Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2015, Az. III ZR 41/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 41/15

Verkündet am:

5. November 2015

P
e
l
l
o
w
s
k
i

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

PreisV 30/53 §§ 7, 8; [X.] § 271 Abs.
1, § 317 Abs. 1

a)
Auf der Grundlage eines Sozialplans gezahlte Abfindungen sind erstattungsfähige Selbst-kosten im Sinne von § 8 der Verordnung [X.] über die Preise bei öffentli[X.]hen [X.] in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten, wenn sie als Teil des normalen Betriebsge-s[X.]hehens der Leistungserstellung zugeordnet werden können, betriebs-
und bran[X.]henübli[X.]h sind und dem Grundsatz wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung entspre[X.]hen.

b)
Abfindungszahlungen, wel[X.]he die Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren (hier: Stilllegung eines Tanklagers der [X.] na[X.]h Kündigung des Bewirts[X.]haftungsver-trags), sind grundsätzli[X.]h ni[X.]ht dem normalen Betriebsges[X.]hehen zuzure[X.]hnen und gehören zum allgemeinen Unternehmerwagnis, das mit dem kalkulatoris[X.]hen Gewinn abgegolten wird.

[X.])
Vereinbaren die Parteien im Rahmen eines Selbstkostenerstattungsvertrags na[X.]h §
7 der Verordnung Nr.
30/53 über die Preise bei öffentli[X.]hen Aufträgen, dass der endgültige Selbst-kostenerstattungspreis dur[X.]h die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle festgelegt wird, liegt regelmäßig eine S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn vor, auf die die §§
317 bis 319 [X.] entspre[X.]hend anzuwenden sind.

d)
Eine S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn bestimmt in der Regel die Leistungszeit ge-mäß § 271 Abs.
1 [X.] dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung bis zur Vorlage des Guta[X.]htens (hier: bis zur Ents[X.]heidung der Preisüberwa[X.]hungsstelle) aufge-s[X.]hoben wird. Eine denno[X.]h erhobene Klage ist als verfrüht ("derzeit unbegründet") abzu-weisen (Fortführung des [X.] vom 4. Juli 2013 -
III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492).

[X.], Urteil vom 5. November
2015 -
III ZR 41/15 -
O[X.]

[X.]
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Der II[X.]
Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 5. November
2015 dur[X.]h [X.] [X.] und
die Ri[X.]hter
Seiters, [X.], Dr. Remmert
und Reiter

für
Re[X.]ht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgeri[X.]hts [X.] vom 20. Januar 2015 aufge-hoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgeri[X.]hts
[X.] vom 14. November 2013
wird zurü[X.]kgewiesen.

Auf die Ans[X.]hlussberufung der Beklagten wird das vorbezei[X.]hnete Urteil dahingehend abgeändert, dass die Klage insgesamt abge-wiesen wird.

Die Klägerin hat
die Kosten des Re[X.]htsstreits
zu tragen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung
von Kosten in Anspru[X.]h, die
im Zusammenhang mit der S[X.]hließung eines Tanklagers der [X.] entstanden sind.
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Die Beklagte ließ das bundeseigene Tanklager in U.

/
K.

seit
1977 auf Grund eines mit der [X.]

gesells[X.]haft mbH

ges[X.]hlossenen, dem öffentli[X.]hen Preisre[X.]ht unterliegenden Vertrags be-wirts[X.]haften und unterhalten. Die für den Leistungsgegenstand und die Vergü-tung maßgebli[X.]hen vertragli[X.]hen Bestimmungen wurden in dem
Fünften
Ände-rungsvertrag vom 17. September/4. Oktober 1985 (im Folgenden: [X.]) neu gefasst. Zu den ges[X.]huldeten Leistungen zählten insbesondere die Dur[X.]hführung des Tanklagerbetriebs und die Si[X.]herung des Tanklagers dur[X.]h einen Werks[X.]hutz. Zu
diesem Zwe[X.]k wurde das gesamte Tanklager nebst [X.] und -einri[X.]htungen dem Auftragnehmer zum Besitz überlassen.

Hinsi[X.]htli[X.]h der Vergütung enthält der Änderungsvertrag in § 8 folgende Regelung:

"(1)
Der Auftraggeber vergütet
dem Auftragnehmer

a)
die Eigenleistungen

(Eigenleistungen sind alle Leistungen, die der [X.]
aus diesem Vertrag obliegen, mit Ausnahme der Fremdleistungen)

b)
die Fremdleistungen

(Fremdleistungen sind Leistungen, die der [X.] aus diesem Vertrag obliegen, die sie jedo[X.]h aus wirts[X.]haftli[X.]hen oder an-deren Gründen dur[X.]h Dritte erbringen lässt)

na[X.]h Maßgabe der folgenden Bestimmungen:

1.1
Für Eigenleistungen, die vom Auftragnehmer zu erbringen sind, wird ein [X.] gemäß § 7 VO PR 30/53 vereinbart.

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Zur Abgeltung des kalkulatoris[X.]hen Gewinns wird ein Satz von 5 % auf die Netto-Selbstkosten (= Selbstkosten ohne Sonder-kosten des Vertriebs und ohne Umsatzsteuer) vereinbart.

1.2
Für Fremdleistungen
werden die effektiven Einstandspreise gemäß Nr. 18 [X.] abzügli[X.]h erzielter Mengenrabatte, Preis-na[X.]hlässe, Guts[X.]hriften für [X.], Jahres-
und Umsatzrabat-te, für zurü[X.]kgesandte Verpa[X.]kungen u.a., ohne die vom [X.] absetzbare Umsatzsteuer, im Rahmen des [X.]es
erstattet.

(2)
Der endgültige [X.] wird dur[X.]h die zustän-dige Preisüberwa[X.]hungsstelle geprüft und festgelegt.

(3)
Für jedes Vertragsjahr wird ein na[X.]h oben begrenzter [X.] vereinbart. In diesem Preis ist die jeweils gültige Umsatzsteuer enthalten.

Der na[X.]h oben begrenzte [X.] für das lfd. Vertragsjahr soll festgelegt werden innerhalb von 4 Wo[X.]hen na[X.]h Beendigung der Preisprüfung des na[X.]h oben begrenzten [X.]es für das vergangene Vertragsjahr."

§ 11 Abs. 2 des [X.] regelt die Zahlungsbedingungen für den [X.]:

"a)
Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer re[X.]htzeitig bis zum 20. des zweiten Monats eines jeden Kalendervierteljahres dur[X.]h die [X.] [Wehrberei[X.]hsverwaltung VI] ein Viertel des gemäß § 8 [X.] festgelegten, na[X.]h oben begrenzten [X.]. Soweit ein na[X.]h oben begrenzter Selbstkostenerstattungs-preis für das laufende Vertragsjahr no[X.]h ni[X.]ht festgelegt ist, zahlt der Auftraggeber dem Auftragnehmer zu den genannten Terminen
ein Viertel des für das vorangegangene Vertragsjahr festgelegten, na[X.]h erfolgen unter dem Vorbehalt der Endabre[X.]hnung und der Einigung über den endgültigen, na[X.]h oben begrenzten Selbstkostenerstat-
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tungspreis. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber überzahlte Be-träge unverzügli[X.]h zurü[X.]kzuerstatten.

b)
Der Auftragnehmer verpfli[X.]htet si[X.]h, überzahlte Beträge mit 6,5 % jährli[X.]h zu verzinsen."

Mit Vertrag vom 14. Februar 1997 übernahm die [X.]

Logistik GmbH die Bewirts[X.]haftung und Unterhaltung des Tanklagers. Im Wege der Ausgliederung ging die Dur[X.]hführung dieser Tätigkeiten sodann auf die [X.]

Betriebsführungs-gesells[X.]haft mbH über.

Mit S[X.]hreiben vom 30. März 2007 erklärte die Beklagte die Kündigung des Bewirts[X.]haftungs-
und Unterhaltungsvertrags zum 30. Juni 2009, weil der militäris[X.]he Bedarf, das Tanklager zu unterhalten, entfallen war. Eine Vereinba-rung über den Übergabezustand des Tanklagers wurde ni[X.]ht getroffen.

Im September 2007 übernahm die
T.

GmbH & Co. KG die Tanklager der [X.]

-Gruppe und sämtli[X.]he Ges[X.]häftsanteile der [X.]

Betriebsfüh-rungsgesells[X.]haft mbH, die in die Klägerin umfirmiert wurde.

Im Hinbli[X.]k auf die absehbare Beendigung des Bewirts[X.]haftungs-
und Unterhaltungsvertrags kündigte die Klägerin die Arbeitsverhältnisse ihrer in dem Tanklager bes[X.]häftigten 17 Arbeitnehmer betriebsbedingt zum 30. Juni 2009. Unter dem 10./11. November 2008 einigten si[X.]h die Klägerin und ihr Betriebsrat auf einen Sozialplan, der die Zahlung von Abfindungen an die gekündigten [X.] vorsah. Im Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans nahm die Klägerin Re[X.]htsberatung
in Anspru[X.]h. Zur Vorbereitung der Rü[X.]kgabe des Tanklagers ließ sie zudem die Tankbehälter reinigen.

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Mit S[X.]hreiben vom 1. Dezember 2009 beantragte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anerkennung der "vertragsgemäß vereinbarten [X.]e"
für den Zeitraum von Januar bis Juni 2009 in Höhe von "s[X.]hließungsbedingter
Mehraufwendungen"
in Höhe
).

Im
April 2010 bat die Beklagte die [X.] K.

als zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle um Preisprüfung für das [X.]. Eine Ents[X.]hei-dung der Behörde ist bislang ni[X.]ht ergangen.
Das Tanklager K.

ging mit Beendigung des [X.]
auf die [X.] über und wurde in der Folgezeit an einen privaten Investor veräußert.
Unter dem 9. August 2012 stellte die Klägerin der Beklagten die ihr im [X.] mit dem Sozialplan, der Inanspru[X.]hnahme von Re[X.]htsberatung und der Tankreinigung entstandenen "s[X.]hließungsbedingten Mehraufwendungen"
in Klage und des Revisionsverfahrens.

Das Landgeri[X.]ht
hat die Beklagte -
unter Abweisung der Klage im Übri-gen -
zur Erstattung der Kosten
für die Reinigung der Lagertanks
in Höhe von n-s[X.]hlussberufung der Beklagten hat das Oberlandesgeri[X.]ht das erstinstanzli[X.]he Urteil abgeändert und den Klageanspru[X.]h dem Grunde na[X.]h für gere[X.]htfertigt erklärt. Mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die Abweisung der Klage.

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Ents[X.]heidungsgründe

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt
unter Aufhe-bung des angefo[X.]htenen Urteils zur Zurü[X.]kweisung der Berufung der Klägerin und auf die Ans[X.]hlussberufung der Beklagten au[X.]h im Übrigen zur Abweisung der Klage.

[X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im We-sentli[X.]hen
ausgeführt:

Der Anspru[X.]h der Klägerin auf Ersatz der ihr dur[X.]h die Kündigung des [X.] zum 30. September 2009 zusätzli[X.]h entstandenen Kosten sei dem Grunde na[X.]h gere[X.]htfertigt (§ 304 ZPO).

Die im Zusammenhang mit der S[X.]hließung des Tanklagers entstandenen Abfindungszahlungen aus dem Sozialplan seien grundsätzli[X.]h als Sozialkosten im Sinne der Nummer
25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten ([X.], Anlage zur Verordnung PR Nr.
30/53 über die Preise bei öffentli[X.]hen Aufträgen vom 21. November 1953, BAnz. 1953 Nr. 244) anzusehen, die -
wenn und soweit sie tatsä[X.]hli[X.]h angefallen, betriebs-
und bran[X.]henübli[X.]h seien und wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsfüh-rung entsprä[X.]hen -
auf der Grundlage
von § 8 Abs. 1 Bu[X.]hst. a Nr.
1.1 des [X.] zu [X.] zu erstatten seien. Gemäß Nummer
2.1 der Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen na[X.]h der Verordnung [X.] über die Preise bei öffentli[X.]hen Aufträgen
könnten Aufwendungen für Abfindungen dann preisre[X.]htli[X.]h als Kosten anerkannt wer-12
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den, wenn sie der Leistungserstellung dienten und dem normalen Betriebsge-s[X.]hehen zuzuordnen seien, sofern sie betriebs-
und bran[X.]henübli[X.]h seien und dem Grundsatz wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung entsprä[X.]hen. Der [X.] liege die Vorstellung zugrunde, dass die zur Aufre[X.]hterhaltung des norma-len Betriebsablaufs erforderli[X.]hen Abfindungen als (erstattungsfähige) Kosten anzuerkennen seien.

[X.] seien au[X.]h dann als Sozialkosten im Sinne der Nummer
25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] anzusehen, wenn sie als Folge einer dur[X.]h Kündigung des öffentli[X.]hen Auftraggebers veranlassten S[X.]hließung des Betriebs anfielen. Denn die Aufwendungen dienten au[X.]h in [X.]. Im vorliegenden Fall habe si[X.]h die von der Klägerin ges[X.]huldete Leistung na[X.]h der Kündigung des Bewirts[X.]haftungsver-trags inhaltli[X.]h geändert. An die Stelle der Bewirts[X.]haftung des Tanklagers
dur[X.]h Betrieb und Unterhaltung sei dessen Abwi[X.]klung getreten. Dieser modifi-zierte Leistungsgegenstand sei nunmehr der Maßstab für die Beurteilung der [X.]. Da der Betrieb des Tanklagers von vornherein dur[X.]h die dem Vertrag immanenten Vorgaben der Beklagten betreffend den Beginn und das Ende der Bewirts[X.]haftung bestimmt worden sei, stelle die Kündigung eine im Vertrag angelegte Entwi[X.]klung dar. Auf Grund der Kündigung habe die Klägerin das Tanklager ohne Bes[X.]häftigte übergeben müssen. Zur Erfüllung dieser Verpfli[X.]htung sei der Sozialplan geeignet gewesen.
Die Sozialplankosten seien weder dem allgemeinen Unternehmerrisiko zuzure[X.]hnen no[X.]h im kalkula-toris[X.]hen Gewinn abgegolten. Die Klägerin habe unter Darlegung des kalkulato-ris[X.]hen Gewinns für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2009 unwi-derspro[X.]hen vorgetragen, dass die Abfindungen selbst über die volle Vertrags-laufzeit ni[X.]ht hätten verdient werden können. Dass in § 8 Abs. 3 des Ände-rungsvertrags ein na[X.]h oben begrenzter [X.] [X.]
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legt sei, stehe der Erstattung s[X.]hließungsbedingter Abfindungszahlungen ni[X.]ht entgegen. Für das [X.] hätten die Parteien keine Begrenzung des [X.] vereinbart.
Jedenfalls hätte die Klägerin na[X.]h § 313 [X.] einen Anspru[X.]h auf Anpassung des Selbstkostenerstattungsbetrags we-gen Änderung der Ges[X.]häftsgrundlage. Die dur[X.]h die Kündigung und die Be-triebss[X.]hließung entstandenen Kosten seien Mehraufwendungen, die in der Vergangenheit ni[X.]ht Kalkulationsgrundlage gewesen seien. Sie seien von der Beklagten
veranlasst und in ihrem Interesse getätigt worden.
Hätte die Klägerin das Tanklager ni[X.]ht in einem abgewi[X.]kelten Zustand übergeben, dann hätte die Beklagte den Betrieb selbst stilllegen müssen mit der Folge, dass die Bes[X.]häf-tigungsverhältnisse der dort tätigen Arbeitnehmer auf sie gemäß § 613a [X.] übergegangen wären.

Da die Sozialplankosten dem Grunde na[X.]h erstattungsfähig seien, gelte dies au[X.]h für die damit im Zusammenhang stehenden Re[X.]htsanwaltskosten, soweit diese bei der Verhandlung und Dur[X.]hführung des [X.] seien.

Au[X.]h bei den Tankreinigungskosten handele es si[X.]h um [X.] s[X.]hließungsbedingte Mehrkosten, die als Fremdkosten anzuerkennen seien. Sie beträfen Leistungen, die der Klägerin vertragli[X.]h oblegen hätten und die sie dur[X.]h Dritte erbra[X.]ht habe.

Die Forderung der Klägerin sei fällig. Dem stehe ni[X.]ht entgegen, dass die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle den [X.] für das [X.] no[X.]h ni[X.]ht gemäß § 8 Abs. 2 des [X.] geprüft und festgelegt habe. Der Prüfungsberi[X.]ht der Preisaufsi[X.]ht stelle den zulässigen Hö[X.]hstpreis ni[X.]ht verbindli[X.]h fest. Es handele si[X.]h um eine rein innerbehördli-17
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[X.]he und na[X.]h außen unverbindli[X.]he Stellungnahme. Es liege insbesondere kein
Fall einer Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 [X.] vor. Die gesetzli[X.]h zur Bestimmung der Leistung berufene Preisbehörde
sei ni[X.]ht Dritter.

I[X.]

Diese Ausführungen halten der re[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht stand.

Die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112 [X.] gezahlten Abfindungsaufwendungen
und die dazugehörigen Re[X.]htsbe-ratungskosten
stellen
keine na[X.]h § 8 Abs. 1
des [X.] in Verbin-dung mit Nummer
25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] erstattungsfähigen Selbstkosten dar und sind
als allgemeines Unternehmerwagnis
mit dem kalku-latoris[X.]hen Gewinn abgegolten. Die geltend gema[X.]hten Tankreinigungskosten sind derzeit
jedenfalls
ni[X.]ht fällig.

1.
Entgegen der Auffassung der Revision aber hat das Berufungsgeri[X.]ht die Voraussetzungen für den
Erlass eines Grundurteils ni[X.]ht verkannt. Na[X.]h §
304 Abs. 1 ZPO darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn ein Anspru[X.]h na[X.]h Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspru[X.]hs gehören,
erledigt sind und wenn na[X.]h dem Sa[X.]h-
und Streitstand
der Anspru[X.]h mit
hoher Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit in irgendeiner Höhe besteht (z.B. [X.], Urteile
vom 10.
März 2005 -
VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928 und vom 9. November 2006 -
VII ZR 151/05, NJW-RR 2007, 305, 306).
Das vorliegende Grundurteil ist da-na[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden.
Bei den streitigen Erstattungsbeträgen handelt es si[X.]h ni[X.]ht um unselbständige
Bemessungsfaktoren zur Höhe eines dem Grunde na[X.]h unbestrittenen Vergütungsanspru[X.]hs, wie die Revision meint. Die in dem 20
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Anspru[X.]hss[X.]hreiben der Klägerin vom 1. Dezember 2009 und der Re[X.]hnung vom 9. August 2012 enthaltenen [X.] beruhen auf unter-s[X.]hiedli[X.]hen Lebenssa[X.]hverhalten und Anspru[X.]hsvoraussetzungen (Vergütung für die Betriebsführung in dem Zeitraum vom
1. Januar bis zum 30. Juni 2009, Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abs[X.]hluss eines Sozialplans, Tankreinigungskosten). Au[X.]h wenn der als Vergütung zu zahlende [X.] na[X.]h Nummer
4 Abs. 3 [X.] in der Summe der der Leistung zuzure[X.]h-nenden Kosten (zuzügli[X.]h des kalkulatoris[X.]hen Gewinns) besteht, stellen die
von der Klägerin verlangten s[X.]hließungsbedingten Mehraufwendungen
selb-ständige Vergütungspositionen
dar, die na[X.]h Grund und Höhe streitig sind.

2.
Die Erstattungsfähigkeit der geltend gema[X.]hten Sozialplanabfindungen s[X.]heitert daran, dass sie ni[X.]ht als "zusätzli[X.]he Sozialaufwendungen"
im Sinne von §
8 VO [X.] in Verbindung mit Nummer
25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs.
2 Bu[X.]hst. b [X.] angesehen werden können.

a) Der zwis[X.]hen den Parteien bestehende
Bewirts[X.]haftungsvertrag [X.] als öffentli[X.]her Auftrag dem öffentli[X.]hen Preisre[X.]ht, wie es si[X.]h insbe-sondere aus der Verordnung [X.] über die Preise bei öffentli[X.]hen [X.]
ergibt. Vor diesem Hintergrund haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 1 des [X.] vereinbart, dass
die dem Auftragnehmer zustehende Vergütung na[X.]h [X.] (§ 7 VO [X.])
zu be-re[X.]hnen ist. Demgemäß beurteilt si[X.]h die Frage, wel[X.]he Preise der Auftrag-nehmer erstattet verlangen kann, gemäß § 8 VO PR 30/53 na[X.]h den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten
([X.]).

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Na[X.]h Nummer
4 Abs. 1 [X.] werden die preisre[X.]htli[X.]h
zu berü[X.]ksi[X.]hti-genden Kosten
aus Menge
und Wert der "für die Leistungserstellung"
ver-brau[X.]hten Güter und in Anspru[X.]h genommenen Dienste ermittelt. Nummer
4 Abs. 2 [X.] bestimmt, dass na[X.]h Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu be-rü[X.]ksi[X.]htigen sind, die bei wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung "zur Erstellung der Leistungen"
entstehen. Die Summe der der Leistung "zuzure[X.]hnenden"
Kosten (zuzügli[X.]h des kalkulatoris[X.]hen Gewinns) ergibt den erstattungsfähigen [X.] (Nr. 4 Abs. 3 [X.]). Die Leitsätze für die Preisermittlung stellen so-mit auf das Verursa[X.]hungsprinzip ab. Der Auftraggeber muss nur diejenigen Aufwendungen des Auftragnehmers als Selbstkosten vergüten, deren Entste-hung mit der Leistungserstellung in einem ursä[X.]hli[X.]hen Zusammenhang steht ([X.], Öffentli[X.]hes Auftragswesen und Preisre[X.]ht,
S. 165 f; Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk/
[X.]/[X.]/[X.], Preise und Preisprüfungen bei öffentli[X.]hen Aufträ-gen, 8. Aufl., Nr. 4 [X.] Rn. 30; [X.]/Rogmans, Öffentli[X.]hes Auftragswesen, 3. Aufl., [X.]; Mi[X.]haelis/[X.], Preisbildung bei öffentli[X.]hen Aufträgen, 102. Aktualisierung, Dezember 2014, Leitsätze Nr. 4 S.
28).

Als "Kosten der Leistungserstellung"
sind dabei zum einen die Einzelkos-ten zu erfassen, die dem
Produkt oder der Dienstleistung des Auftragnehmers direkt zure[X.]henbar sind.
Zum anderen fallen darunter au[X.]h diejenigen Aufwen-dungen, die im normalen
Betriebsges[X.]hehen entstehen und damit regelmäßig zur Funktionsfähigkeit des Betriebs insgesamt beitragen. Denn sie dienen mit-telbar der Erstellung der einzelnen Leistung (vgl. Nr.
1.4 der vom "Arbeitskreis Preisbildung und Preisprüfung bei öffentli[X.]hen Aufträgen"
erstellten [X.] von Abfindungen na[X.]h der Verordnung [X.], abgedru[X.]kt bei Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Anhang 11b, im Folgenden: [X.]).

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b) In Nummer
25 Abs. 1 [X.] werden die Sozialkosten -
unterteilt in
ge-setzli[X.]he, tarifli[X.]he und zusätzli[X.]he Sozialaufwendungen -
als eigenständige Kostenart anerkannt.
Gemäß Nummer
25 Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] können [X.]
-
vorausgesetzt,
sie haben Kosten[X.]harakter -
als zusätzli[X.]he Sozialaufwendungen angesetzt werden, soweit sie na[X.]h Art und Höhe betriebs-
oder bran[X.]henübli[X.]h sind und dem Grundsatz wirts[X.]haftli[X.]her Betriebsführung
entspre[X.]hen (vgl. Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 1, 6). Na[X.]h dem [X.], wie er den Leitsätzen für die Preisermittlung
zugrunde liegt (insbe-sondere Nr.
4 [X.]), können Aufwendungen für Abfindungen dann preisre[X.]htli[X.]h als Kosten anerkannt werden, wenn sie -
wie oben dargelegt -
der "Leistungser-stellung"
zuzuordnen
sind. Dieser Begriff s[X.]hließt nur diejenigen unternehmeri-s[X.]hen Tätigkeiten ein, die mit der Gewinnung oder Herstellung von Gütern und der Ausführung von Dienstleistungen
verbunden sind (Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr.
25 [X.] Rn. 39). Da ein direkter Zusammenhang zwis[X.]hen einer einzelnen Leistung und Abfindungszahlungen grundsätzli[X.]h ni[X.]ht gegeben ist,
kommt eine
preisre[X.]htli[X.]he Anerkennung
von
Abfindungen regelmäßig nur in Betra[X.]ht, wenn sie Teil des normalen Betriebsges[X.]hehens sind. Unter den (weiteren)
Voraussetzungen der Nummer
25 Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] können sie im [X.] verre[X.]hnet werden
(vgl. Nr.
2.1 der Arbeitsanleitung; Ebis[X.]h/Gott-s[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 38; Mi[X.]haelis/[X.] aaO
Leitsätze Nr. 25
S. 14). Demgegenüber stellen Abfindungen,
die
außerhalb des normalen Betriebsge-s[X.]hehens anfallen und insoweit ni[X.]ht der betriebli[X.]hen Leistungserstellung zu-zure[X.]hnen sind, keine Kosten dar, sondern gelten
mit dem kalkulatoris[X.]hen Gewinn als abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und [X.] Bu[X.]hst. a [X.]). Das [X.] (Nr. 47 Abs. 2 und Nr. 48 Abs. 2 Satz 2
[X.]) gehört ni[X.]ht zum normalen Betriebsges[X.]hehen. Darunter fallen sämtli[X.]he Aufwendun-gen, die in einer Gefährdung des Unternehmens als Ganzes, in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirts[X.]haftszweigs, in wirts[X.]haftli[X.]her [X.]
-

14

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tigkeit s[X.]hle[X.]hthin oder in betriebsfremden Entwi[X.]klungen begründet sind. [X.], die auf "epo[X.]hale"
Ereignisse zurü[X.]kgehen, wel[X.]he die Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren, sind grundsätzli[X.]h ni[X.]ht dem normalen Betriebsges[X.]hehen zuzure[X.]hnen (vgl. Nr.
2.2. Abs. 1,
3 der [X.]; Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn. 40; Mi[X.]haelis/[X.] aaO S.
14 ff). Abfindungen, die außerhalb des normalen
Betriebsges[X.]hehens anfal-len und -
ganz ausnahmsweise -
die Merkmale des allgemeinen [X.] ni[X.]ht erfüllen, können unter den Voraussetzungen der Nummer
47 Abs. 3 [X.] als Einzelwagnis behandelt werden (Nr. 48 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

[X.]) Na[X.]h diesen Grundsätzen stellen die von der Klägerin auf der [X.] eines Sozialplans gemäß § 112 [X.] gezahlten
Abfindungen
keine auf Selbstkostenbasis erstattungsfähigen
"zusätzli[X.]hen Sozialaufwendungen"
im Sinne von Nummer
25 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2 Bu[X.]hst. b [X.] dar.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts können die Sozial-planaufwendungen der Leistungserstellung dur[X.]h die Klägerin ni[X.]ht unmittelbar zugere[X.]hnet werden. Mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2009 ist der Bewirts[X.]haftungsvertrag für die Zukunft beendet worden,
und die Klägerin war zur Herausgabe des gemäß § 1 Abs. 2 des [X.] überlassenen Tanklagers nebst dazugehörigen Betriebseinri[X.]htungen verpfli[X.]htet. Darüber hinaus begründete die Kündigung des Dauers[X.]huldverhältnisses keine Pfli[X.]ht der Klägerin
zur Betriebsstilllegung. Weder musste sie den Betrieb des [X.] abwi[X.]keln no[X.]h das dort eingesetzte Personal entlassen. Na[X.]h den Fest-stellungen der Vorinstanz
haben die Parteien au[X.]h keine Vereinbarung über den Übergabezustand des Tanklagers getroffen.
Bereits aus diesem Grund ist die Erwägung des
Berufungsgeri[X.]hts,
die Klägerin sei zur Vermeidung eines Betriebsübergangs na[X.]h § 613a [X.] vertragli[X.]h verpfli[X.]htet
gewesen, das 28
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Tanklager "in einem abgewi[X.]kelten Zustand"
ohne Personal
zu übergeben, ni[X.]ht tragfähig. Darüber hinaus würde die von der Klägerin behauptete [X.] einer
Betriebsübergabe na[X.]h vorheriger Kündigung der [X.] gegen
§ 613a Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit gegen
zwingendes Re[X.]ht verstoßen
([X.]/[X.]-Glöge, 6. Aufl., § 613a Rn. 10),
weshalb die inso-weit erhobene [X.] keinen Erfolg hat. Die ausgespro[X.]henen Kündigun-gen
wären unwirksam (§ 613a Abs. 4 Satz 1 [X.]). Das Kontinuitätsgebot des §
613a Abs. 1 Satz 1 [X.]
(arbeitsre[X.]htli[X.]her Bestandss[X.]hutz)
in Verbindung mit dem Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 [X.] steht einer ver-tragli[X.]hen Regelung entgegen, die den wei[X.]henden Betriebsinhaber
verpfli[X.]h-tet, dur[X.]h die Kündigung von Arbeitsverträgen für einen "altlastenfreien"
[X.] zu sorgen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2006 -
III ZR 102/05, [X.] 2006,
551 Rn. 20). Na[X.]h
alledem weisen
die streitgegenständli[X.]hen Sozi-alplanabfindungen
keinen
direkten Zusammenhang mit einer Leistungspfli[X.]ht der Klägerin auf.

bb) Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin dienten au[X.]h ni[X.]ht mittel-bar der Leistungserstellung im Sinne von Nummer
4 Abs. 1 bis 3 [X.]. Wie be-reits ausgeführt, kommt es für die Zuordnung von Abfindungen entweder zu den preisre[X.]htli[X.]h anzuerkennenden Kosten oder zum allgemeinen Unternehmer-wagnis ents[X.]heidend darauf an, ob die Abfindungen im normalen Betriebsge-s[X.]hehen und folgli[X.]h in der betriebli[X.]hen Leistungserstellung
begründet sind
oder ob sie in einem "epo[X.]halen"
Ereignis
ihre Ursa[X.]he haben, wel[X.]hes das Unternehmen als Ganzes gefährdet, (Mi[X.]haelis/[X.] aaO S. 16). Vor diesem Hintergrund können Abfindungsaufwendungen dann als Kosten anerkannt wer-den, wenn sie im Rahmen allgemeiner konjunktureller S[X.]hwankungen ledigli[X.]h der Kapazitätsanpassung dienen und zuglei[X.]h -
au[X.]h im Interesse des [X.] -
auf die Verringerung
der Personalkosten und die Steigerung der [X.]
-

16

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teneffizienz abzielen (vgl. Nr.
2.1 Abs. 3 der Arbeitsanleitung; [X.] aaO S.
219; [X.]/Baudis[X.]h, [X.] 1995, 1697, 1700; Mi[X.]haelis/[X.] aaO S. 16). Einen Sonderfall stellen ferner öffentli[X.]he Aufträge dar, die dem Auftragnehmer den Aufbau einer speziellen Betriebsstätte vors[X.]hreiben, die, wie von [X.] vorgesehen, na[X.]h Vertragsende von ihm
wieder abgebaut werden muss. Dadur[X.]h können Abfindungen enthaltende Abbauaufwendungen entstehen, die Kosten[X.]harakter haben (Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO Nr. 25 [X.] Rn.
44; Mi[X.]haelis/
[X.] aaO S. 13). Der vorliegende Fall liegt jedo[X.]h anders.

Die
Klägerin hat
ledigli[X.]h die Bewirts[X.]haftung und Unterhaltung der seit Jahrzehnten bestehenden Betriebsstätte übernommen. Der preisre[X.]htli[X.]he Ge-danke, dass der Auftraggeber au[X.]h für die Kosten des [X.] soll, wenn er den Auftragnehmer
zum Aufbau einer vorübergehenden
Betriebsstätte veranlasst hat, trifft deshalb ni[X.]ht zu. Die Abfindungsaufwendun-gen der Klägerin sind vielmehr dem allgemeinen Unternehmerwagnis (Nr. 47 Abs. 2 [X.]) zuzure[X.]hnen und daher mit dem kalkulatoris[X.]hen Gewinn abgegol-ten (Nr. 48 Abs. 1 und [X.] Bu[X.]hst. a [X.]), wobei es ni[X.]ht darauf ankommt, ob der von der Klägerin tatsä[X.]hli[X.]h erzielte Gewinn zur Abde[X.]kung der [X.] ausrei[X.]ht.
Die geplante Stilllegung des Tanklagers und die diese vorbereitende Kündigung vom 30. März 2007 stellten
für die Klägerin ein "epo[X.]hales"
Ereignis
dar, das die Grundlagen ihrer Ges[X.]häftstätigkeit berührte und ni[X.]ht nur zu einer Kapazitätsanpassung an die Marktgegebenheiten führen sollte. Dementspre[X.]hend erfolgte die Kündigung sämtli[X.]her Arbeitsverhältnisse ni[X.]ht im Rahmen des normalen Betriebsges[X.]hehens und zur Aufre[X.]hterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs, sondern zielte auf dessen vollständige und endgültige S[X.]hließung ab. Die Ents[X.]heidung der Klägerin, die [X.] mangels anderweitiger Einsatzmögli[X.]hkeiten der Arbeitnehmer (zum Beispiel in einem anderen Tanklager) zu beenden, war unternehmeris[X.]her Natur und 31
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betrifft [X.] des typis[X.]hen Unternehmerrisikos. Das öffentli[X.]he Preisre[X.]ht na[X.]h der Verordnung [X.] soll marktwirts[X.]haftli[X.]he Grundsätze auf dem Gebiet des öffentli[X.]hen Auftragswesens dur[X.]hsetzen und zu einem fairen und korrekten Preis führen. Das Preisre[X.]ht dient indes ni[X.]ht dazu, den Auftrag-nehmer von seinem allgemeinen Unternehmerrisiko freizustellen
(vgl. [X.] zu VO [X.]; Nr. 1.4 Abs. 2 Satz 4
der Arbeitsanleitung). Dies gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die
T.

GmbH & Co. KG die Tanklager der [X.]

-Gruppe und die Ges[X.]häftsanteile der Klägerin erst na[X.]h Ausspru[X.]h der Vertragskündigung und somit in Kenntnis des Risikos
übernommen hat, die Arbeitnehmer ni[X.]ht weiterbes[X.]häftigen zu können.

d) Die [X.] der
Klägerin, das Berufungsgeri[X.]ht hätte die von ihr
benannten Zeugen
S.

und M.

zum Beweis dafür
vernehmen müssen,
dass si[X.]h die Parteien auf eine Erstattungspfli[X.]ht der Beklagten für die [X.] geeinigt hätten, greift ni[X.]ht dur[X.]h. Die in das Wissen des [X.] S.

gestellte Behauptung, Verkäufer und Käufer seien bei der Über-nahme der Tanklager der [X.]

-Gruppe
im Jahr 2007 dur[X.]h die T.

GmbH & Co. KG
von der Erstattungspfli[X.]ht der Beklagten für am Ende der [X.] fällige Sozialplanzahlungen ausgegangen, ist ohne Aussagekraft für die Frage, ob die Parteien des Re[X.]htsstreits eine
entspre[X.]hende
Individual-abrede getroffen haben.
Der Zeuge M.

war Teilnehmer der Bespre[X.]hung vom 7. März 2007, die ausweisli[X.]h des hierüber angefertigten
Vermerks vor allem
den Übergabezustand des Tanklagers zum Gegenstand hatte.
Dass über den Inhalt des Vermerks hinaus künftige Sozialplankosten
erörtert wurden, ist ni[X.]ht in das Wissen des Zeugen gestellt worden.

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3.
Da die [X.] preisre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht als Kosten im Sinne von Nummern 4 und
25 [X.] zu behandeln sind, kann die Klägerin au[X.]h die im Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans angefallenen Re[X.]htsbera-tungskosten
ni[X.]ht verlangen. Diese sind na[X.]h § 8 Abs. 1 Bu[X.]hst. b Nr.
1.2 des [X.] als Fremdleistungen ni[X.]ht gesondert, sondern nur "im Rah-men des [X.]es"
erstattungsfähig.

4.
Die Frage, ob der Klägerin ein Anspru[X.]h auf Erstattung der [X.] zusteht, bedarf derzeit keiner Ents[X.]heidung. Denn ein etwaiger Anspru[X.]h wäre mangels Preisprüfung und -festlegung
dur[X.]h die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle ni[X.]ht fällig.

a) Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, der Fälligkeit des Zahlungsan-spru[X.]hs stehe ni[X.]ht entgegen, dass die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle den [X.] für das [X.] no[X.]h ni[X.]ht geprüft und festgelegt habe, hält den Angriffen der Revision ni[X.]ht stand. Die Auslegung der in § 8 Abs. 2 des [X.] getroffenen Regelung dur[X.]h das Beru-fungsgeri[X.]ht ist von Re[X.]htsfehlern beeinflusst.

aa) Die tatri[X.]hterli[X.]he Vertragsauslegung ist revisionsre[X.]htli[X.]h nur dahin-gehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzli[X.]he Auslegungsregeln, aner-kannte Auslegungsgrundsätze,
sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. [X.], Urteile vom 26. Juni 2014 -
VII ZR 289/12, NJW-RR 2014,
1172 Rn. 13 und vom 4.
De-zember 2014 -
VII ZR 4/13, NJW 2015, 955 Rn. 17). Das Berufungsurteil beruht auf derartigen Auslegungsfehlern.

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Na[X.]h § 8 Abs. 1
des [X.] vergütet der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf
Selbstkostenpreisbasis dessen Eigenleistungen und die von [X.] erbra[X.]hten Fremdleistungen, wobei der endgültige Selbstkostenerstat-tungspreis dur[X.]h die zuständige Preisüberwa[X.]hungsstelle geprüft und festge-legt wird (§ 8 Abs. 2 des [X.]).
Soweit das Berufungsgeri[X.]ht mit Bli[X.]k auf die Regelung in § 8 Abs. 2 des [X.] ausführt, der Prü-fungsberi[X.]ht der Preisaufsi[X.]htsbehörde sei nur eine innerbehördli[X.]he Stellung-nahme, die Auftraggeber und Auftragnehmer ni[X.]ht binde, befasst es si[X.]h ledig-li[X.]h allgemein mit der öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Funktion und Wirkung des Prüfbe-ri[X.]hts der Preisüberwa[X.]hungsstellen. Es fehlt insbesondere eine Auseinander-setzung mit dem
Wortlaut der vertragli[X.]hen Regelung, wona[X.]h die Preisüber-wa[X.]hungsstelle den [X.] ni[X.]ht nur prüft, sondern au[X.]h endgültig "festlegt". Fehlerhaft ist au[X.]h die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, dass § 8 Abs. 2 des [X.] s[X.]hon deshalb ni[X.]ht als Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsre[X.]hts na[X.]h § 317 [X.] anzusehen sei, weil die [X.] als gesetzli[X.]h zur Bestimmung einer Leistung berufene Be-hörde ni[X.]ht Dritter im Sinne von § 317 [X.] sein könne. Es trifft zwar zu, dass eine Behörde, die gesetzli[X.]h zur Bestimmung einer Leistung berufen ist, ni[X.]ht als Dritter im Sinne des § 317 [X.] tätig werden kann, weil dieser die Bestim-mung in vertragli[X.]her Kompetenz vornehmen muss ([X.]/Würdinger, 6.
Aufl.,
§
317 Rn.
15,
17). Unzutreffend
ist indes die S[X.]hlussfolgerung des Be-rufungsgeri[X.]hts, dass au[X.]h die Preisüberwa[X.]hungsstelle als Dritter auss[X.]heide. Denn na[X.]h öffentli[X.]hem Preisre[X.]ht (§ 9 VO [X.]) obliegt der Preis-überwa[X.]hungsstelle -
abgesehen von der hier ni[X.]ht eins[X.]hlägigen Sonderrege-lung
in §
10 Abs. 4 Satz 2 VO [X.] -
ledigli[X.]h die Prüfung der Vergü-tung.
Die dur[X.]h § 8 Abs. 2 des [X.] bestimmte Aufgabe
der Preisüberwa[X.]hungsstelle, den
[X.] festzulegen,
liegt damit außerhalb ihrer gesetzli[X.]hen Zuständigkeit.
37
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bb) Der Senat kann
§ 8 Abs. 2 des [X.] selbst auslegen, da der Sa[X.]hverhalt hinrei[X.]hend geklärt ist
und weitere tatsä[X.]hli[X.]he Feststellun-gen ni[X.]ht
zu treffen
sind (vgl. z.B. Senatsurteile
vom 8. Dezember 2011 -
III ZR 72/11, NVwZ 2012, 581 Rn. 17
und vom 8. Oktober 2015 -
III ZR 93/15, Be[X.]kRS 2015, 17901 Rn. 15; [X.], Urteile vom 25. September 1975 -
VII ZR 179/73, [X.]Z 65,
107, 112 und vom 7. Juli 1999 -
VIII ZR 131/98, NJW 1999, 3037 f). Eine am Wortlaut sowie Sinn und Zwe[X.]k der Vertragsbestimmung ori-entierte Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien eine Leis-tungsbestimmung im Sinne von § 317 [X.] dur[X.]h die zuständige Preisüberwa-[X.]hungsstelle vereinbart haben. Na[X.]h dem eindeutigen Wortlaut der vertragli-[X.]hen Regelung wird der Preisüberwa[X.]hungsstelle -
über die öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]h geregelte Preisprüfung hinaus -
au[X.]h die Festlegung des endgültigen [X.] als weitere Aufgabe zugewiesen. Eine sol[X.]he Rege-lung ist au[X.]h für beide Parteien interessengere[X.]ht, weil sie dadur[X.]h die [X.] der neutralen Preisüberwa[X.]hungsstelle für ihre Vertragsbeziehung [X.] nutzbar ma[X.]hen können und somit von vornherein Streit über den na[X.]h §
8 VO [X.] zu ermittelnden Selbstkostenpreis vermeiden. Dieses [X.] wird zudem dur[X.]h die tatsä[X.]hli[X.]he Handhabung der Vertrags-bestimmung gestützt. Die Beklagte hat unwiderspro[X.]hen vorgetragen,
dass der von der Preisüberwa[X.]hungsstelle als Prüfergebnis genannte [X.] für das folgende Vertragsjahr jeweils als Hö[X.]hstpreis gemäß § 8 Abs. 3 des [X.] vereinbart wurde. Die Vertragsparteien haben somit die Ents[X.]heidung der Preisüberwa[X.]hungsstelle
als verbindli[X.]he Festset-zung der Vergütung behandelt. Diese Auslegung ist au[X.]h unter dem Gesi[X.]hts-punkt der Leistungsbestimmung gemäß § 317 [X.] dur[X.]h eine Behörde keinen

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re[X.]htli[X.]hen Bedenken
ausgesetzt. Wenn eine gesetzli[X.]h geregelte [X.] ni[X.]ht
entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision ni[X.]ht gegeben ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde als Dritter im Sinne von § 317 [X.] fungieren soll ([X.], Urteil vom 18. Februar 1955 -
V [X.], NJW 1955, 665; [X.]/Würdinger aaO; [X.]/
[X.], [X.], 74. Aufl., § 317 Rn. 2). Diese Voraussetzungen sind vorlie-gend erfüllt. Dass die Preisüberwa[X.]hungsstelle die dem Auftragnehmer zu
zahlende Vergütung ni[X.]ht von Gesetzes wegen festsetzt (vgl. § 9 VO PR Nr.
30/53), wurde bereits ausgeführt. Es ist au[X.]h keine Interessenkollision zu besorgen,
da die Preisüberwa[X.]hungsstelle gegenüber den Vertragsparteien eine neutrale Position einnimmt (vgl. Mi[X.]haelis/[X.] aaO § 9 VO [X.] S. 3; Ebis[X.]h/Gotts[X.]halk aaO §
9 VO
[X.] Rn. 20), zumal es si[X.]h bei der für die Preisprüfung zuständigen [X.] K.

um eine Landes-
und ni[X.]ht um eine Bundesbehörde handelt.

b) Dana[X.]h haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 2 des [X.] eine S[X.]hiedsguta[X.]htenvereinbarung getroffen. Dabei sollte die Preisüber-wa[X.]hungsstelle als S[X.]hiedsguta[X.]hter ni[X.]ht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung"
als zur Re[X.]htsgestaltung
befugter Dritter im Sinne des §
317 [X.] vornehmen. Vielmehr ist die
Vergütung von den Parteien
in § 8 Abs. 1 des [X.] bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie na[X.]h Maßgabe des öffentli[X.]hen Preisre[X.]hts auf Selbstkostenbasis zu zahlen war. Es liegt somit eine S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn vor, bei wel[X.]her der S[X.]hieds-ri[X.]hter ni[X.]ht eine billige, sondern eine (objektiv) ri[X.]htige Ents[X.]heidung entspre-[X.]hend der vertragli[X.]hen Vereinbarung zu treffen hat
(vgl. [X.]/Würdinger §
317 Rn. 31). Der S[X.]hiedsguta[X.]hter
muss die für die Klarstellung des Vertrags-

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inhalts maßgebli[X.]hen Tatsa[X.]hen ermitteln und für die Parteien verbindli[X.]h
fest-stellen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 -
III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 27; s. au[X.]h [X.], Urteil vom 26. April 1991 -
V [X.], NJW 1991, 2761 zur [X.] von S[X.]hiedsguta[X.]hten im engeren und weiteren Sinn). Mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien gelten die §§ 317 bis 319 [X.] entspre-[X.]hend (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO).

[X.]) Da andernfalls der Zwe[X.]k der Vereinbarung weitgehend verfehlt [X.], enthält eine S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn in der Regel die still-s[X.]hweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Guta[X.]htens ni[X.]ht gegen den S[X.]huldner vorgehen werde. Damit regelt
die S[X.]hiedsguta[X.]htenabrede im engeren Sinn (au[X.]h) die
Leistungszeit gemäß §
271 Abs. 1 [X.] dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung bis zur
Vorlage des Guta[X.]htens (hier: bis zur
Ents[X.]heidung der Preisüberwa-[X.]hungsstelle)
aufges[X.]hoben wird. Eine denno[X.]h erhobene Klage ist als verfrüht ("derzeit unbegründet") abzuweisen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO Rn. 28).
Von einer sol[X.]hen stills[X.]hweigenden Vereinbarung über die Leistungszeit ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte au[X.]h im vorliegenden Fall auszugehen. Dies gilt für sämtli[X.]he geltend gema[X.]hten "s[X.]hließungsbedingten Mehraufwen-dungen", also au[X.]h für die Tankreinigungskosten.
Die Regelung in § 8 Abs. 2 des [X.] hat den Zwe[X.]k, den Vertragsparteien über die Höhe der zu zahlenden Vergütung zuverlässig Klarheit zu vers[X.]haffen und einen Re[X.]hts-streit na[X.]h Mögli[X.]hkeit zu vermeiden. Die Herausnahme einzelner Aufwendun-gen wäre damit unvereinbar. Dabei wird dem Interesse des Auftragnehmers, Zahlungen zeitnah zu erhalten, dur[X.]h die in § 11 Abs. 2 Bu[X.]hst. a des Ände-rungsvertrags vorgesehenen vierteljährli[X.]hen Abs[X.]hlagszahlungen hinrei[X.]hend

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Re[X.]hnung getragen. Soweit die Klägerin meint, dass die in § 11 Abs. 2 Bu[X.]hst. b des [X.] getroffene Zinsregelung, wona[X.]h der Auftragnehmer überzahlte Beträge mit 6,5 % jährli[X.]h zu verzinsen hat, dafür spre[X.]he, dass hin-si[X.]htli[X.]h der vom Auftraggeber
zu leistenden vertragsgemäßen Zahlungen [X.] die Fälligkeit hinauss[X.]hiebende Regelung getroffen worden sei, vermag sie die Auslegung des §
8 Abs. 2 des [X.] dur[X.]h den erkennenden Senat ni[X.]ht in Frage zu stellen. § 11 Abs. 2 Bu[X.]hst. b des [X.] befasst si[X.]h auss[X.]hließli[X.]h mit dem Problem vom Auftraggeber geleisteter Überzahlungen und betrifft ni[X.]ht die Fälligkeit des Vergütungsanspru[X.]hs des Auftragnehmers, zumal insoweit das
Risiko verzögerter
Vergütungszahlungen
dur[X.]h die vierteljährli[X.]hen Abs[X.]hlagszahlungen
angemessen berü[X.]ksi[X.]htigt wird.
Diese können allerdings nur für die reguläre Bewirts[X.]haftung und Unter-haltung des Tanklagers im Rahmen des na[X.]h oben begrenzten [X.]es (§ 8 Abs. 3 des [X.]) und ni[X.]ht für
einmalig an-fallende
s[X.]hließungsbedingte Mehrkosten gefordert werden.

II[X.]

Das angefo[X.]htene Urteil ist demna[X.]h aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Sa[X.]he ist zur Endents[X.]heidung reif, so dass der
Senat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgeri[X.]hts zurü[X.]kweisen und auf die An-

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s[X.]hlussberufung der Beklagten die Klage insgesamt abweisen kann (§ 563 Abs.
3 ZPO).

[X.]
Seiters
[X.]

Remmert
Reiter

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 14.11.2013 -
16 O 29/13 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 20.01.2015 -
3 U 1542/13 -