Bundessozialgericht, Vorlagebeschluss vom 30.09.2010, Az. B 10 EG 9/09 R

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin für den [X.]raum vom [X.] bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats (8.5.2008) ihrer am [X.] geborenen Kinder M. und M. Anspruch auf Elterngeld hat.

Die 1985 geborene, ledige Klägerin ist [X.] Staatsangehörige. Sie reiste am 10.3.2002 ohne das erforderliche Visum in das Gebiet der [X.] ein und beantragte erfolglos Asyl. Mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 18.1.2005 verpflichtete das [X.] das [X.], bei der Klägerin ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs 7 Satz 1 [X.] ([X.]) festzustellen; dieses Urteil wurde mit Bescheid vom [X.] ausgeführt. Die zuständige Ausländerbehörde erteilte der Klägerin daraufhin am 7.12.2005 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 [X.]; eine Erwerbstätigkeit wurde ihr nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet. Am 20.7.2007 wurde die Aufenthaltserlaubnis der Klägerin verlängert. Auf einen am 14.12.2007 gestellten Antrag erteilte die Ausländerbehörde der Klägerin die Erlaubnis zu einer Beschäftigung jeder Art rückwirkend ab Antragstellung. Auf Wi[X.]pruch der Klägerin verpflichtete die [X.] mit Bescheid vom [X.] die Ausländerbehörde, die Auflage dahingehend zu ändern, dass der Klägerin während des gesamten [X.] der Aufenthaltserlaubnis, also rückwirkend ab 20.7.2007, eine Beschäftigung jeder Art erlaubt war. Eine Beschäftigung übte die Klägerin auch nach Erteilung der Erlaubnis nicht aus.

Der Antrag der Klägerin vom 22.11.2007, ihr Elterngeld für den 4. bis 14. Lebensmonat der am [X.] geborenen Kinder M. und M. zu gewähren, wurde abgelehnt, weil die Klägerin nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] b [X.]eselterngeld- und [X.] ([X.]) erfülle (Bescheid des [X.] vom 3.12.2007 in der Gestalt des Wi[X.]pruchsbescheides der [X.] vom [X.]).

Die auf Gewährung von Elterngeld vom [X.] bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats der Kinder (8.5.2008) gegen den [X.] gerichtete Klage hat das [X.] ([X.]) abgewiesen (Urteil vom 14.10.2008). Das [X.] (L[X.]) hat die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). Es hat ua ausgeführt:

Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] nicht. Bis zum 29.1.2008 scheitere der Anspruch der Klägerin bereits daran, dass sie bis zu diesem Tag nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde hätte erwerbstätig werden dürfen. Eine solche Zustimmung habe die Klägerin indes weder beantragt noch erhalten. Damit fehle der Klägerin schon die in § 1 Abs 7 [X.] 2 [X.] zur Voraussetzung gemachte Berechtigung zur Erwerbstätigkeit. Die später rückwirkend zum 20.7.2007 erfolgte Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Zustimmung der Ausländerbehörde ändere daran nichts. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]essozialgerichts (B[X.]) zum Erziehungsgeld, die der [X.] auf die insoweit identische Konstellation beim Elterngeld übertrage, sei für den Bezug von Erziehungsgeld die tatsächliche Erteilung des Aufenthaltstitels und der darin enthaltenen Regelung der Erwerbstätigkeit maßgebend. Beide müssten bereits zu Beginn des [X.] vorliegen. Es genüge nicht, dass materiell ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestanden habe. Im restlichen [X.] seien die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] [X.] nicht erfüllt. Der [X.] habe gegen diese Vorschrift keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Die Klägerin hat die vom L[X.] zugelassene Revision eingelegt. Sie trägt vor:

Entgegen der Darstellung des L[X.] knüpfe das [X.] ([X.]) in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - nicht an den tatsächlichen Besitz der Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung an, sondern an die Frage, ob der Ausländer der Erwerbstätigkeit rein rechtlich nachgehen dürfe oder ob rechtliche Hindernisse entgegenstünden. Ein Recht zur Ausübung einer Beschäftigung sei zumindest dann nachgewiesen, wenn diese Erlaubnis - wie im vorliegenden Fall - rückwirkend erteilt worden sei. Angesichts des Sinnes und Zweckes von Elterngeld, zugunsten der Erziehung des Kindes auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu verzichten, müsse zudem die abstrakt rechtliche Möglichkeit eines Arbeitsmarktzugangs ausreichen.

Damit bleibe zu klären, ob § 1 Abs 7 [X.] verfassungsgemäß sei. Diese Vorschrift werde den Vorgaben des [X.] nicht gerecht. Es gebe keinen sachlichen Grund, den Anspruch auf Elterngeld für Inhaber der in § 1 Abs 7 [X.] [X.] aufgeführten Aufenthaltstitel von über den Zugang zum Arbeitsmarkt hinausgehenden, zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen. Durch die Einschränkungen in § 1 Abs 7 [X.] [X.] würden große Gruppen mit humanitären Aufenthaltstiteln in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise von einem Anspruch auf Elterngeld ausgeschlossen.

Die Benachteiligung der Inhaber einer [X.] nach § 25 Abs 3 [X.] sei auch nicht im Hinblick auf eine zulässige Typisierung gerechtfertigt, da diese nur hinzunehmen sei, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht beson[X.] schwer wögen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären. Da das Elterngeld als Einkommen bei Sozialleistungen unberücksichtigt bleibe, falle der mit der Versagung des Anspruchs verbundene Nachteil in jedem Fall ins Gewicht; es gehe um monatlich 300 Euro.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des [X.] vom 27. Februar 2009 und des [X.] vom 14. Oktober 2008 sowie den Bescheid des [X.] vom 3. Dezember 2007 in der Gestalt des Wi[X.]pruchsbescheides der [X.] vom 17. Juni 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr für den [X.]raum vom 22. August 2007 bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats ihrer am 9. März 2007 geborenen Kinder M. und M. Elterngeld zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des L[X.] für zutreffend. Mit der Regelung des § 1 Abs 7 [X.] verfolge der Gesetzgeber das Ziel, den [X.] auf solche nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer zu beschränken, die voraussichtlich auf Dauer in [X.] blieben. Die Anknüpfung an eine aktuelle oder kurz zurückliegende Erwerbstätigkeit sei ein geeignetes Mittel, dieses Ziel zu erreichen. Dass das bloße Recht zur Erwerbstätigkeit als Prognose für einen Daueraufenthalt nicht ausreiche, zeige der Fall der Klägerin, die diese Berechtigung lediglich rückwirkend zur Wahrung von Elterngeldansprüchen beantragt habe. § 1 Abs 7 [X.] folge durchaus den Vorgaben des [X.]. Der Gesetzgeber habe den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht in verfassungswidriger Weise ausgefüllt.

Die Beteiligten haben vor dem [X.] übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 und Abs 7 [X.] a [X.] zweifelsfrei erfüllt.

Der [X.] hat die Revision der Klägerin durch Teilurteil vom heutigen Tag zurückgewiesen, soweit sie die Gewährung von Elterngeld bis zur Vollendung des 11. Lebensmonats der am [X.] geborenen Kinder M. und M. betrifft. Denn die Klägerin war bis zum [X.] nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Wegen des im Elterngeldrecht geltenden Lebensmonatsprinzips scheidet damit ein Anspruch der Klägerin auf Elterngeld bis zum 8.2.2008 aus.

II. Das Verfahren ist gemäß Art 100 Abs 1 [X.] auszusetzen, soweit es die Gewährung von Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am [X.] geborenen Kinder M. und M. betrifft. Der [X.] sieht sich hinsichtlich dieses Teiles des Streitgegenstandes an einer Entscheidung des Rechtsstreits gehindert. Er ist überzeugt, dass die in § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] b [X.] (idF des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 - [X.]) geregelten Voraussetzungen, nach denen ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] einen Anspruch auf Elterngeld geltend machen kann, insoweit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 [X.] unvereinbar ist, als danach Ausländer, denen ein Aufenthaltstitel nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] erteilt wurde, nur dann anspruchsberechtigt sind, wenn sie (neben der weiteren Voraussetzung einer gewissen Mindestaufenthaltsdauer iS des § 1 Abs 7 [X.] a [X.]) im [X.] berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem [X.]B III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen.

Mit dieser Regelung werden Ausländer mit den genannten Aufenthaltstiteln nach Auffassung des [X.]s schlechter gestellt als [X.] und vor allem als Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass diese Unterscheidung gerechtfertigt ist. Insbesondere lassen sich auch innerhalb der Gruppe der Ausländer mit den in § 1 Abs 7 [X.] c [X.] aufgeführten Aufenthaltstiteln sachwidrige Ungleichbehandlungen feststellen.

Zwar darf der Gesetzgeber die Gewährung von Elterngeld an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer davon abhängig machen, dass sich diese voraussichtlich auf Dauer in [X.] aufhalten. Auch kann eine Integration in den inländischen Arbeitsmarkt eine solche Prognose begründen. Der Gesetzgeber hat jedoch in § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] b [X.] insoweit sachwidrige Kriterien aufgestellt, als er einen aktuellen, eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug während des [X.]es fordert und zudem nur auf denjenigen abstellt, der Elterngeld beansprucht, also zB nicht eine entsprechende Integration seines Ehegatten ausreichen lässt. Über die Verfassungswidrigkeit dieser gesetzlichen Bestimmung zu entscheiden, ist nach Art 100 Abs 1 [X.] dem [X.] vorbehalten.

A. Entwicklung der für den Rechtsstreit bedeutsamen Vorschriften

Das [X.] hat in seinem § 1 Abs 7 hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer mit Wirkung vom 1.1.2007 die entsprechende, für Geburten bis zum 31.12.2006 geltende Vorschrift des § 1 Abs 6 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit ([X.]eserziehungsgeldgesetz - BErz[X.] - [X.] 1638; Bezeichnung bis zum 1.1.2001: Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub; vgl [X.]) übernommen. Die Bedeutung des für diesen Rechtsstreit einschlägigen § 1 Abs 7 [X.] kann deshalb nicht losgelöst von der Entwicklung des BErz[X.] verstanden werden. Es ist mithin zunächst dieses Gesetz in den Blick zu nehmen (vgl hierzu ausführlich die [X.] des [X.]s vom 3.12.2009 - [X.] EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, [X.] ff; [X.] EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, [X.] ff; [X.] [X.] R <= 1 BvL 2/10>, S 5 ff).

1. Das [X.] wurde durch das BErz[X.] vom 6.12.1985 ([X.] 2154) eingeführt. Es ist eine sozialrechtliche Leistung des Familienlastenausgleichs. Ihre nähere gesetzliche Ausgestaltung hat wiederholt Änderungen erfahren, soweit es die Anspruchsberechtigung von [X.] betrifft.

Das [X.] wurde zunächst unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Anspruchstellers gewährt. Voraussetzung war allerdings, dass dieser einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hatte. Umstritten war, ob und unter welchen Umständen Ausländer, insbesondere Asylbewerber, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt in diesem Sinne begründen konnten (vgl B[X.] [X.] 7833 § 1 [X.] 1; [X.] 7833 § 1 [X.] 4). Zuletzt stellte das B[X.] im Rahmen der sog [X.] darauf ab, ob bei vorausschauender Betrachtungsweise damit zu rechnen sei, dass der ausländische Anspruchsteller dauerhaft in [X.] bleibe (B[X.]E 65, 261 = [X.] 7833 § 1 [X.] 7). Zu den ungeschriebenen Voraussetzungen eines Anspruchs auf [X.] rechnete das B[X.], dass der Anspruchsteller in [X.] arbeiten dürfe. Dies folge aus dem Zweck der Leistung, eine Alternative zur Erwerbstätigkeit zu bieten (vgl B[X.] [X.] 3-7833 § 1 [X.] 1).

Durch das Gesetz zur Änderung des BErz[X.] und anderer Vorschriften vom 30.6.1989 ([X.] 1297) wurde dem § 1 Abs 1 BErz[X.] folgender Satz 2 angefügt:

"Für den Anspruch eines Auslän[X.] ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, die nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach vorübergehenden Zweck erteilt worden ist."

Zur Begründung führte der [X.], Frauen und Gesundheit (13. Ausschuss) des [X.]n [X.]estages, auf den diese Regelung zurückgeht, aus (BT-Drucks 11/4776 [X.]): Die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung solle jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Auslän[X.] auf [X.] im Gesetz verankert werden. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis in der Regel keine Arbeitserlaubnis hätten. Insoweit könnte der Zweck des [X.], die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, nicht erreicht werden.

Durch Art 10 Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom [X.] ([X.] 1354, 1386) wurde § 1 Abs 1 Satz 2 BErz[X.] an die geänderte Systematik der Aufenthaltstitel nach dem [X.] ([X.]) angepasst. Die Vorschrift lautete danach:

"Für den Anspruch eines Auslän[X.] ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis oder [X.] ist."

Mit Gesetz über Maßnahmen zur Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit [X.]s, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen Ländern, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der öffentlichen Haushalte (Gesetz zur Umsetzung des [X.] ) vom [X.] ([X.] 944) schloss der Gesetzgeber die Inhaber von [X.]sen vom [X.]-Bezug aus. In § 1 BErz[X.] wurde folgender Absatz 1a eingefügt (im Folgenden: BErz[X.] 1993):

"Für den Anspruch eines Auslän[X.] ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist. Auch bei Besitz einer Aufenthaltserlaubnis haben ein Arbeitnehmer, der von seinem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zur vorübergehenden Dienstleistung nach [X.] entsandt ist, und sein Ehepartner keinen Anspruch auf Erziehungsgeld."

In der Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks 12/4401 [X.]): "Mit dieser Regelung wird der Anspruch auf die Ausländer begrenzt, von denen zu erwarten ist, dass sie auf die Dauer in [X.] bleiben werden. Das ist allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Doch auch auf diejenigen, die von ausländischen Arbeitgebern zur vorübergehenden Dienstleistung nach [X.] entsandt sind und statt einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, trifft diese Voraussetzung nicht zu. Dasselbe gilt für ihre Ehepartner. Die Regelung entspricht den Regelungen der meisten Länder, bei denen [X.] im Sozialsystem des [X.] verankert bleiben, so wie [X.], die von ihrem Arbeitgeber ins Ausland entsandt sind, und ihre Ehepartner den Anspruch auf [X.] behalten."

Über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 1a BErz[X.] 1993 hatte das [X.] mit Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - ([X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4) zu entscheiden. Es erklärte die Vorschrift für mit Art 3 Abs 1 [X.] unvereinbar. Zur Begründung führte es aus: Zwar sei es ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, nur denjenigen [X.] [X.] zukommen lassen zu wollen, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in [X.] blieben. Der generelle Ausschluss von [X.] mit [X.] sei jedoch kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Allein die formale Art des Aufenthaltstitels eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in [X.]. Der weitere Zweck des [X.], Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit oder durch deren Einschränkung zu ermöglichen, rechtfertige es zwar, Ausländer vom [X.] auszuschließen, die aus Rechtsgründen nicht erwerbstätig sein dürften. Dies treffe jedoch nicht ohne Weiteres auf alle Inhaber von [X.]sen zu, da diese nicht schon aufgrund der Art ihres Aufenthaltstitels vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien.

Über die Verfassungsmäßigkeit der Nachfolgeregelungen zu § 1 Abs 1a BErz[X.] 1993 entschied das [X.] ausdrücklich nicht; es gab jedoch dem Gesetzgeber insoweit auf, diese Bestimmungen nach den aufgezeigten Kriterien ebenfalls auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

§ 1 Abs 1a BErz[X.] 1993 war bis zum 31.12.2000 in [X.]. Dann wurde er durch § 1 Abs 6 Satz 2 [X.] BErz[X.] idF des [X.] ([X.] 1426; im Folgenden: BErz[X.] 2001) ersetzt. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 [X.] BErz[X.] 2001 waren auch Inhaber von [X.]sen anspruchsberechtigt, bei denen "das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes unanfechtbar festgestellt worden ist". Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen für Flüchtlinge klären (vgl BT-Drucks 14/3553 [X.], 15). Im Übrigen blieben Inhaber von [X.]sen weiterhin von einem Anspruch auf [X.] ausgeschlossen.

Durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und [X.] ([X.]) vom 30.7.2004 ([X.] 1950) wurde ein neues [X.] geschaffen, das am 1.1.2005 an die Stelle der früheren Regelungen des [X.] trat. Da dieses als Aufenthaltstitel nur noch die (dauerhaft geltende) Niederlassungserlaubnis und die (befristete) Aufenthaltserlaubnis vorsieht, wurde gleichzeitig auch § 1 Abs 6 Satz 2 BErz[X.] der neuen ausländerrechtlichen Systematik angepasst (namentlich durch Art 10 [X.] 4 [X.]; im Folgenden wird diese Fassung des BErz[X.] als BErz[X.] 2005 bezeichnet). Nach wie vor wollte der Gesetzgeber [X.] nur denjenigen [X.] gewähren, die sich dauerhaft, insbesondere zu Erwerbszwecken, in [X.] aufhalten (vgl BT-Drucks 15/420 [X.]2). § 1 Abs 6 Satz 2 BErz[X.] 2005 regelte demnach:

"Ein anderer Ausländer ist anspruchsberechtigt, wenn er im Besitz
1. einer Niederlassungserlaubnis,
2. einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit,
3. einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 und 2, den §§ 31, 37, 38 [X.] oder
4. einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu einem [X.]n oder
zu einer von den Nummern 1 bis 3 erfassten Person ist."

Den § 1 Abs 6 BErz[X.] 2005 stufte der Gesetzgeber nach [X.] des [X.]-Beschlusses vom 6.7.2004 ([X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4) zu § 1 Abs 1a BErz[X.] 1993 selbst als verfassungsrechtlich bedenklich ein (vgl BT-Drucks 16/1368 [X.]). Er ersetzte ihn daher mit Art 3 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von [X.] wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss ([X.]) vom 13.12.2006 ([X.] 2915). Die danach geltende Fassung des § 1 Abs 6 BErz[X.] 2006 lautet:

Gemäß Art 6 Satz 2 [X.] trat die Regelung des § 1 Abs 6 BErz[X.] 2006 rückwirkend zum 1.1.2006 in [X.].

2. Zum 1.1.2007 wurde das bedürftigkeitsabhängige [X.] durch das verstärkt Einkommenseinbußen ersetzende Elterngeld abgelöst (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes = Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit <[X.]eselterngeld- und [X.] - [X.]> vom 5.12.2006 <[X.]>; zur Konzeption des Elterngeldes vgl allgemein B[X.], Urteil vom 23.1.2008 - [X.] EG 5/07 R - B[X.]E 99, 293 = [X.] 4-7837 § 27 [X.] 1, Rd[X.] 19).

Die Einführung des Elterngeldes wurde wie folgt begründet (BT-Drucks 16/1889 [X.]): "Die [X.]esregierung richtet ihre familienpolitischen Leistungen neu aus, um den veränderten Lebensentwürfen von Frauen und Männern gerecht zu werden, den Menschen mehr Mut zu mehr Kindern zu machen und einen Beitrag zur Sicherung ihrer Zukunft zu leisten. Das Elterngeld löst das Erziehungsgeld mit dem Ziel ab, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern. […] Als nachhaltige und gezielte finanzielle Stärkung von Familien erfüllt das Elterngeld verschiedene Funktionen:
- Das Elterngeld unterstützt Eltern in der Frühphase der Elternschaft und trägt dazu bei, dass sie in diesem [X.]raum selbst für ihr Kind sorgen können ...
- [X.] dazu beitragen, dass es beiden Elternteilen auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern ...
- Das Elterngeld unterstützt Eltern, die nicht voll erwerbstätig sind, durch einen Mindestbetrag in Höhe von 300 Euro, auch wenn vor der Geburt keine Erwerbstätigkeit bestanden hat …
- Eltern wollen das Leben mit Kindern nach eigenen Vorstellungen und Bedingungen der Vereinbarkeit mit dem Beruf gestalten ... Mit dem Elterngeld können sie wählen, wer in welchem Umfang und wann in der gesamten möglichen Bezugsdauer von 14 Monaten die Leistung in Anspruch nimmt ..."

Als Ziel des Elterngeldes wird in der Gesetzesbegründung wiederholt genannt, "Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen" (vgl etwa BT-Drucks 16/1889 [X.]5, 16).

Das [X.] enthält in seinem § 1 Abs 7 eine dem § 1 Abs 6 BErz[X.] 2006 entsprechende Vorschrift zur Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und [X.]nen. § 1 Abs 7 [X.] idF des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 lautet:

Durch Art 6 Abs 8 [X.] 2 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom 19.8.2007 ([X.] 1970) wurde [X.] 2 um den Buchstaben d erweitert ("nach § 104a [X.] erteilt oder").

In der Begründung zu § 1 Abs 7 [X.] heißt es (BT-Drucks 16/1889 [X.]9): "Absatz 7 regelt die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des [X.] folgend hat der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von [X.] wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss die von ausländischen Eltern zu erfüllenden Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen neu geregelt. Diese Regelungen sind auch für das Elterngeld übernommen worden …"

B. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

1. Soweit die Gewährung von Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am [X.] geborenen Kinder M. und M. im Streit ist, liegen die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das B[X.] vor. Revision, Berufung und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 3.12.2007 in der Gestalt des Wi[X.]pruchsbescheides vom [X.] sind statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat im Klageverfahren die geltend gemachten Ansprüche auf Elterngeld auf den [X.]raum vom [X.] bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats ihrer Kinder (8.5.2008) beschränkt.

a) Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf der Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei [X.] erfolgt (vgl dazu B[X.] [X.] 4-1500 § 57 [X.] 2 Rd[X.] 4; B[X.]E 99, 9 = [X.] 4-3250 § 69 [X.] 6, Rd[X.] 13 f; B[X.]E 102, 149 = [X.] 4-1100 Art 85 [X.] 1, Rd[X.] 20). Zunächst ist zum 1.1.2008 der [X.] an die Stelle des [X.] getreten, weil ihm von diesem [X.]punkt an die bis dahin von den [X.]n wahrgenommenen Aufgaben nach dem [X.] übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der [X.] in die allgemeine Verwaltung des [X.] vom 30.10.2007, GVBl [X.] 482; vgl dazu B[X.]E 102, 149 = [X.] 4-1100 Art 85 [X.] 1, Rd[X.] 21 ff; B[X.]E 103, 291 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 2, Rd[X.] 19 ff; B[X.] [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.] 13 ff): Durch § 1 Abs 1 [X.] Gesetz vom [X.] (GVBl [X.] 162) ist der [X.] mit Ablauf des [X.] aufgelöst worden. [X.] ist die [X.] (§ 2 Abs 1 [X.] Gesetz).

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der [X.] (§ 3 Abs 2 [X.] Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 [X.] [X.]G iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande [X.] (AG-[X.]G [X.]) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (vgl dazu auch B[X.] [X.] 4-1500 § 51 [X.] 4 Rd[X.]1). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. [X.]s des B[X.] (s Urteil vom [X.] - B 8 [X.] 19/08 R - Rd[X.] 14, zur [X.] in [X.] vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 9 SB 3/08 R - Rd[X.] 21; s auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]G, 9. Aufl 2008, § 70 Rd[X.] 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des [X.]svorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der [X.] und der [X.] zu unterscheiden. Die [X.] ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in [X.], ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 Rd[X.] 18), also als richtiger Kläger zu klagen (aktive [X.] [X.]/[X.], VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 Rd[X.] 23) oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive [X.] [X.]/[X.], aaO, § 78 Rd[X.] 1). Die [X.] ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, [X.]b 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 [X.] [X.]G beteiligungsfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung nach außen selbstständig dessen Aufgaben wahrzunehmen (§ 1 Abs 2 [X.]B X; hierzu [X.] in von [X.], [X.]B X, 7. Aufl 2010, § 1 Rd[X.] 9; hierzu auch § 1 Abs 4 [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl 2008 § 1 Rd[X.] 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

b) Vor Erhebung der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 [X.]G) ist das nach § 78 Abs 1 Satz 1 [X.]G erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden (zur Durchführung eines Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung etwa B[X.] [X.] 3-1500 § 78 [X.] S 5). Die [X.] war nach § 85 Abs 2 Satz 1 [X.] 1 [X.]G iVm § 5 Abs 2 Satz 2 [X.] als Aufsichtsbehörde befugt, den Wi[X.]pruchsbescheid zu erlassen. Die [X.] und kreisfreien Städte führen die ihnen durch § 5 Abs 1 [X.] übertragenen Aufgaben des [X.] im Hinblick auf die Regelung des Art 104a Abs 3 Satz 2 [X.] im Auftrag des [X.]es durch (Auftragsverwaltung iS des Art 85 [X.]), weil nach § 12 Abs 2 [X.] ausschließlich der [X.] die Ausgaben für das Elterngeld trägt (vgl B[X.]E 103, 291 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 2, Rd[X.] 21; B[X.] [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.] 15; hierzu auch § 5 Abs 2 Satz 1 [X.]). Sie sind insoweit nach den Bestimmungen des [X.] über die [X.] (hierzu B[X.]E 102, 149 = [X.] 4-1100 Art 85 [X.] 1, Rd[X.] 47 ff) an die Weisungen der Aufsichtsbehörden gebunden. Es liegt demnach keine Angelegenheit der kommunalen Selbstverwaltung iS des § 85 Abs 2 Satz 1 [X.] 4 [X.]G vor, bei der die Selbstverwaltungsbehörde für den Erlass des Wi[X.]pruchsbescheides zuständig wäre.

Eine Bestimmung der [X.] nach § 85 Abs 2 Satz 1 [X.] 2 [X.]G iVm § 13 Abs 1 Satz 2, § 12 Abs 1 Satz 1 [X.] hat das Land nicht getroffen. In der [X.] Verordnung zur Regelung der Zuständigkeiten nach dem [X.] (vom 5.12.2006, GVBl [X.] 599, mit Wirkung ab 1.1.2008 geändert durch Art 19 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in [X.] vom 30.10.2007, GVBl [X.] 482) sind nur die zur Ausführung des [X.] zuständigen Behörden, nicht jedoch die zuständigen [X.]n geregelt. Das AG-[X.]G [X.] enthält insoweit ebenfalls keine Regelung. Der durch Art 3 Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von [X.] im Land [X.] vom [X.] (GVBl [X.] 30) mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügte § 4a legt nur die Wi[X.]pruchsbehörde in Angelegenheiten nach den §§ 69 und 145 [X.]B IX fest (hierzu L[X.] [X.], Urteil vom 16.12.2009 - L 10 SB 39/09 - nicht rechtskräftig).

2. Auf der Grundlage der einschlägigen Vorschriften wäre die Revision unbegründet, soweit sie die Gewährung von Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am [X.] geborenen Kinder M. und M. betrifft.

Der Klägerin steht für diese [X.] nach geltendem Recht kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich nach § 1 [X.] idF des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 ([X.], geändert durch das hier nicht einschlägige Gesetz vom 19.8.2007 - [X.] 1970).

Die Klägerin lebte im streitigen [X.]raum als ledige Alleinerziehende mit ihren Kindern M. und M. in einem Haushalt, betreute und erzog diese selbst und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

Schließlich hatte die Klägerin damals auch einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in [X.], wie es § 1 Abs 1 Satz 1 [X.] 1 [X.] verlangt. Zwar knüpft diese Vorschrift an den im Sozialrecht allgemein geltenden Territorialitätsgrundsatz des § 30 Abs 1 [X.]B I an (vgl Irmen, in [X.], Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand: April 2007, § 1 [X.] Rd[X.] 21). Danach ist für den Geltungsbereich des [X.]B ebenfalls ein Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in [X.] maßgeblich. § 1 Abs 1 Satz 1 [X.] 1 [X.] ist jedoch nicht in vollem Umfang entsprechend den zu § 30 [X.]B I entwickelten Auslegungsgrundsätzen zu interpretieren. Vielmehr sind insoweit gemäß § 37 Satz 1 iVm § 68 [X.] 15a [X.]B I die Besonderheiten des [X.] zu berücksichtigen.

Wie der [X.] bereits ausführlich in seinen [X.]n vom 3.12.2009 - [X.] EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), [X.] EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10) und [X.] [X.] R (= 1 BvL 2/10) - dargelegt hat, liegt bei [X.] "ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt in [X.]" iS des § 1 Abs 1 Satz 1 BErz[X.] bereits dann vor, wenn sie ein "reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt" gezeigt haben, also ein erkennbarer Wille vorhanden war, an einem bestimmten Ort in [X.] zu wohnen. Dies gilt auch für die Auslegung der gleichlautenden Vorschrift des § 1 Abs 1 Satz 1 [X.]. Davon, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist nach den vor dem [X.] abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten auszugehen. Die Klägerin ist seit dem 10.3.2002 in [X.]. In dem hier maßgeblichen [X.]raum lebte sie mit ihren Kindern in E. Sie hat daher erkennbar ihren Lebensmittelpunkt nach [X.] verlagert und einen Wohnsitz in [X.] begründet. Ob die Klägerin aus damaliger Sicht auch voraussichtlich dauerhaft hier bleiben würde, ist vorrangig nach § 1 Abs 7 [X.] zu prüfen.

b) Die Klägerin erfüllte ab dem 29.1.2008 auch die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] 2 Halbs 1 [X.], denn an diesem Tag wurde die von der Ausländerbehörde erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 [X.] mit einer Nebenbestimmung versehen, die ihr die Beschäftigung jeder Art gestattete (zum davorliegenden [X.]raum vgl Teilurteil des vorlegenden [X.]s vom heutigen Tag).

c) Die Klägerin erfüllte im streitigen [X.]raum jedoch nicht beide in § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] [X.] ua für Personen mit einem Aufenthaltstitel nach § 25 Abs 3 [X.] aufgestellten zusätzlichen Voraussetzungen, nämlich einen erlaubten Mindestaufenthalt sowie einen aktuellen Bezug zum Arbeitsmarkt, der über die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit hinausgeht. Während sie sich nach den von den Beteiligten übereinstimmend vor dem [X.] abgegebenen Erklärungen iS von § 1 Abs 7 [X.] a [X.] schon seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im [X.] aufhielt, liegen die Tatbestandsmerkmale des Buchstaben b dieser Vorschrift zweifelsfrei nicht vor. Sowohl nach den Feststellungen des L[X.] als auch nach den vor dem [X.] abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten war die Klägerin im hier streitigen [X.]raum weder erwerbstätig noch bezog sie Leistungen nach dem [X.]B III noch nahm sie Elternzeit in Anspruch.

3. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 [X.] c, [X.] b [X.] müsste der [X.] an[X.] entscheiden.

Das [X.] hat klargestellt, dass es für die Entscheidungserheblichkeit in den Fällen, in denen das vorlegende Gericht die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes auf eine Verletzung der in Art 3 Abs 1 [X.] verbürgten Grundrechte stützt, ausreicht, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm dem Grundrechtsträger die Chance offen hält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl [X.] Beschluss vom [X.] - 2 BvL 39, 40/93 - [X.]E 93, 386, 395; vgl hierzu auch [X.], in [X.]/Clemens/[X.], [X.]G, 2. Aufl 2005, § 80 Rd[X.] 66). Eine andere Entscheidung des vorlegenden Gerichts würde bereits in der bei bloßer Unvereinbarkeitserklärung notwendig werdenden Aussetzung des Verfahrens durch dieses Gericht bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber liegen ([X.] Beschluss vom 29.9.1998 - 2 BvL 64/93 - [X.]E 99, 69, 77). Etwas anderes gilt nur, wenn die Klägerin oder der Kläger des Ausgangsverfahrens von der im Gesetz angelegten Diskriminierung gar nicht betroffen ist ([X.], Beschluss vom [X.] - 1 BvL 3/81 - [X.]E 67, 239, 244 = [X.] 2200 § 176c [X.] 5 S 9 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Vorliegend würde eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 [X.] durch das [X.] gewährleisten, dass eine Neuregelung der Voraussetzungen erfolgen müsste, unter denen jetzt nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nicht freizügigkeitsberechtigte [X.]nen mit einem Aufenthaltstitel nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] Elterngeld beanspruchen können. Es ist nicht auszuschließen, dass die Neuregelung für die Klägerin, die von den [X.] der jetzigen Fassung nachteilig betroffen ist, günstiger als § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] b [X.] sein könnte. Insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber aus Gründen einer möglichst einfachen Handhabung der Norm beschließen sollte, auf das Kriterium der Arbeitsmarktintegration ganz zu verzichten, kämen für die Klägerin, die sich nach den Feststellungen des L[X.] seit mehr als drei Jahren gestattet bzw geduldet im [X.] aufhielt, jedenfalls ab 29.1.2008 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, die sie zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt hat, und auch die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 [X.] erfüllte, Ansprüche auf Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am [X.] geborenen Kinder M. und M. in Betracht.

Den Ansprüchen auf Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat der am [X.] geborenen Kinder M. und M. steht nicht entgegen, dass die Klägerin als Alleinerziehende wegen fehlender Erwerbstätigkeit die besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs 3 Satz 3 und 4 [X.] nicht erfüllt, denn die Klägerin hätte wegen des erst im 9. Lebensmonat der Kinder - am 22.11.2007 - gestellten Antrags die Regelbezugsdauer von 12 Monaten (§ 4 Abs 2 Satz 1, § 4 Abs 3 Satz 1 [X.]) noch nicht ausgeschöpft. Das [X.] lässt es zu, dass der Antragsteller im Rahmen des Bezugszeitraums für leibliche Kinder vom [X.] bis zum 14. Lebensmonat (§ 4 Abs 1 Satz 1 [X.]) bestimmen kann, für welche Lebensmonate Elterngeld beantragt wird (§ 7 Abs 2 Satz 1 [X.], hierzu [X.]/[X.], MuSchG - [X.], 8. Aufl 2008, § 7 [X.] Rd[X.] 5). In diesem Rahmen kann auch, sofern die Regelbezugsdauer von 12 Monaten noch nicht ausgeschöpft ist, Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat beantragt werden, ohne dass die besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs 3 Satz 3 oder Satz 4 [X.] erfüllt sein müssen.

C. Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm

1. Für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 7 [X.] ist sowohl die Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit zum gleichlautenden § 1 Abs 6 BErz[X.] 2006 als auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung zu den [X.] im Kindergeldrecht von Bedeutung. Entsprechendes gilt für die einschlägigen Literaturmeinungen.

a) In der sozialgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Frage, ob das [X.] eine Neuregelung des § 1 Abs 6 BErz[X.] gebracht hat, die den durch das [X.] in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - ([X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4) aufgestellten Vorgaben entspricht, bis zu den [X.]n des [X.]s vom 3.12.2009 - [X.] EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), [X.] EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10), [X.] [X.] R (= 1 BvL 2/10) - überwiegend bejaht (vgl L[X.] [X.], Urteile vom [X.] - L 13 EG 25/08 - und - L 13 [X.]/08 - beide veröffentlicht in juris - derzeit beide beim B[X.] anhängig unter den Az [X.] EG 8/09 R und [X.] EG 10/09 R; sowie Urteile vom [X.] - L 13 EG 4/09 - und - L 13 EG 20/08 - beide veröffentlicht in juris, beide derzeit anhängig beim B[X.] unter den Az [X.] EG 13/09 R und [X.] EG 15/09 R; vgl weiter das L[X.] Nie[X.]achsen-Bremen, Urteil vom [X.] - L 8 EG 12/06 - veröffentlicht in juris; L[X.] Baden-Württemberg, Urteil vom [X.] EL 2361/07 - veröffentlicht in juris). Vor allem das L[X.] [X.] hat sich dabei mit der Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 6 [X.] BErz[X.] 2006, insbesondere der dort aufgestellten Voraussetzungen für einen [X.]-Anspruch von nicht freizügigkeitsberechtigten [X.], die eine Aufenthaltserlaubnis nach den § 23 Abs 1, §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 [X.] haben, eingehend befasst. Nach seiner Auffassung begegnet § 1 Abs 6 [X.] BErz[X.] 2006 keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Gesetzgeber habe seinen Spielraum mit der Entscheidung für eine aktuelle oder nur kurz zurückliegende Erwerbstätigkeit als maßgebliches Prognosekriterium eines [X.] nicht überschritten. Arbeit sei ein Schlüssel für Integration. Bei [X.], die gearbeitet hätten oder noch arbeiteten, könne der Gesetzgeber deshalb in typisierender Betrachtungsweise eher von einem Daueraufenthalt ausgehen als bei nicht arbeitenden [X.]. Wer dagegen bloß arbeiten dürfe, aber es nicht tue oder nur zeitweise getan habe, unterscheide sich unter diesem Blickwinkel in seiner Aufenthaltsverfestigung weniger von einem Ausländer, dem die Erwerbstätigkeit verboten sei, als von einem Ausländer, der tatsächlich arbeite und damit ins Erwerbsleben eingegliedert sei. Ebenso wie die aktuelle Erwerbstätigkeit eigne sich aber auch das in § 1 Abs 6 [X.] b Variante 2 BErz[X.] 2006 genannte Kriterium des Bezugs von Leistungen nach dem [X.]B III als Grundlage für eine positive Aufenthaltsprognose. Wer [X.] beziehe, habe versicherungspflichtig gearbeitet und sei daher auf Dauer in den Arbeitsmarkt integriert gewesen. Die gesetzgeberische Wertung, nach ausgelaufenem [X.]-I-Bezug das Indiz für einen Daueraufenthalt entfallen zu lassen, sei angesichts des weiten gesetzgeberischen [X.] nicht widerlegbar (L[X.] [X.], Urteil vom [X.] - L 13 EG 25/08 - juris Rd[X.]7 ff).

Der [X.] hat in seinen [X.]n vom 3.12.2009 - [X.] EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), [X.] EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10) und [X.] [X.] R (= 1 BvL 2/10) - eine Entscheidung des [X.] zu der Frage eingeholt, ob § 1 Abs 6 [X.] c iVm [X.] b [X.] 2006 insoweit mit Art 3 Abs 1 [X.] vereinbar ist, als danach [X.], denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] erteilt wurde, ein Anspruch auf [X.] nur dann zusteht, wenn sie im [X.] berechtigt erwerbstätig sind, laufende Leistungen nach dem [X.]B III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen. Auf die Ausführungen in diesen Beschlüssen, die für die Überzeugung des [X.]s von der Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm maßgebend waren, wird verwiesen.

b) Auch die Finanzgerichte haben die engen Leistungsvoraussetzungen für Ausländer mit [X.]n nach den § 23 Abs 1, §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 [X.] verfassungsrechtlich geprüft, und zwar bezogen auf eine entsprechende tatbestandliche Begrenzung im Kindergeldrecht. Nachdem das [X.] am 6.7.2004 nicht nur § 1 Abs 1a Satz 1 BErz[X.] 1993 (1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4), sondern entsprechend auch § 1 Abs 3 [X.]eskindergeldgesetz idF vom [X.] (1 BvL 4/97 ua - [X.]E 111, 160 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1) für mit Art 3 Abs 1 [X.] unvereinbar erklärt hatte, findet sich nunmehr - durch Art 2 des [X.] neu geregelt - auch für das Kindergeldrecht in § 62 Abs 2 Einkommensteuergesetz (im Folgenden: EStG 2006) eine dem § 1 Abs 6 BErz[X.] 2006 bzw § 1 Abs 7 [X.] entsprechende Vorschrift.

Der [X.] hält die Regelung des § 62 Abs 2 EStG 2006 (also die § 1 Abs 6 BErz[X.] 2006 entsprechende Vorschrift) für verfassungsrechtlich unbedenklich, und zwar nicht nur, soweit dadurch geduldete Ausländer ohne Aufenthaltstitel von einem Leistungsanspruch von vornherein ausgeschlossen werden (vgl hierzu die Entscheidung des [X.] vom 15.3.2007 - [X.]/03 - [X.]E 217, 443). Vielmehr hat er in weiteren Entscheidungen auch in Bezug auf Ausländer mit Aufenthaltstiteln nach § 23 Abs 1, §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 [X.] die Auffassung vertreten, dass § 62 Abs 2 [X.] b EStG 2006 keinen verfassungsrechtlichen Bedenken mit Blick darauf begegne, dass der Gesetzgeber für die Prognose über einen voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt "auf die Integration von [X.] in den [X.] Arbeitsmarkt" abstelle. Mit diesem Kriterium sei der Gesetzgeber den Vorgaben des [X.] in seiner Rechtsprechung vom 6.7.2004 (aaO) nachgekommen. Der Gesetzgeber habe verfassungskonform und im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums gehandelt, soweit er typisierend einen Daueraufenthalt erst bei einem mindestens dreijährigen Aufenthalt im [X.] und bei Integration in den Arbeitsmarkt unterstelle (vgl zB Urteile des [X.] vom 22.11.2007 - [X.]/99 -, [X.]E 220, 39 und - [X.]/02 - [X.]E 220, 45).

Auch nach den [X.]n des [X.]s vom 3.12.2009 - [X.] EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), [X.] EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10) und [X.] [X.] R (= 1 BvL 2/10) - hat der [X.] an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass es verfassungsrechtlich unbedenklich sei, dass der Kindergeldanspruch nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer, die im Besitz bestimmter Aufenthaltstitel sind, nach § 62 Abs 2 [X.] c EStG von der Integration in den [X.] Arbeitsmarkt abhängt (vgl [X.] Urteil vom [X.] - [X.], [X.]E 229, 262). Der [X.] teilt die verfassungsrechtlichen Bedenken des vorlegenden [X.]s schon deshalb nicht, weil das Kindergeld, an[X.] als das [X.] als Einkommen auf Sozialleistungen angerechnet werde und deshalb den [X.] durch die Beschränkung der [X.] typischerweise kein finanzieller Nachteil entstehe, der zu einem Verstoß gegen Art 3 Abs 1 [X.] führen könnte.

Von den Finanzgerichten wird die Auffassung des [X.] teilweise geteilt (vgl zB das [X.], Urteil vom 23.1.2007 - 10 K 3095/06 Kg - juris). Vor allem das Finanzgericht (FG) Köln ist jedoch von einer Verfassungswidrigkeit der fraglichen Vorschrift ausgegangen. Es hatte mit Beschluss vom [X.] die Frage, ob § 62 Abs 2 [X.] b EStG 2006 "insoweit mit dem [X.] vereinbar ist, als die Gewährung von Kindergeld im Falle eines gestatteten oder geduldeten Aufenthalts aus humanitären Gründen von über drei Jahren noch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird" gemäß Art 100 Abs 1 [X.] dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt (10 K 1690/07, juris). Diese Vorlage ist vom [X.] durch Beschluss vom [X.] (2 BvL 4/07, juris) als unzulässig verworfen worden.

c) In der Literatur wird die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit von § 1 Abs 6 [X.] b BErz[X.] 2006 bzw von § 1 Abs 7 [X.] b [X.] (bzw entsprechend von den vergleichbaren Regelungen des Kindergeldrechts) kaum angesprochen. Wo sie thematisiert wird, werden überwiegend Zweifel an der Vereinbarkeit des § 1 Abs 6 [X.] BErz[X.] 2006 bzw des gleichlautenden § 1 Abs 7 [X.] [X.] mit dem [X.] angemeldet (vgl für die sozialrechtliche Seite insbesondere [X.], [X.] 2007, 112, 113; [X.] auch schon in [X.] 2006, 237 ff; [X.], in [X.]/[X.], Ausländerrecht, 1. Aufl 2008, Anhang 1 [X.], Rd[X.] 77 ff; vgl für die steuerrechtliche Seite entsprechend kritisch Hollatz, [X.] Fach 3 <28/2007>, 14611 ff; zu den völkerrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben: [X.], [X.], 221). Dabei wird insbesondere die Vereinbarkeit des § 1 Abs 6 [X.] b BErz[X.] 2006 bzw des § 62 Abs 2 [X.] b EStG 2006 mit Art 3 Abs 1 [X.] in Frage gestellt. Ein Ausschluss vom Leistungsbezug sei für Ausländer, die sich seit mehr als drei Jahren legal im Inland aufhielten, eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Die [X.] könne bei tatsächlich verfestigten Daueraufenthalten von drei und mehr Jahren weder davon abhängen, ob angesichts des Aufenthaltstitels ursprünglich ein Daueraufenthalt zu erwarten gewesen sei, noch könne sie von zusätzlichen Kriterien, wie etwa einer Erwerbstätigkeit, abhängig gemacht werden (vgl Hollatz, aaO, 14611, 14616). Auch dann, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht bestehe, sei ein Leistungsausschluss in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zumindest teilweise bedenklich, weil die Dauerhaftigkeit des Aufenthalts prognostisch auch bei einer solchen Fallgestaltung gegeben sein könne und nicht notwendigerweise an eine konkrete Beschäftigung oder einen nachfolgenden Leistungsbezug in Form von [X.] gebunden sein müsse (so [X.], aaO).

2. Der vorlegende [X.] ist von der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] b [X.] überzeugt. Diese durch Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 aus dem BErz[X.] 2006 übernommene Vorschrift ist mit Art 3 Abs 1 [X.] unvereinbar. Denn sie behandelt Ausländer, die ein Aufenthaltsrecht nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] haben, an[X.] als [X.] und vor allem auch als Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Darüber hinaus bewirkt § 1 Abs 7 [X.] b [X.] eine sachwidrige Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der von § 1 Abs 7 [X.] c [X.] erfassten Ausländer und [X.]nen. Der Gesetzgeber hat insoweit sachwidrige Kriterien aufgestellt, als er einen aktuellen, eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug während des [X.]s fordert und zudem nur auf denjenigen abstellt, der Elterngeld beansprucht, also zB nicht eine entsprechende Integration seines Ehegatten ausreichen lässt.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 [X.] gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann ([X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176, 184 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.] 26 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Ausgrenzung von [X.] mit einer [X.] nach dem [X.] im Erziehungsgeldrecht; ebenso [X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97 - [X.]E 111, 160, 169 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 43 f zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechend formulierten früheren Ausschlussregel im Kindergeldrecht). Der hierbei zu berücksichtigende Schutz von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 [X.]) enthält keine Beschränkung auf [X.] (vgl [X.] Beschluss vom 4.5.1971 - 1 BvR 636/68 - [X.]E 31, 58, 67; Beschluss vom 30.11.1982 - 1 BvR 818/81 - [X.]E 62, 323, 329 = [X.] 2200 § 1264 [X.] 6 [X.]5). Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können ([X.]E 111, 160, 170 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 46).

b) Ausgangspunkt des § 1 Abs 7 [X.] ist es, dass ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer nur dann einen Leistungsanspruch auf Elterngeld hat, wenn er eine Niederlassungserlaubnis, also einen nach dem [X.] unbefristet erteilten und immer auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel besitzt (vgl § 9 [X.]) oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis ist, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat.

Diesen Grundsatz, dass jeder (ehemals) zur Arbeit berechtigte Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis auch Anspruch auf Elterngeld haben soll, hat der Gesetzgeber für konkret benannte Fallkonstellationen (vgl § 1 Abs 7 [X.] a bis c, letzterer iVm [X.] [X.]) wieder eingeschränkt. Durch § 1 Abs 7 [X.] a und b [X.] gänzlich ausgeschlossen sind Ausländer mit Aufenthaltstiteln zum Studium bzw zur Ausbildung (§§ 16, 17 [X.]) sowie Ausländer, die eine Arbeitsberechtigung aufgrund der Gegebenheiten des [X.] Arbeitsmarktes von vornherein nur vorübergehend erhalten haben (§ 18 Abs 2 [X.]). Ob diese Einschränkungen mit der Verfassung in Einklang stehen, ist im vorliegenden Fall nicht relevant.

Nach dem hier einschlägigen § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] [X.] hat der Gesetzgeber für Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] zusätzliche, über die bloße (frühere) Berechtigung zur Erwerbstätigkeit hinausgehende Anforderungen gestellt. Ist ein Ausländer Inhaber eines Titels nach einer der dort genannten aufenthaltsrechtlichen Vorschriften, hat er einen [X.] nach dem [X.] nur dann, wenn er sich - erstens - seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im [X.] aufhält (§ 1 Abs 7 [X.] a [X.]) und er zusätzlich - zweitens - im [X.] berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem [X.]B III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 7 [X.] b [X.]).

Durch § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] [X.] werden also Ausländer mit Aufenthaltstiteln nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] nicht nur schlechter gestellt als [X.], sondern vor allem auch als Ausländer mit Aufenthaltstiteln zu anderen als den dort geregelten völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Zwecken. Während grundsätzlich neben einem Aufenthaltstitel lediglich die aktuelle oder frühere Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit hinreichende Voraussetzung für den Bezug von Elterngeld ist, haben Ausländer mit einem der in § 1 Abs 7 [X.] c [X.] genannten Aufenthaltstitel nur unter erheblichen zusätzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Elterngeld. Benachteiligt sind dabei insbesondere Ausländer, die - wie die Klägerin - diese weiteren Anforderungen nicht erfüllen.

c) Diese Ungleichbehandlung ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

aa) Das [X.] hat in seiner Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit von § 1 Abs 1a Satz 2 BErz[X.] 1993 betreffend die Frage, ob der Leistungsausschluss, der dort für Ausländer mit einer [X.] vorgesehen war, mit Art 3 Abs 1 [X.] im Einklang steht, zwei [X.] herausgearbeitet, die eine abweichende Behandlung von nicht freizügigkeitsberechtigten [X.] grundsätzlich verfassungsrechtlich zu rechtfertigen vermögen: Zum einen hat das [X.] speziell für das Erziehungsgeldrecht ausgeführt, dass der Gesetzgeber im Einklang mit Art 3 Abs 1 [X.] handele, wenn er diejenigen Ausländer vom [X.] ausschließe, die ohnehin mangels Arbeitserlaubnis einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften (Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176, 185 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]0). Zum anderen hat das [X.] es als grundsätzlich zulässig erachtet, das [X.] nur denjenigen [X.] zukommen zu lassen, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in [X.] bleiben - ein Differenzierungsziel, dass das [X.] im Übrigen nicht nur für das Erziehungsgeldrecht ([X.]E, aaO = [X.], aaO, Rd[X.] 29), sondern übergreifend auch im Kindergeldrecht anerkannt hat (vgl [X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, 5/97 und 6/97, [X.]E 111, 160, 174 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 62).

Die Erwägungen, die das [X.] für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von [X.] mit und ohne Berechtigung zur Erwerbstätigkeit angeführt hat, gelten ebenso für das Elterngeld, denn auch dies ist eine Sozialleistung, die den Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben will (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.], 15). Dessen Gewährung würde ebenfalls ihr Ziel verfehlen, wenn eine Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit ist, rechtlich nicht erlaubt ist (vgl [X.]E 111, 176, 185 f = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]0).

Dieses elterngeldspezifische Differenzierungsziel vermag die Regelung des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] jedoch von vornherein nicht zu rechtfertigen, weil diese Vorschrift gerade zusätzliche, über die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit hinausgehende Anforderungen stellt. In Betracht kommt daher von vornherein nur eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Hinblick auf das zweite Differenzierungsziel eines voraussichtlichen [X.].

Gerade auf dieses zweite Differenzierungsziel hat der Gesetzgeber bei der Fassung des § 1 Abs 7 [X.] offenbar wesentlich abgestellt. In der Begründung zum Entwurf des [X.], der zwar noch nicht vollständig, wohl aber im wesentlichen Ansatz der endgültigen Gesetzesfassung des gleichlautenden § 1 Abs 6 BErz[X.] entspricht, wird insoweit ausgeführt: Das [X.] habe in seinen Beschlüssen vom 6.7.2004 ([X.]E 111, 160 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 und [X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4) im Grundsatz die Zielsetzung des Gesetzgebers, Familienleistungen nur für die ausländischen Staatsangehörigen vorzusehen, die sich voraussichtlich auf Dauer in [X.] aufhielten, nicht beanstandet, sondern lediglich die Eignung der damaligen gesetzlichen Regelung zur Erreichung dieses Ziels. Die Zielsetzung der vom [X.] beanstandeten Regelung werde daher unverändert beibehalten (BT-Drucks 16/1368 S 8). Von einem voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt in [X.] könne vor allem bei Personen ausgegangen werden, die über eine (unbefristete) Niederlassungserlaubnis verfügten. Da nach Inkrafttreten des [X.] grundsätzlich jede Aufenthaltserlaubnis einer Verfestigung zugänglich sei, müsse bei Personen, die über eine Aufenthaltserlaubnis verfügten, ein weiteres Indiz hinzukommen, das einen voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt in [X.] plausibel erscheinen lasse. Dieses werde vor allem die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw der Umstand sein, dass eine Erwerbstätigkeit erlaubt sei oder erlaubt werden könne. Auch bei ausländischen Staatsangehörigen, die nicht von Gesetzes wegen einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürften, seien die Ausübung einer Beschäftigung bzw die Integration in den [X.] Arbeitsmarkt ein Indikator für einen dauernden Verbleib in [X.] (BT-Drucks, aaO).

In der Begründung zu § 1 Abs 7 [X.] wird dargelegt, dass die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz geregelt worden sei, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten würden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des [X.] folgend seien die Regelungen des [X.] auch für das Elterngeld übernommen worden (BT-Drucks 16/1889 [X.]9).

Zwar hat der Gesetzgeber damit ein grundsätzlich vom [X.] gebilligtes, legitimes Differenzierungsziel verfolgt. Das [X.] hat jedoch gerade in Bezug auf sozialrechtliche Leistungen des Familienlastenausgleichs die Auswahl geeigneter Differenzierungskriterien gefordert. Für den Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer von einem Leistungsanspruch hat es insoweit die Festlegung von Kriterien verlangt, mit denen der Personenkreis der voraussichtlich dauerhaft in [X.] bleibenden Personen auch tatsächlich adäquat erfasst werden kann (vgl [X.]E 111, 176, 185 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.] 29; ähnlich auch [X.]E 111, 160, 174 f = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 62 ff; auf die besonderen Anforderungen bei der Auswahl geeigneter Differenzierungskriterien für den gänzlichen Ausschluss von Personenkreisen im Bereich der familiären Fürsorgeleistungen verweist auch das B[X.] in seiner Entscheidung vom 16.12.2008 - [X.] AS 40/07 R - juris Rd[X.] 24).

Bezogen auf die damals von ihm zu beurteilende Fassung des § 1 Abs 1a BErz[X.] 1993 hat das [X.] die Geeignetheit des gewählten [X.], nämlich die Art des Leistungen ausschließenden Aufenthaltstitels nach dem [X.], verneint. Die formale Art des Aufenthaltstitels allein habe sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in [X.] und damit nicht als Abgrenzungskriterium bei der Gewährung von [X.] geeignet; denn die für die Erteilung einer [X.] maßgeblichen Gründe seien nicht typischerweise von nur vorübergehender Natur gewesen (vgl [X.] - 1 BvR 2515/95 - aaO unter Verweis auf die Parallelentscheidung vom selben Tage zum Kindergeldrecht - 1 BvL 4/97, 5/97 und 6/97 - aaO).

bb) Nach Überzeugung des [X.]s stellt auch § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] b [X.] keine geeigneten Abgrenzungskriterien auf; der Kreis der voraussichtlich dauerhaft in [X.] bleibenden Personen wird durch die dort vorgesehenen Anforderungen nicht sachgerecht bestimmt.

aaa) Grundsätzlich ist es nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber bei Aufenthaltstiteln, die ihrer Art nach nicht für einen Daueraufenthalt bestimmt sind, mehr verlangt als die bloße (frühere) Berechtigung zur Erwerbstätigkeit. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass die in § 1 Abs 7 [X.] c [X.] aufgeführten Titel im Prinzip nur einen vorübergehenden Charakter haben. Dass der Aufenthalt von [X.], die aus bestimmten humanitären, völkerrechtlichen oder politischen Gründen eingereist sind, zunächst auf [X.] konzipiert ist, ergibt sich teilweise schon aus den Überschriften der Paragraphen (vgl etwa § 24 [X.] "Aufenthaltsgewährung zum vorübergehenden Schutz"). Insbesondere aber die Regelung des § 26 Abs 2 [X.] über die "Dauer des Aufenthalts" macht deutlich, dass der Aufenthalt nach dem 5. Abschnitt des [X.] vom Grundsatz des nur temporären Schutzes ausgeht (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Harms, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl 2008, § 26 Rd[X.] 4). Danach darf eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt (§§ 22 bis 26 [X.]) nicht verlängert werden, wenn das [X.] oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind. Da auch die anderen im 5. Abschnitt vorgesehenen, aber von § 1 Abs 7 [X.] c [X.] nicht erfassten Aufenthaltstitel grundsätzlich [X.]elben Verlängerungsbeschränkung unterliegen, ist allerdings nicht ohne Weiteres ersichtlich, warum die Inhaber solcher Titel nicht die besonderen Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] [X.] erfüllen müssen. Entsprechendes gilt für Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs 2 [X.], deren Ehegatte als Student einen Titel nach § 16 [X.] besitzt und daher selbst unter die Ausschlussregelung des § 1 Abs 7 [X.] a [X.] fällt.

bbb) Der [X.] sieht keine Veranlassung, der Frage, ob bereits in der Auswahl der in § 1 Abs 7 [X.] c [X.] aufgeführten [X.] ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 [X.] liegt, weiter nachzugehen. Denn § 1 Abs 7 [X.] ist schon aus anderen Gründen als verfassungswidrig anzusehen. Die [X.] dieser Vorschrift enthält nämlich nicht nur sachgerechte Differenzierungskriterien.

Es begegnet allerdings aus Sicht des [X.]s grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass der Gesetzgeber nach § 1 Abs 7 [X.] a [X.] bei [X.], deren Aufenthaltserlaubnis von sich aus nicht auf Dauer angelegt ist, eine gewisse Aufenthaltsdauer (mindestens drei Jahre rechtmäßiger, gestatteter oder geduldeter Aufenthalt in [X.]) als zusätzliche Voraussetzung für den Bezug von Elterngeld verlangt. Die Dauer des bisherigen Aufenthalts ist ein geeignetes Kriterium, um eine Prognose über die voraussichtliche weitere Aufenthaltsdauer zu treffen. Sind die als nur vorübergehend konzipierten Aufenthaltsgründe innerhalb von drei Jahren nicht entfallen, hat sich nämlich die Prognosegrundlage zugunsten der betreffenden Person geändert. Die Wahrscheinlichkeit, dass das Bleiberecht längerfristig bestehen wird, hat sich deutlich erhöht. Der [X.]raum von drei Jahren erscheint dabei als eine angemessene Richtschnur, da eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt für jeweils längstens drei Jahre erteilt und verlängert werden kann (vgl § 26 Abs 1 [X.]).

Hingegen sind nach Überzeugung des [X.]s die in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] verlangten weiteren Merkmale betreffend die Arbeitsmarktsituation des Antragstellers nicht geeignet, Personen mit einer günstigen Aufenthaltsprognose von solchen mit einer ungünstigen sachgerecht abzugrenzen. Zwar kann die Integration in den Arbeitsmarkt ein wesentlicher Faktor für eine [X.]prognose sein (so zu Recht das L[X.] [X.], Urteil vom [X.] - L 13 EG 25/08 - juris Rd[X.]8; diesen Gedanken hat sich auch das [X.] zu eigen gemacht, vgl Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 ua - [X.]E 111, 160, 175 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 4 Rd[X.] 66). Der [X.] lässt offen, ob sich der Gesetzgeber auf diesen Faktor beschränken durfte oder nicht die Möglichkeit hätte eröffnen müssen, auch durch andere Gegebenheiten eine günstige Bleibeprognose zu begründen (vgl dazu § 9 Abs 2 Satz 6 [X.]). Jedenfalls hat der Gesetzgeber zur Feststellung einer hinreichenden Integration in den Arbeitsmarkt Merkmale festgelegt, deren Anwendung zu sachwidrigen Ergebnissen führt. Indem zur Voraussetzung gemacht wird, dass die [X.] in Anspruch nehmende Person entweder aktuell erwerbstätig ist oder laufende Geldleistungen nach dem [X.]B III (zB [X.]) bezieht oder aber sich - bei noch bestehendem Arbeitsvertrag - in Elternzeit befindet, wählt der Gesetzgeber zwar Personen aus, für die sich eine günstige Aufenthaltsprognose sicher bejahen lässt. Er grenzt dadurch jedoch unzulässig andere Personen aus, für die im Hinblick auf ihre Beziehung zum Arbeitsmarkt eine entsprechende Aufenthaltsprognose ebenfalls zutrifft.

Zu gleichheitswidrigen Ergebnissen führt die vom Gesetzgeber in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] vorgenommene Abgrenzung zum einen dort, wo die aktuelle Einbindung in den Arbeitsmarkt während der für das Elterngeld in Betracht kommenden Bezugszeit wegfällt oder schon vorher weggefallen ist (dazu unter (1)), zum anderen dort, wo nur der Ehepartner des Antragstellers aktuell nach Maßgabe des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] in den Arbeitsmarkt integriert ist (dazu unter (2)). Schließlich ist die zusätzliche Voraussetzung des aktuellen Bezugs des Antragstellers zum Arbeitsmarkt auch nicht als verfassungsrechtlich zulässige Typisierung gerechtfertigt (dazu unter (3)).

(1) Wertungswi[X.]prüche ergeben sich insbesondere dann, wenn die in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] aufgeführten Voraussetzungen, anhand derer eine Integration in den Arbeitsmarkt gemessen werden soll, in der betreffenden Person zunächst vorgelegen haben, aber während der Anspruchsdauer oder kurz vor deren Beginn weggefallen sind. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift werden diese Fälle von der Gruppe der Leistungsberechtigten ausgegrenzt; die Regelung ist allein im Präsens formuliert, dh Erwerbstätigkeit, laufender [X.] nach dem [X.]B III sowie Inanspruchnahme einer Elternzeit müssen aktuell - sogar für die gesamte Dauer des [X.] - bestehen. Auch wer einmal erwerbstätig war, wer zB einmal [X.] bezogen hat oder sich in Elternzeit iS des [X.] befand und nach dem Willen des Gesetzgebers daher als voraussichtlich dauerhaft in [X.] verbleibend zu qualifizieren war, ist von dem Tag an, zu welchem diese Voraussetzungen wegfallen, nicht mehr vom Tatbestand des Buchst b erfasst. Durch diese Grenzziehung wird auch Personen ein Anspruch auf Elterngeld versagt, denen eine positive Bleibeprognose (noch) nicht abgesprochen werden kann.

Dass das Abstellen allein auf die aktuelle Arbeitssituation kein sachgerechtes Kriterium sein kann, zeigt sich beson[X.] plastisch dort, wo jemand über mehrere Jahre hinweg beschäftigt gewesen ist und sodann bis zur Anspruchserschöpfung Leistungen nach dem [X.]B III bezogen hat, eine neue Arbeitsstelle aber (im Sinne einer durch das Elterngeld gerade geförderten Entscheidung für die Erziehung des Kindes) erst nach Ablauf einer ersten Phase der Erziehung suchen will oder kann. In dieser Fallkonstellation fängt auch das alternative Kriterium der Elternzeit die fehlende aktuelle Erwerbstätigkeit nicht auf. Denn ein Arbeitsvertrag besteht gerade nicht. Es ist nicht ersichtlich, warum eine solche Person hinsichtlich der Prognose eines [X.] schlechter gestellt sein soll als eine Person, die seit drei Jahren - jedenfalls geduldet - in [X.] lebt, erst unmittelbar vor der Geburt des Kindes eine erste ([X.] aufnimmt und damit die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] erfüllt.

Deutlich wird die fehlende Eignung der gewählten Abgrenzungskriterien auch in Fällen, in denen die beantragende Person bis zum Eintritt des Mutterschutzes gearbeitet hat, die Arbeit dann aber nicht fortführen kann. Die Opposition hat im Gesetzgebungsverfahren zum [X.] insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass nach vielfach üblicher Praxis oft nur befristete Beschäftigungsverhältnisse begründet werden (vgl den Entschließungsantrag von Mitgliedern und Fraktion [X.], BT-Drucks 16/3030 [X.]) und dass sich die tatsächliche Situation am Arbeitsmarkt mit der Forderung eines durchgängig bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht vereinbaren lasse (vgl den Entschließungsantrag von Mitgliedern und Fraktion der [X.] vom 18.10.2006, BT-Drucks 16/3029 [X.] f). Personen mit solchen Einstellungsvoraussetzungen fallen dann oft kurzfristig wieder aus einer Beschäftigung heraus, etwa weil ein befristeter Arbeitsvertrag gerade wegen der anstehenden Ausfallzeiten nicht mehr verlängert wird. Auch hier besteht nicht die Möglichkeit einer Elternzeit. Der [X.] ist auch in diesen Fällen davon überzeugt, dass die günstige Bleibeprognose nicht von einem Tag auf den anderen mit Wegfall der Arbeit in eine ungünstige umschlagen kann.

Noch weniger nachvollziehbar ist die gesetzliche Regelung für eine Person, die bislang [X.] bezogen hat, aber nach der Geburt des Kindes wegen dessen Erziehung dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung steht und daher auch keinen Anspruch auf Leistungen nach dem [X.]B III mehr hat (vgl § 119 Abs 1 [X.], § 122 Abs 2 [X.] 1 [X.]B III), sich nach Ablauf einer [X.] der Erziehung aber für den Arbeitsmarkt zurückmelden (§ 122 Abs 1 Satz 1 [X.]B III) und folglich von diesem Tag an Restleistungen nach dem [X.]B III in Anspruch nehmen kann (§ 127 [X.]B III), soweit die Vierjahresfrist des § 147 Abs 2 [X.]B III noch nicht überschritten ist. Diese Person wäre nach der Konzeption des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] vor und nach der [X.] als voraussichtlich auf Dauer in [X.] verbleibend zu qualifizieren, während der [X.] jedoch - vorübergehend - nicht. Auch hier werden Personen vom Anspruch auf [X.] ausgegrenzt, denen eine günstige Prognose auch während der Dauer der [X.] nicht abgesprochen werden kann. Entsprechendes gilt für denjenigen, der die Voraussetzungen für einen Anspruch auf [X.] erfüllt, aber von vornherein keinen Antrag stellt, weil er dem Arbeitsmarkt aus Gründen der Kindererziehung nicht zur Verfügung steht. Denn auch für diese Person ist nicht ausgeschlossen, dass sie, zB nach Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, [X.] bezieht und dann - wieder - als hinreichend in [X.] integriert gilt.

Die aufgeführten Fallkonstellationen zeigen, dass das Kriterium der aktuellen Integration in den Arbeitsmarkt sich insbesondere dort als ungeeignet zur sachgerechten Abgrenzung von Personen mit und ohne günstige Bleibeprognose erweist, wo die in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] aufgeführten Voraussetzungen, anhand derer eine Integration in den Arbeitsmarkt gemessen werden soll, (vorübergehend) wegfallen, nachdem sie zuvor bereits vorgelegen haben. Die fehlende Berücksichtigung auch solcher Fälle ist umso unverständlicher, als der Gesetzgeber für die Einbeziehung von Personen mit anderen [X.]n als den in § 1 Abs 7 [X.] c [X.] aufgeführten Aufenthaltstiteln lediglich zur Voraussetzung gemacht hat, dass eine Erwerbsberechtigung einmal vorgelegen hat (vgl § 1 Abs 7 [X.] 2 Halbs 1 [X.]).

Warum der Gesetzgeber in dem einen Fall die frühere Erlaubnis genügen lässt, in dem anderen jedoch an die aktuell bestehenden Umstände anknüpft, ergibt sich weder aus der Begründung des Entwurfs zum [X.] noch aus der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes (vgl BT-Drucks 16/1889). Die Ausführungen im Entwurf zum [X.] (vgl BT-Drucks 16/1368 S 8), ein repräsentatives Indiz für einen voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt in [X.] stelle "die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw. der Umstand dar, dass eine Erwerbstätigkeit erlaubt ist oder erlaubt werden könnte", erwecken vielmehr den falschen Eindruck, als seien hier jeweils ähnliche Kriterien aufgestellt worden. Entsprechendes gilt, wenn dort weiter argumentiert wird (vgl BT-Drucks, aaO), "auch bei ausländischen Staatsangehörigen, die nicht von Gesetzes wegen einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, sind die Ausübung einer Beschäftigung bzw. die Integration in den Arbeitsmarkt ein Indikator für einen dauernden Verbleib in [X.]".

In der Gegenäußerung der [X.]esregierung auf Änderungsanträge des [X.]esrates zum [X.] wird diese offensichtlich von der später tatsächlich (mit § 1 Abs 7 [X.] gleichlautenden) getroffenen gesetzlichen Regelung abweichende Darstellung sogar noch zugespitzt. So wird darauf verwiesen, für [X.] beispielsweise nach § 23 Abs 1 und § 25 Abs 5 [X.] sei zu beachten, dass diese zwar eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw eine Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung enthalten könnten, dies jedoch nicht immer der Fall sei. (…) "Ist die Person aber berechtigt, so kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sie keine Perspektive der Aufenthaltsverfestigung in [X.] hat" (vgl BT-Drucks 16/1368 [X.]4). Hier wird an einen Maßstab angeknüpft, den der Gesetzgeber weder mit § 1 Abs 6 [X.] b BErz[X.] 2006 noch mit dem gleichlautenden § 1 Abs 7 [X.] b [X.] aufgestellt hat. Auch den Gesetzesmaterialien lassen sich daher keinerlei rechtfertigende Gesichtspunkte für eine Ausgrenzung all jener Ausländer mit zur Erwerbstätigkeit berechtigender Aufenthaltserlaubnis entnehmen, deren Integration in den Arbeitsmarkt jedenfalls noch nicht vor längerer [X.] entfallen ist.

(2) Die Regelung des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] nimmt - ebenso wie zuvor der gleichlautende § 1 Abs 6 [X.] b BErz[X.] - weiter nicht hinreichend die Gesamtsituation von Familien in den Blick. Unzulässig ausgegrenzt wird insbesondere auch diejenige Elterngeld beantragende Person, deren Ehepartner aktuell eine Erwerbstätigkeit ausübt oder Geldleistungen nach dem [X.]B III (zB [X.]) bezieht. In einigen solcher Fälle wird die beantragende Person zwar einen Aufenthaltstitel nach § 29 [X.] aufgrund Familiennachzugs zu einem Ausländer mit Aufenthaltserlaubnis erhalten können. Besitzt der Ehepartner jedoch nur einen Aufenthaltstitel zB nach § 25 Abs 4 oder 5 [X.], ist ein Aufenthaltstitel nach § 29 [X.] wegen Familiennachzugs von vornherein ausgeschlossen (vgl [X.], Ausländerrecht, 8. Aufl 2005, § 29 [X.] Rd[X.] 10). Nach § 1 Abs 7 [X.] b [X.] wird die betreffende Person - soweit sie nicht selbst erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem [X.]B III bezieht oder sich in Elternzeit befindet - als voraussichtlich nicht auf Dauer in [X.] verweilend eingestuft, obwohl der erwerbstätige Ehepartner iS dieser Vorschrift als hinreichend integriert gilt. Diese isolierte Betrachtung der Elterngeld beantragenden Person ist nicht sachgerecht. Auch das [X.] hat in seiner Entscheidung zum Kindergeld aus dem [X.] ([X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, 5/97 und 6/97 - [X.]E 111, 160, 175 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 66) für die Frage, ob eine günstige Prognose für einen dauerhaften Aufenthalt in [X.] gestellt werden kann, auf beide Elternteile zusammen, nicht dagegen auf die Einzelperson abgestellt. Die Regelung des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] lässt demgegenüber gänzlich unberücksichtigt, dass aufgrund der familiären Gesamtsituation auch für die Elterngeld beantragende Person von einer günstigen Aufenthaltsprognose auszugehen sein kann, wenn der Ehepartner auf dem Arbeitsmarkt integriert ist. Denn es spricht viel dafür, dass die Familie als Einheit und nicht nur der Erwerbstätige dauerhaft in [X.] bleiben wird.

Gerade im geschilderten familiären Kontext wird zudem deutlich, dass der Gesetzgeber durch die in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] festgelegten Prognosekriterien letztlich den von ihm selbst mit Einführung des [X.] bzw des Elterngeldes verfolgten Zweck, Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit zu ermöglichen, konterkariert. Er grenzt mit seinen Anforderungen, dass die die Leistung beantragende Person selbst einen aktuellen Bezug zum Arbeitsmarkt aufweisen muss, gerade diejenigen Elternteile aus, die den gewollten Anreizen dieser Leistungen folgen, und treibt sie - soweit sie die Möglichkeit haben - letztlich doch wieder in Arbeit, um diesen Anreiz überhaupt in Anspruch nehmen zu können. Auch darin zeigt sich - jedenfalls im Rahmen des BErz[X.] bzw des [X.] (für das Kindergeldrecht trifft dieses Argument nicht zu) - die fehlende Eignung des [X.] eines aktuellen Bezugs des Antragstellers zum Arbeitsmarkt. Das [X.] hat ausdrücklich klargestellt, dass der vom Gesetzgeber mit der Gewährung von [X.] verfolgte [X.] bei [X.] - unabhängig davon, welchen Aufenthaltstitel sie innehaben - nicht weniger zur Geltung kommt als bei [X.]n, solange die Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind ([X.]E 111, 176, 185 f, 187 f = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]0, 34). Dies gilt gleichermaßen für die Gewährung von Elterngeld.

(3) Die durch § 1 Abs 7 [X.] b [X.] bewirkte Benachteiligung von [X.] mit Aufenthaltstiteln nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] ist auch nicht als verfassungsrechtlich zulässige Typisierung gerechtfertigt.

Zwar liegt ein ausreichender [X.] für eine ansonsten nicht gerechtfertigte gesetzgeberische Benachteiligung in der Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten, deren der Gesetzgeber an[X.] nur schwer Herr werden kann (vgl so ausdrücklich das [X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176, 188 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]7; vgl auch [X.] Beschluss vom 4.4.2001 - 2 BvL 7/98 - [X.]E 103, 310, 319). Dies gilt insbesondere für Massenerscheinungen im Sozialleistungsrecht, also gerade auch im vorliegend relevanten Leistungsbereich (vgl [X.] Beschluss vom 3.4.1979 - 1 BvL 30/76 - [X.]E 51, 115, 122 f = [X.] 4100 § 112 [X.] 10 S 31). Die mit einer Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht beson[X.] schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (vgl [X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176, 188 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]7).

Nach Überzeugung des [X.]s ist mit der in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] getroffenen Regelung schon keine Typisierung gelungen. Der Gesetzgeber hat dort nicht typischerweise alle jene Ausländer erfasst, bei denen - trotz ursprünglich nur als temporär konzipierten Aufenthalts (§ 26 [X.]) - inzwischen eine günstige [X.]prognose gestellt werden kann. Zwar hat der Gesetzgeber insoweit eine konkrete Gruppe von [X.] mit humanitärem, völkerrechtlich oder politisch veranlasstem Bleiberecht herausgegriffen, für die sich im Hinblick auf ihre aktuelle Anbindung an den Arbeitsmarkt eine entsprechende Bleibeprognose bejahen lässt. Angesichts der geschilderten Sachverhaltskonstellationen existiert daneben jedoch eine ganz beträchtliche Anzahl von Personen, die aufgrund ihrer bislang vorhandenen Nähe zum Arbeitsmarkt oder aufgrund ihrer familiären Situation ebenso voraussichtlich in [X.] bleiben werden. Der aktuelle Bezug des Antragstellers zum Arbeitsmarkt ist daher zwar ein möglicher, jedoch in jedem Fall ein zu eng begrenzter Faktor, anhand dessen für Ausländer mit humanitären, völkerrechtlichen oder politisch begründeten Aufenthaltstiteln die Prognose eines [X.] gestellt werden kann.

Im Übrigen wiegt aus Sicht des [X.]s der mit einer Versagung von Elterngeld verbundene Nachteil schwer. Das [X.] hat eine entsprechende Bewertung zur Regelung des § 1 Abs 1a Satz 2 BErz[X.] 1993 getroffen. Es hat insoweit ausgeführt, dass es damals um einen Geldbetrag von bis zu 14.400 DM pro Kind gegangen sei, der im Hinblick darauf, dass die getroffene Regelung nur in geringem Umfang zur Verwaltungsvereinfachung beigetragen habe, durchaus Gewicht gehabt habe (vgl [X.]E 111, 176, 189 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]8). Dasselbe muss auch für die Regelung des § 1 Abs 7 [X.] [X.] gelten. Hier geht es um einen Monatsbetrag von mindestens 300 Euro für in der Regel die ersten zwölf Lebensmonate eines Kindes (vgl § 2 Abs 5 [X.]).

Es ist insoweit unzutreffend, wenn im Gesetzgebungsverfahren zum [X.] - unter Zitierung der Rechtsprechung des [X.] in Sachen 1 BvL 4/97 ua ([X.]E 111, 160, 175 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 66) zur Verfassungsmäßigkeit begrenzter Zahlungen von Kindergeld an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer - davon ausgegangen wurde, dass die Vorenthaltung solcher beachtlichen Zahlungen im Wesentlichen Eltern benachteilige, die in den [X.] Arbeitsmarkt integriert gewesen seien, da Eltern, die ausschließlich von Sozialhilfe lebten, nicht betroffen seien (vgl BT-Drucks 16/1368 S 8). Für das Elterngeld gilt diese Annahme nämlich nicht. An[X.] als das Kindergeld wird das Elterngeld gemäß § 10 Abs 1 [X.] auf Sozialleistungen, deren Zahlung von anderen Einkommen abhängig ist, bis zu einer Höhe von insgesamt 300 Euro im Monat nicht angerechnet, also in dieser Höhe weder auf [X.]I noch auf Sozialhilfe (vgl Irmen, in [X.], Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand April 2007, § 10 [X.] Rd[X.] 8), noch auf Leistungen nach dem [X.] (vgl Irmen, aaO, Rd[X.] 9). Der Ausschluss von Leistungen nach dem [X.] trifft daher alle erziehenden Personen gleichermaßen in beachtlicher Weise. Die durch das gewählte Abgrenzungskriterium des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] gegenüber einer ausdifferenzierteren Regelung möglicherweise gewonnene Verwaltungsvereinfachung wiegt diese erhebliche Benachteiligung aus Sicht des [X.]s nicht auf.

3. Der [X.] sieht keine Möglichkeit, § 1 Abs 7 [X.] b [X.] dahin verfassungskonform auszulegen, dass die Klägerin als anspruchsberechtigt angesehen werden könnte.

Zwar ist der Begriff der Erwerbstätigkeit mangels gesetzlicher Einschränkung auf versicherungspflichtige Beschäftigungen weit auszulegen, so dass in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] auch geringfügige Beschäftigungen ("Mini-Jobs") ausreichen (vgl zu einem umfassenden Erwerbstätigkeitsverständnis auch Irmen, aaO, § 1 [X.] Rd[X.] 85). Das Erfordernis einer aktuellen Erwerbstätigkeit lässt sich jedoch jedenfalls dann nicht mehr bejahen, wenn eine Beschäftigung mehrere Monate vor der Geburt des Kindes beendet war.

Die Vorschrift selbst ist ausdrücklich im Präsens formuliert; sie verlangt, dass jemand erwerbstätig "ist". Wenn der [X.] versuchen wollte, die gewählte Verbform im Sinne von "ist oder gewesen ist" zu interpretieren, um auf diese Weise auch eine früher erfolgte Erwerbstätigkeit in den Anwendungsbereich mit einzubeziehen, müsste er gleichzeitig bestimmen, welche Mindestanforderungen an eine frühere Erwerbstätigkeit zu stellen sind, damit von einer fortwirkenden Integration auf dem Arbeitsmarkt ausgegangen werden kann. Eine nur wenige Tage dauernde Beschäftigung, die möglicherweise Jahre zurückliegt, wird nach der Konzeption des Gesetzes für eine Integration kaum genügen. Eine solche Festlegung liegt jedenfalls in Fällen, die ein Mindestmaß an Aktualität der Erwerbstätigkeit vermissen lassen, außerhalb der Auslegungsbefugnis eines Gerichts. Sie ist vom Gesetzgeber vorzunehmen.

Ebenso wenig lassen sich andere Personen, insbesondere der Ehegatte des Antragstellers, in die Regelung des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] einbeziehen. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschriften müssen die Voraussetzungen des Buchst b von demjenigen nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer selbst erfüllt werden, um dessen Anspruchsberechtigung es geht. Da in § 1 [X.] an verschiedenen Stellen auf die Situation von Ehegatten abgestellt wird (vgl zB § 1 Abs 2 Satz 2, Abs 3 Satz 1 [X.] 2, Abs 4 [X.]), ist nicht davon auszugehen, dass in § 1 Abs 7 [X.] eine unbeabsichtigte Regelungslücke vorliegt, die von den Gerichten geschlossen werden könnte. Zu einer dem Wortlaut und der [X.] derart wi[X.]prechenden Veränderung des Gesetzes hält sich der [X.] nicht für befugt.

Zwar führte die ersatzlose Streichung des § 1 Abs 7 [X.] b [X.] nach Auffassung des [X.]s zu einer verfassungsmäßigen Regelung. Auch dieses Ergebnis lässt sich jedoch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung erreichen, weil eine derartige Änderung ebenfalls nur der Gesetzgeber vornehmen kann.