X.]htli[X.]h als Kosten anerkannt werden, wenn sie der Leistungserstellung dienten und dem normalen Betriebsges[X.]hehen zuzuordnen seien, sofern sie betriebs- und bran[X.]henübli[X.]h seien und dem Grundsatz wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung entsprä[X.]hen. Der Arbeitsanleitung liege die Vorstellung zugrunde, dass die zur Aufre[X.]hterhaltung des normalen Betriebsablaufs erforderli[X.]hen Abfindungen als (erstattungsfähige) Kosten anzuerkennen seien.

Sozialplanaufwendungen seien au[X.]h dann als Sozialkosten im Sinne der Nummer 25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] anzusehen, wenn sie als Folge einer dur[X.]h Kündigung des öffentli[X.]hen Auftraggebers veranlassten S[X.]hließung des Betriebs anfielen. Denn die Aufwendungen dienten au[X.]h in diesem Fall der Leistungserstellung. Im vorliegenden Fall habe si[X.]h die von der Klägerin ges[X.]huldete Leistung na[X.]h der Kündigung des Bewirts[X.]haftungsvertrags inhaltli[X.]h geändert. An die Stelle der Bewirts[X.]haftung des Tanklagers dur[X.]h Betrieb und Unterhaltung sei dessen Abwi[X.]klung getreten. Dieser modifizierte Leistungsgegenstand sei nunmehr der Maßstab für die Beurteilung der Sozialplanaufwendungen. Da der Betrieb des Tanklagers von vornherein dur[X.]h die dem Vertrag immanenten Vorgaben der Beklagten betreffend den Beginn und das Ende der Bewirts[X.]haftung bestimmt worden sei, stelle die Kündigung eine im Vertrag angelegte Entwi[X.]klung dar. Auf Grund der Kündigung habe die Klägerin das Tanklager ohne Bes[X.]häftigte übergeben müssen. Zur Erfüllung dieser Verpfli[X.]htung sei der Sozialplan geeignet gewesen. Die Sozialplankosten seien weder dem allgemeinen Unternehmerrisiko zuzure[X.]hnen no[X.]h im kalkulatoris[X.]hen Gewinn abgegolten. Die Klägerin habe unter Darlegung des kalkulatoris[X.]hen Gewinns für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2009 unwiderspro[X.]hen vorgetragen, dass die Abfindungen selbst über die volle Vertragslaufzeit ni[X.]ht hätten verdient werden können. Dass in § 8 Abs. 3 des [X.] ein na[X.]h oben begrenzter [X.] festgelegt sei, stehe der Erstattung s[X.]hließungsbedingter Abfindungszahlungen ni[X.]ht entgegen. Für das [X.] hätten die Parteien keine Begrenzung des [X.] vereinbart. Jedenfalls hätte die Klägerin na[X.]h § 313 [X.] einen Anspru[X.]h auf Anpassung des Selbstkostenerstattungsbetrags wegen Änderung der Ges[X.]häftsgrundlage. Die dur[X.]h die Kündigung und die Betriebss[X.]hließung entstandenen Kosten seien Mehraufwendungen, die in der Vergangenheit ni[X.]ht Kalkulationsgrundlage gewesen seien. Sie seien von der Beklagten veranlasst und in ihrem Interesse getätigt worden. Hätte die Klägerin das Tanklager ni[X.]ht in einem abgewi[X.]kelten Zustand übergeben, dann hätte die Beklagte den Betrieb selbst stilllegen müssen mit der Folge, dass die Bes[X.]häftigungsverhältnisse der dort tätigen Arbeitnehmer auf sie gemäß § 613a [X.] übergegangen wären.

Da die Sozialplankosten dem Grunde na[X.]h erstattungsfähig seien, gelte dies au[X.]h für die damit im Zusammenhang stehenden Re[X.]htsanwaltskosten, soweit diese bei der Verhandlung und Dur[X.]hführung des Sozialplans entstanden seien.

Au[X.]h bei den Tankreinigungskosten handele es si[X.]h um erstattungsfähige s[X.]hließungsbedingte Mehrkosten, die als Fremdkosten anzuerkennen seien. Sie beträfen Leistungen, die der Klägerin vertragli[X.]h oblegen hätten und die sie dur[X.]h Dritte erbra[X.]ht habe.

Die Forderung der Klägerin sei fällig. Dem stehe ni[X.]ht entgegen, dass die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle den [X.] für das [X.] no[X.]h ni[X.]ht gemäß § 8 Abs. 2 des [X.] geprüft und festgelegt habe. Der Prüfungsberi[X.]ht der Preisaufsi[X.]ht stelle den zulässigen Hö[X.]hstpreis ni[X.]ht verbindli[X.]h fest. Es handele si[X.]h um eine rein innerbehördli[X.]he und na[X.]h außen unverbindli[X.]he Stellungnahme. Es liege insbesondere kein Fall einer Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 [X.] vor. Die gesetzli[X.]h zur Bestimmung der Leistung berufene [X.] sei ni[X.]ht Dritter.

Diese Ausführungen halten der re[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht stand.

Die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112 [X.] gezahlten Abfindungsaufwendungen und die dazugehörigen Re[X.]htsberatungskosten stellen keine na[X.]h § 8 Abs. 1 des [X.] in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] erstattungsfähigen Selbstkosten dar und sind als allgemeines Unternehmerwagnis mit dem kalkulatoris[X.]hen Gewinn abgegolten. Die geltend gema[X.]hten Tankreinigungskosten sind derzeit jedenfalls ni[X.]ht fällig.

1. Entgegen der Auffassung der Revision aber hat das Berufungsgeri[X.]ht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils ni[X.]ht verkannt. Na[X.]h § 304 Abs. 1 ZPO darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn ein Anspru[X.]h na[X.]h Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspru[X.]hs gehören, erledigt sind und wenn na[X.]h dem Sa[X.]h- und Streitstand der Anspru[X.]h mit hoher Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit in irgendeiner Höhe besteht (z.B. [X.], Urteile vom 10. März 2005 - [X.]/03, NJW-RR 2005, 928 und vom 9. November 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 305, 306). Das vorliegende Grundurteil ist dana[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. Bei den streitigen Erstattungsbeträgen handelt es si[X.]h ni[X.]ht um unselbständige Bemessungsfaktoren zur Höhe eines dem Grunde na[X.]h unbestrittenen Vergütungsanspru[X.]hs, wie die Revision meint. Die in dem Anspru[X.]hss[X.]hreiben der Klägerin vom 1. Dezember 2009 und der Re[X.]hnung vom 9. August 2012 enthaltenen [X.] beruhen auf unters[X.]hiedli[X.]hen Lebenssa[X.]hverhalten und Anspru[X.]hsvoraussetzungen (Vergütung für die Betriebsführung in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2009, Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abs[X.]hluss eines Sozialplans, Tankreinigungskosten). Au[X.]h wenn der als Vergütung zu zahlende Selbstkostenpreis na[X.]h Nummer 4 Abs. 3 [X.] in der Summe der der Leistung zuzure[X.]hnenden Kosten (zuzügli[X.]h des kalkulatoris[X.]hen Gewinns) besteht, stellen die von der Klägerin verlangten s[X.]hließungsbedingten Mehraufwendungen selbständige Vergütungspositionen dar, die na[X.]h Grund und Höhe streitig sind.

2. Die Erstattungsfähigkeit der geltend gema[X.]hten Sozialplanabfindungen s[X.]heitert daran, dass sie ni[X.]ht als "zusätzli[X.]he Sozialaufwendungen" im Sinne von § 8 VO [X.] in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] angesehen werden können.

a) Der zwis[X.]hen den Parteien bestehende Bewirts[X.]haftungsvertrag unterliegt als öffentli[X.]her Auftrag dem öffentli[X.]hen Preisre[X.]ht, wie es si[X.]h insbesondere aus der Verordnung [X.] über die Preise bei öffentli[X.]hen Aufträgen ergibt. Vor diesem Hintergrund haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 1 des [X.] vereinbart, dass die dem Auftragnehmer zustehende Vergütung na[X.]h [X.] (§ 7 VO [X.]) zu bere[X.]hnen ist. Demgemäß beurteilt si[X.]h die Frage, wel[X.]he Preise der Auftragnehmer erstattet verlangen kann, gemäß § 8 VO PR 30/53 na[X.]h den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten ([X.]).

Na[X.]h Nummer 4 Abs. 1 [X.] werden die preisre[X.]htli[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Kosten aus Menge und Wert der "für die Leistungserstellung" verbrau[X.]hten Güter und in Anspru[X.]h genommenen Dienste ermittelt. Nummer 4 Abs. 2 [X.] bestimmt, dass na[X.]h Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind, die bei wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung "zur Erstellung der Leistungen" entstehen. Die Summe der der Leistung "zuzure[X.]hnenden" Kosten (zuzügli[X.]h des kalkulatoris[X.]hen Gewinns) ergibt den erstattungsfähigen Selbstkostenpreis (Nr. 4 Abs. 3 [X.]). Die Leitsätze für die Preisermittlung stellen somit auf das Verursa[X.]hungsprinzip ab. Der Auftraggeber muss nur diejenigen Aufwendungen des Auftragnehmers als Selbstkosten vergüten, deren Entstehung mit der Leistungserstellung in einem ursä[X.]hli[X.]hen Zusammenhang steht ([X.], Öffentli[X.]hes Auftragswesen und Preisre[X.]ht, S. 165 f; Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk/[X.]/[X.]/[X.], Preise und [X.] bei öffentli[X.]hen Aufträgen, 8. Aufl., Nr. 4 [X.] Rn. 30; [X.]/Rogmans, Öffentli[X.]hes Auftragswesen, 3. Aufl., [X.]; Mi[X.]haelis/[X.], Preisbildung bei öffentli[X.]hen Aufträgen, 102. Aktualisierung, Dezember 2014, Leitsätze Nr. 4 S. 28).

Als "Kosten der Leistungserstellung" sind dabei zum einen die Einzelkosten zu erfassen, die dem Produkt oder der Dienstleistung des Auftragnehmers direkt zure[X.]henbar sind. Zum anderen fallen darunter au[X.]h diejenigen Aufwendungen, die im normalen Betriebsges[X.]hehen entstehen und damit regelmäßig zur Funktionsfähigkeit des Betriebs insgesamt beitragen. Denn sie dienen mittelbar der Erstellung der einzelnen Leistung (vgl. Nr. 1.4 der vom "Arbeitskreis Preisbildung und Preisprüfung bei öffentli[X.]hen Aufträgen" erstellten Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen na[X.]h der Verordnung [X.], abgedru[X.]kt bei Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Anhang 11b, im Folgenden: Arbeitsanleitung).

b) In Nummer 25 Abs. 1 [X.] werden die Sozialkosten - unterteilt in gesetzli[X.]he, tarifli[X.]he und zusätzli[X.]he Sozialaufwendungen - als eigenständige Kostenart anerkannt. Gemäß Nummer 25 Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] können Abfindungszahlungen - vorausgesetzt, sie haben Kosten[X.]harakter - als zusätzli[X.]he Sozialaufwendungen angesetzt werden, soweit sie na[X.]h Art und Höhe betriebs- oder bran[X.]henübli[X.]h sind und dem Grundsatz wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung entspre[X.]hen (vgl. Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 1, 6). Na[X.]h dem Kostenbegriff, wie er den Leitsätzen für die Preisermittlung zugrunde liegt (insbesondere Nr. 4 [X.]), können Aufwendungen für Abfindungen dann preisre[X.]htli[X.]h als Kosten anerkannt werden, wenn sie - wie oben dargelegt - der "Leistungserstellung" zuzuordnen sind. Dieser Begriff s[X.]hließt nur diejenigen unternehmeris[X.]hen Tätigkeiten ein, die mit der Gewinnung oder Herstellung von Gütern und der Ausführung von Dienstleistungen verbunden sind (Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 39). Da ein direkter Zusammenhang zwis[X.]hen einer einzelnen Leistung und Abfindungszahlungen grundsätzli[X.]h ni[X.]ht gegeben ist, kommt eine preisre[X.]htli[X.]he Anerkennung von Abfindungen regelmäßig nur in Betra[X.]ht, wenn sie Teil des normalen Betriebsges[X.]hehens sind. Unter den (weiteren) Voraussetzungen der Nummer 25 Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] können sie im Selbstkostenpreis verre[X.]hnet werden (vgl. Nr. 2.1 der Arbeitsanleitung; Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 38; Mi[X.]haelis/[X.] aaO Leitsätze Nr. 25 S. 14). Demgegenüber stellen Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsges[X.]hehens anfallen und insoweit ni[X.]ht der betriebli[X.]hen Leistungserstellung zuzure[X.]hnen sind, keine Kosten dar, sondern gelten mit dem kalkulatoris[X.]hen Gewinn als abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und [X.] Bu[X.]hst. a [X.]). Das allgemeine Unternehmerwagnis (Nr. 47 Abs. 2 und Nr. 48 Abs. 2 Satz 2 [X.]) gehört ni[X.]ht zum normalen Betriebsges[X.]hehen. Darunter fallen sämtli[X.]he Aufwendungen, die in einer Gefährdung des Unternehmens als Ganzes, in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirts[X.]haftszweigs, in wirts[X.]haftli[X.]her Tätigkeit s[X.]hle[X.]hthin oder in betriebsfremden Entwi[X.]klungen begründet sind. Abfindungszahlungen, die auf "epo[X.]hale" Ereignisse zurü[X.]kgehen, wel[X.]he die Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren, sind grundsätzli[X.]h ni[X.]ht dem normalen Betriebsges[X.]hehen zuzure[X.]hnen (vgl. Nr. 2.2. Abs. 1, 3 der Arbeitsanleitung; Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 40; Mi[X.]haelis/[X.] aaO S. 14 ff). Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsges[X.]hehens anfallen und - ganz ausnahmsweise - die Merkmale des allgemeinen Unternehmerwagnisses ni[X.]ht erfüllen, können unter den Voraussetzungen der Nummer 47 Abs. 3 [X.] als Einzelwagnis behandelt werden (Nr. 48 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

[X.]) Na[X.]h diesen Grundsätzen stellen die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112 [X.] gezahlten Abfindungen keine auf Selbstkostenbasis erstattungsfähigen "zusätzli[X.]hen Sozialaufwendungen" im Sinne von Nummer 25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] dar.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts können die Sozialplanaufwendungen der Leistungserstellung dur[X.]h die Klägerin ni[X.]ht unmittelbar zugere[X.]hnet werden. Mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2009 ist der Bewirts[X.]haftungsvertrag für die Zukunft beendet worden, und die Klägerin war zur Herausgabe des gemäß § 1 Abs. 2 des [X.] überlassenen Tanklagers nebst dazugehörigen Betriebseinri[X.]htungen verpfli[X.]htet. Darüber hinaus begründete die Kündigung des Dauers[X.]huldverhältnisses keine Pfli[X.]ht der Klägerin zur Betriebsstilllegung. Weder musste sie den Betrieb des Tanklagers abwi[X.]keln no[X.]h das dort eingesetzte Personal entlassen. Na[X.]h den Feststellungen der Vorinstanz haben die Parteien au[X.]h keine Vereinbarung über den Übergabezustand des Tanklagers getroffen. Bereits aus diesem Grund ist die Erwägung des Berufungsgeri[X.]hts, die Klägerin sei zur Vermeidung eines Betriebsübergangs na[X.]h § 613a [X.] vertragli[X.]h verpfli[X.]htet gewesen, das Tanklager "in einem abgewi[X.]kelten Zustand" ohne Personal zu übergeben, ni[X.]ht tragfähig. Darüber hinaus würde die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer Betriebsübergabe na[X.]h vorheriger Kündigung der Arbeitsverhältnisse gegen § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit gegen zwingendes Re[X.]ht verstoßen ([X.]/[X.]-Glöge, 6. Aufl., § 613a Rn. 10), weshalb die insoweit erhobene [X.] keinen Erfolg hat. Die ausgespro[X.]henen Kündigungen wären unwirksam (§ 613a Abs. 4 Satz 1 [X.]). Das Kontinuitätsgebot des § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.] (arbeitsre[X.]htli[X.]her Bestandss[X.]hutz) in Verbindung mit dem Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 [X.] steht einer vertragli[X.]hen Regelung entgegen, die den wei[X.]henden Betriebsinhaber verpfli[X.]htet, dur[X.]h die Kündigung von Arbeitsverträgen für einen "altlastenfreien" Betriebsübergang zu sorgen (vgl. [X.]surteil vom 23. März 2006 - [X.], [X.], 551 Rn. 20). Na[X.]h alledem weisen die streitgegenständli[X.]hen Sozialplanabfindungen keinen direkten Zusammenhang mit einer Leistungspfli[X.]ht der Klägerin auf.

bb) Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin dienten au[X.]h ni[X.]ht mittelbar der Leistungserstellung im Sinne von Nummer 4 Abs. 1 bis 3 [X.]. Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Zuordnung von Abfindungen entweder zu den preisre[X.]htli[X.]h anzuerkennenden Kosten oder zum allgemeinen Unternehmerwagnis ents[X.]heidend darauf an, ob die Abfindungen im normalen Betriebsges[X.]hehen und folgli[X.]h in der betriebli[X.]hen Leistungserstellung begründet sind oder ob sie in einem "epo[X.]halen" Ereignis ihre Ursa[X.]he haben, wel[X.]hes das Unternehmen als Ganzes gefährdet, (Mi[X.]haelis/[X.] aaO S. 16). Vor diesem Hintergrund können Abfindungsaufwendungen dann als Kosten anerkannt werden, wenn sie im Rahmen allgemeiner konjunktureller S[X.]hwankungen ledigli[X.]h der Kapazitätsanpassung dienen und zuglei[X.]h - au[X.]h im Interesse des Auftraggebers - auf die Verringerung der Personalkosten und die Steigerung der Kosteneffizienz abzielen (vgl. Nr. 2.1 Abs. 3 der Arbeitsanleitung; [X.] aaO S. 219; [X.]/Baudis[X.]h, [X.] 1995, 1697, 1700; Mi[X.]haelis/[X.] aaO S. 16). Einen Sonderfall stellen ferner öffentli[X.]he Aufträge dar, die dem Auftragnehmer den Aufbau einer speziellen Betriebsstätte vors[X.]hreiben, die, wie von vornherein vorgesehen, na[X.]h Vertragsende von ihm wieder abgebaut werden muss. Dadur[X.]h können Abfindungen enthaltende Abbauaufwendungen entstehen, die Kosten[X.]harakter haben (Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 44; Mi[X.]haelis/[X.] aaO S. 13). Der vorliegende Fall liegt jedo[X.]h anders.

Die Klägerin hat ledigli[X.]h die Bewirts[X.]haftung und Unterhaltung der seit Jahrzehnten bestehenden Betriebsstätte übernommen. Der preisre[X.]htli[X.]he Gedanke, dass der Auftraggeber au[X.]h für die Kosten des Personalabbaus aufkommen soll, wenn er den Auftragnehmer zum Aufbau einer vorübergehenden Betriebsstätte veranlasst hat, trifft deshalb ni[X.]ht zu. Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin sind vielmehr dem allgemeinen Unternehmerwagnis (Nr. 47 Abs. 2 [X.]) zuzure[X.]hnen und daher mit dem kalkulatoris[X.]hen Gewinn abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und [X.] Bu[X.]hst. a [X.]), wobei es ni[X.]ht darauf ankommt, ob der von der Klägerin tatsä[X.]hli[X.]h erzielte Gewinn zur Abde[X.]kung der Abfindungszahlungen ausrei[X.]ht. Die geplante Stilllegung des Tanklagers und die diese vorbereitende Kündigung vom 30. März 2007 stellten für die Klägerin ein "epo[X.]hales" Ereignis dar, das die Grundlagen ihrer Ges[X.]häftstätigkeit berührte und ni[X.]ht nur zu einer Kapazitätsanpassung an die Marktgegebenheiten führen sollte. Dementspre[X.]hend erfolgte die Kündigung sämtli[X.]her Arbeitsverhältnisse ni[X.]ht im Rahmen des normalen Betriebsges[X.]hehens und zur Aufre[X.]hterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs, sondern zielte auf dessen vollständige und endgültige S[X.]hließung ab. Die Ents[X.]heidung der Klägerin, die Arbeitsverhältnisse mangels anderweitiger Einsatzmögli[X.]hkeiten der Arbeitnehmer (zum Beispiel in einem anderen Tanklager) zu beenden, war unternehmeris[X.]her Natur und betrifft [X.] des typis[X.]hen Unternehmerrisikos. Das öffentli[X.]he Preisre[X.]ht na[X.]h der Verordnung [X.] soll marktwirts[X.]haftli[X.]he Grundsätze auf dem Gebiet des öffentli[X.]hen Auftragswesens dur[X.]hsetzen und zu einem fairen und korrekten Preis führen. Das Preisre[X.]ht dient indes ni[X.]ht dazu, den Auftragnehmer von seinem allgemeinen Unternehmerrisiko freizustellen (vgl. Vorbemerkung zu VO [X.]; Nr. 1.4 Abs. 2 Satz 4 der Arbeitsanleitung). Dies gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die [X.] die Tanklager der [X.] und die Ges[X.]häftsanteile der Klägerin erst na[X.]h Ausspru[X.]h der Vertragskündigung und somit in Kenntnis des Risikos übernommen hat, die Arbeitnehmer ni[X.]ht weiterbes[X.]häftigen zu können.

d) Die [X.] der Klägerin, das Berufungsgeri[X.]ht hätte die von ihr benannten Zeugen [X.]und M.    zum Beweis dafür vernehmen müssen, dass si[X.]h die Parteien auf eine Erstattungspfli[X.]ht der Beklagten für die Sozialplanabfindungen geeinigt hätten, greift ni[X.]ht dur[X.]h. Die in das Wissen des Zeugen [X.] gestellte Behauptung, Verkäufer und Käufer seien bei der Übernahme der Tanklager der [X.] im Jahr 2007 dur[X.]h die [X.] von der Erstattungspfli[X.]ht der Beklagten für am Ende der Vertragslaufzeit fällige [X.] ausgegangen, ist ohne Aussagekraft für die Frage, ob die Parteien des Re[X.]htsstreits eine entspre[X.]hende Individualabrede getroffen haben. Der Zeuge M.    war Teilnehmer der Bespre[X.]hung vom 7. März 2007, die ausweisli[X.]h des hierüber angefertigten Vermerks vor allem den Übergabezustand des Tanklagers zum Gegenstand hatte. Dass über den Inhalt des Vermerks hinaus künftige Sozialplankosten erörtert wurden, ist ni[X.]ht in das Wissen des Zeugen gestellt worden.

3. Da die Sozialplanaufwendungen preisre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht als Kosten im Sinne von Nummern 4 und 25 [X.] zu behandeln sind, kann die Klägerin au[X.]h die im Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans angefallenen Re[X.]htsberatungskosten ni[X.]ht verlangen. Diese sind na[X.]h § 8 Abs. 1 Bu[X.]hst. b Nr. 1.2 des [X.] als Fremdleistungen ni[X.]ht gesondert, sondern nur "im Rahmen des [X.]" erstattungsfähig.

4. Die Frage, ob der Klägerin ein Anspru[X.]h auf Erstattung der Tankreinigungskosten zusteht, bedarf derzeit keiner Ents[X.]heidung. Denn ein etwaiger Anspru[X.]h wäre mangels Preisprüfung und -festlegung dur[X.]h die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle ni[X.]ht fällig.

a) Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, der Fälligkeit des Zahlungsanspru[X.]hs stehe ni[X.]ht entgegen, dass die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle den [X.] für das [X.] no[X.]h ni[X.]ht geprüft und festgelegt habe, hält den Angriffen der Revision ni[X.]ht stand. Die Auslegung der in § 8 Abs. 2 des [X.] getroffenen Regelung dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ist von Re[X.]htsfehlern beeinflusst.

aa) Die tatri[X.]hterli[X.]he Vertragsauslegung ist revisionsre[X.]htli[X.]h nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzli[X.]he Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. [X.], Urteile vom 26. Juni 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 1172 Rn. 13 und vom 4. Dezember 2014 - [X.], NJW 2015, 955 Rn. 17). Das Berufungsurteil beruht auf derartigen Auslegungsfehlern.

Na[X.]h § 8 Abs. 1 des [X.] vergütet der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf [X.] dessen Eigenleistungen und die von [X.] erbra[X.]hten Fremdleistungen, wobei der endgültige [X.] dur[X.]h die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle geprüft und festgelegt wird (§ 8 Abs. 2 des [X.]). Soweit das Berufungsgeri[X.]ht mit Bli[X.]k auf die Regelung in § 8 Abs. 2 des [X.] ausführt, der Prüfungsberi[X.]ht der Preisaufsi[X.]htsbehörde sei nur eine innerbehördli[X.]he Stellungnahme, die Auftraggeber und Auftragnehmer ni[X.]ht binde, befasst es si[X.]h ledigli[X.]h allgemein mit der öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Funktion und Wirkung des Prüfberi[X.]hts der Preisüberwa[X.]hungsstellen. Es fehlt insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der vertragli[X.]hen Regelung, wona[X.]h die Preisüberwa[X.]hungsstelle den [X.] ni[X.]ht nur prüft, sondern au[X.]h endgültig "festlegt". Fehlerhaft ist au[X.]h die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, dass § 8 Abs. 2 des [X.] s[X.]hon deshalb ni[X.]ht als Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsre[X.]hts na[X.]h § 317 [X.] anzusehen sei, weil die [X.] als gesetzli[X.]h zur Bestimmung einer Leistung berufene Behörde ni[X.]ht Dritter im Sinne von § 317 [X.] sein könne. Es trifft zwar zu, dass eine Behörde, die gesetzli[X.]h zur Bestimmung einer Leistung berufen ist, ni[X.]ht als Dritter im Sinne des § 317 [X.] tätig werden kann, weil dieser die Bestimmung in vertragli[X.]her Kompetenz vornehmen muss ([X.]/[X.], 6. Aufl., § 317 Rn. 15, 17). [X.] ist indes die S[X.]hlussfolgerung des Berufungsgeri[X.]hts, dass au[X.]h die Preisüberwa[X.]hungsstelle als Dritter auss[X.]heide. Denn na[X.]h öffentli[X.]hem Preisre[X.]ht (§ 9 VO [X.]) obliegt der Preisüberwa[X.]hungsstelle - abgesehen von der hier ni[X.]ht eins[X.]hlägigen Sonderregelung in § 10 Abs. 4 Satz 2 VO [X.] - ledigli[X.]h die Prüfung der Vergütung. Die dur[X.]h § 8 Abs. 2 des [X.] bestimmte Aufgabe der Preisüberwa[X.]hungsstelle, den [X.] festzulegen, liegt damit außerhalb ihrer gesetzli[X.]hen Zuständigkeit.

bb) Der [X.] kann § 8 Abs. 2 des [X.] selbst auslegen, da der Sa[X.]hverhalt hinrei[X.]hend geklärt ist und weitere tatsä[X.]hli[X.]he Feststellungen ni[X.]ht zu treffen sind (vgl. z.B. [X.]surteile vom 8. Dezember 2011 - [X.], NVwZ 2012, 581 Rn. 17 und vom 8. Oktober 2015 - [X.], Be[X.]kRS 2015, 17901 Rn. 15; [X.], Urteile vom 25. September 1975 - [X.], [X.]Z 65, 107, 112 und vom 7. Juli 1999 - [X.], NJW 1999, 3037 f). Eine am Wortlaut sowie Sinn und Zwe[X.]k der Vertragsbestimmung orientierte Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien eine Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 [X.] dur[X.]h die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle vereinbart haben. Na[X.]h dem eindeutigen Wortlaut der vertragli[X.]hen Regelung wird der Preisüberwa[X.]hungsstelle - über die öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]h geregelte Preisprüfung hinaus - au[X.]h die Festlegung des endgültigen [X.] als weitere Aufgabe zugewiesen. Eine sol[X.]he Regelung ist au[X.]h für beide Parteien interessengere[X.]ht, weil sie dadur[X.]h die Expertise der neutralen Preisüberwa[X.]hungsstelle für ihre Vertragsbeziehung unmittelbar nutzbar ma[X.]hen können und somit von vornherein Streit über den na[X.]h § 8 VO [X.] zu ermittelnden Selbstkostenpreis vermeiden. Dieses Auslegungsergebnis wird zudem dur[X.]h die tatsä[X.]hli[X.]he Handhabung der Vertragsbestimmung gestützt. Die Beklagte hat unwiderspro[X.]hen vorgetragen, dass der von der Preisüberwa[X.]hungsstelle als Prüfergebnis genannte [X.] für das folgende Vertragsjahr jeweils als Hö[X.]hstpreis gemäß § 8 Abs. 3 des [X.] vereinbart wurde. Die Vertragsparteien haben somit die Ents[X.]heidung der Preisüberwa[X.]hungsstelle als verbindli[X.]he Festsetzung der Vergütung behandelt. Diese Auslegung ist au[X.]h unter dem Gesi[X.]htspunkt der Leistungsbestimmung gemäß § 317 [X.] dur[X.]h eine Behörde keinen re[X.]htli[X.]hen Bedenken ausgesetzt. Wenn eine gesetzli[X.]h geregelte Zuständigkeit ni[X.]ht entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision ni[X.]ht gegeben ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde als Dritter im Sinne von § 317 [X.] fungieren soll ([X.], Urteil vom 18. Februar 1955 - [X.]/53, NJW 1955, 665; [X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 317 Rn. 2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Dass die Preisüberwa[X.]hungsstelle die dem Auftragnehmer zu zahlende Vergütung ni[X.]ht von Gesetzes wegen festsetzt (vgl. § 9 VO [X.]), wurde bereits ausgeführt. Es ist au[X.]h keine Interessenkollision zu besorgen, da die Preisüberwa[X.]hungsstelle gegenüber den Vertragsparteien eine neutrale Position einnimmt (vgl. Mi[X.]haelis/[X.] aaO § 9 VO [X.] S. 3; Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO § 9 VO [X.] Rn. 20), zumal es si[X.]h bei der für die Preisprüfung zuständigen Bezirksregierung [X.]um eine Landes- und ni[X.]ht um eine Bundesbehörde handelt.

b) Dana[X.]h haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 2 des [X.] eine S[X.]hiedsguta[X.]htenvereinbarung getroffen. Dabei sollte die Preisüberwa[X.]hungsstelle als S[X.]hiedsguta[X.]hter ni[X.]ht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung" als zur Re[X.]htsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 [X.] vornehmen. Vielmehr ist die Vergütung von den Parteien in § 8 Abs. 1 des [X.] bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie na[X.]h Maßgabe des öffentli[X.]hen Preisre[X.]hts auf Selbstkostenbasis zu zahlen war. Es liegt somit eine S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn vor, bei wel[X.]her der S[X.]hiedsri[X.]hter ni[X.]ht eine billige, sondern eine (objektiv) ri[X.]htige Ents[X.]heidung entspre[X.]hend der vertragli[X.]hen Vereinbarung zu treffen hat (vgl. [X.]/[X.] § 317 Rn. 31). Der S[X.]hiedsguta[X.]hter muss die für die Klarstellung des [X.] maßgebli[X.]hen Tatsa[X.]hen ermitteln und für die Parteien verbindli[X.]h feststellen ([X.]surteil vom 4. Juli 2013 - [X.], NJW-RR 2014, 492 Rn. 27; s. au[X.]h [X.], Urteil vom 26. April 1991 - [X.], NJW 1991, 2761 zur Abgrenzung von S[X.]hiedsguta[X.]hten im engeren und weiteren Sinn). Mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien gelten die §§ 317 bis 319 [X.] entspre[X.]hend ([X.]surteil vom 4. Juli 2013 aaO).

[X.]) Da andernfalls der Zwe[X.]k der Vereinbarung weitgehend verfehlt würde, enthält eine S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn in der Regel die stills[X.]hweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Guta[X.]htens ni[X.]ht gegen den S[X.]huldner vorgehen werde. Damit regelt die S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn (au[X.]h) die Leistungszeit gemäß § 271 Abs. 1 [X.] dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung bis zur Vorlage des Guta[X.]htens (hier: bis zur Ents[X.]heidung der Preisüberwa[X.]hungsstelle) aufges[X.]hoben wird. Eine denno[X.]h erhobene Klage ist als verfrüht ("derzeit unbegründet") abzuweisen ([X.]surteil vom 4. Juli 2013 aaO Rn. 28). Von einer sol[X.]hen stills[X.]hweigenden Vereinbarung über die Leistungszeit ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte au[X.]h im vorliegenden Fall auszugehen. Dies gilt für sämtli[X.]he geltend gema[X.]hten "s[X.]hließungsbedingten Mehraufwendungen", also au[X.]h für die Tankreinigungskosten. Die Regelung in § 8 Abs. 2 des [X.] hat den Zwe[X.]k, den Vertragsparteien über die Höhe der zu zahlenden Vergütung zuverlässig Klarheit zu vers[X.]haffen und einen Re[X.]htsstreit na[X.]h Mögli[X.]hkeit zu vermeiden. Die Herausnahme einzelner Aufwendungen wäre damit unvereinbar. Dabei wird dem Interesse des Auftragnehmers, Zahlungen zeitnah zu erhalten, dur[X.]h die in § 11 Abs. 2 Bu[X.]hst. a des [X.] vorgesehenen vierteljährli[X.]hen Abs[X.]hlagszahlungen hinrei[X.]hend Re[X.]hnung getragen. Soweit die Klägerin meint, dass die in § 11 Abs. 2 Bu[X.]hst. b des [X.] getroffene Zinsregelung, wona[X.]h der Auftragnehmer überzahlte Beträge mit 6,5 % jährli[X.]h zu verzinsen hat, dafür spre[X.]he, dass hinsi[X.]htli[X.]h der vom Auftraggeber zu leistenden vertragsgemäßen Zahlungen keine die Fälligkeit hinauss[X.]hiebende Regelung getroffen worden sei, vermag sie die Auslegung des § 8 Abs. 2 des [X.] dur[X.]h den erkennenden [X.] ni[X.]ht in Frage zu stellen. § 11 Abs. 2 Bu[X.]hst. b des [X.] befasst si[X.]h auss[X.]hließli[X.]h mit dem Problem vom Auftraggeber geleisteter Überzahlungen und betrifft ni[X.]ht die Fälligkeit des Vergütungsanspru[X.]hs des Auftragnehmers, zumal insoweit das Risiko verzögerter Vergütungszahlungen dur[X.]h die vierteljährli[X.]hen Abs[X.]hlagszahlungen angemessen berü[X.]ksi[X.]htigt wird. Diese können allerdings nur für die reguläre Bewirts[X.]haftung und Unterhaltung des Tanklagers im Rahmen des na[X.]h oben begrenzten [X.] (§ 8 Abs. 3 des [X.]) und ni[X.]ht für einmalig anfallende s[X.]hließungsbedingte Mehrkosten gefordert werden.

Das angefo[X.]htene Urteil ist demna[X.]h aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Sa[X.]he ist zur Endents[X.]heidung reif, so dass der [X.] die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgeri[X.]hts zurü[X.]kweisen und auf die Ans[X.]hlussberufung der Beklagten die Klage insgesamt abweisen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).