Bundessozialgericht, Vorlagebeschluss vom 15.12.2011, Az. B 10 EG 15/10 R

I. Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für das erste Lebensjahr ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter N.

Die 1988 geborene Klägerin ist - wie auch ihre Tochter - [X.] Staatsangehörige. Sie reiste im Jahre 1992 als Minderjährige mit ihren Eltern nach [X.] ein. Am [X.] wurde ihr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 [X.] ([X.]) erteilt, die bis zum 31.12.2009 befristet war und die Klägerin zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Seit dem 1.1.2010 besitzt die Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 [X.].

Den von der Klägerin im Dezember 2008 gestellten Antrag auf Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter lehnte das beklagte Land mit Bescheid vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] ab. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld, weil sie (nur) im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] sei.

Klage und Berufung der Klägerin, mit denen sie verfassungsrechtliche Einwände gegen § 1 Abs 7 [X.] ([X.]) erhob, sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des [X.] vom 26.3.2010; Urteil des [X.] <[X.]> vom 2.12.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das [X.] im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei als nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] gemäß § 1 Abs 7 [X.] d [X.] nicht anspruchsberechtigt, weil sie nur im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] gewesen sei. Der [X.] habe keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung des [X.], die durch Art 6 Abs 8 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom [X.] eingeführt worden sei. § 104a [X.] treffe eine gesetzliche Altfallregelung für dem Grunde nach ausreisepflichtige, aber langjährig geduldete Ausländer. Eine Aufenthaltsverfestigung sei im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden (vgl BT-Drucks 16/5065 [X.]). Vor diesem Hintergrund verstoße § 1 Abs 7 [X.] d [X.] insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Grundgesetz (GG). Eine andere Beurteilung lasse sich auch nicht aus dem Vorlagebeschluss des Bundessozialgerichts ([X.]) vom [X.] EG 9/09 R - herleiten. Die Entscheidung des [X.] betreffe die Regelung des § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] b [X.], wonach ein Anspruch auf Elterngeld für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer an einen eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug anknüpfe.

Mit der - vom [X.] zugelassenen Revision - rügt die Klägerin eine Verletzung des § 1 Abs 7 [X.] d [X.]. Diese Norm sei verfassungswidrig. Langjährig in [X.] lebende Ausländer, deren Aufenthaltstitel nicht verfestigt erschienen bzw bei denen diese Verfestigung aus gesetzlichen Gründen nicht eintreten solle, obwohl nach einer gewissen Dauer absehbar sei, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht mehr ergriffen werden könnten, dürften von staatlich gewährten Leistungen der Familienhilfe nicht ausgeschlossen werden. Hinzuweisen sei auch darauf, dass sie im Jahre 1992 mit ihren Eltern als minderjähriger Bürgerkriegsflüchtling aus dem ehemaligen [X.] in die Bundesrepublik [X.] eingereist sei, sich seitdem hier aufgehalten habe und erst ab dem [X.] eine Aufenthaltserlaubnis erhalten habe, die unter dem 1.1.2010 als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 [X.] verlängert worden sei. Jedenfalls sei festzustellen, dass spätestens mit Einführung des [X.] absehbar gewesen sei, dass sie nicht mehr habe verpflichtet werden können, die Bundesrepublik [X.] zu verlassen. Sie sei praktisch "Inländerin nichtdeutscher Staatsangehörigkeit". Entsprechendes gelte auch im Hinblick auf Art 8 [X.] Menschenrechtskonvention.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des [X.] vom 2. Dezember 2010 und des [X.] vom 26. März 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 27. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. März 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10. November 2008 geborenen Tochter zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und erklärt: Er habe gegen § 1 Abs 7 [X.] d [X.] keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Ausschluss von Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] vom Anspruch auf Elterngeld sei unbedenklich. Zwar hätten diese Personen gegenüber lediglich geduldeten Personen einen "leicht verbesserten" Aufenthaltsstatus. Es handele sich jedoch um dem Grunde nach ausreisepflichtige, langjährig geduldete Ausländer. Eine Klarstellung dieser Rechtslage sei gerade durch die Einführung des Buchst d in [X.] des § 1 Abs 7 [X.] erfolgt.

Die Beteiligten haben vor dem [X.] übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 [X.] zweifelsfrei erfüllt.

II. Das Verfahren ist gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen. Der [X.] sieht sich an einer Entscheidung des Rechtsstreits gehindert. Er ist überzeugt, dass der in § 1 Abs 7 [X.] d [X.] bestimmte Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer vom Anspruch auf Elterngeld mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar ist.

Durch § 1 Abs 7 [X.] d [X.] werden Ausländer mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a [X.] schlechter gestellt als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass diese Unterscheidung gerechtfertigt ist. Innerhalb der Gruppe nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer lassen sich sachwidrige Gleichbehandlungen und Ungleichbehandlungen feststellen. Über die Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 [X.] d [X.] zu entscheiden, ist gemäß Art 100 Abs 1 GG dem [X.] ([X.]) vorbehalten.

A. Entwicklung der für den Rechtsstreit bedeutsamen Vorschriften.

Das [X.] hat in seinem § 1 Abs 7 hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer mit Wirkung vom 1.1.2007 die nahezu übereinstimmende, für Geburten bis zum 31.12.2006 geltende Vorschrift des § 1 Abs 6 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (Bundeserziehungsgeldgesetz BGBl 2000 I 1638; Bezeichnung bis zum 1.1.2001: Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub, vgl [X.]) übernommen. Die Bedeutung des für diesen Rechtsstreit einschlägigen § 1 Abs 7 [X.] kann deshalb nicht losgelöst von der Entwicklung des BErzGG verstanden werden. Es ist mithin zunächst dieses Gesetz in den Blick zu nehmen (vgl hierzu ausführlich die [X.] des [X.]s vom 3.12.2009 - [X.] [X.]/08 R <= 1 BvL 3/10>, [X.] ff, [X.] EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, [X.] ff, [X.] [X.]>, [X.] ff).

1. [X.] ([X.]) wurde durch das BErzGG vom 6.12.1985 ([X.] 2154) eingeführt. Es ist eine sozialrechtliche Leistung des Familienlastenausgleichs. Ihre nähere gesetzliche Ausgestaltung hat wiederholt Änderungen erfahren, soweit es die Anspruchsberechtigung von [X.] betrifft.

Das [X.] wurde zunächst unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Anspruchstellers gewährt. Voraussetzung war allerdings, dass dieser einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hatte. Umstritten war, ob und unter welchen Umständen Ausländer, insbesondere Asylbewerber, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt in diesem Sinne begründen konnten (vgl [X.] [X.] 7833 § 1 [X.] 1; [X.] [X.] 7833 § 1 [X.] 4). Zuletzt stellte das [X.] im Rahmen der sog [X.] darauf ab, ob bei vorausschauender Betrachtungsweise damit zu rechnen sei, dass der ausländische Anspruchsteller dauerhaft in [X.] bleibe ([X.]E 65, 261 = [X.] 7833 § 1 [X.] 7). Zu den ungeschriebenen Voraussetzungen eines Anspruchs auf [X.] rechnete das [X.], dass der Anspruchsteller in [X.] arbeiten dürfe. Dies folge aus dem Zweck der Leistung, eine Alternative zur Erwerbstätigkeit zu bieten (vgl [X.] [X.] 3-7833 § 1 [X.] 1).

Zur Begründung führte der [X.], Frauen und Gesundheit (13. Ausschuss) des [X.], auf den diese Regelung zurückgeht, aus (BT-Drucks 11/4776 [X.]): Die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung solle jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Ausländers auf [X.] im Gesetz verankert werden. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis in der Regel keine Arbeitserlaubnis hätten. Insoweit könnte der Zweck des [X.], die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, nicht erreicht werden.

In der Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks 12/4401 [X.]): "Mit dieser Regelung wird der Anspruch auf die Ausländer begrenzt, von denen zu erwarten ist, dass sie auf die Dauer in [X.] bleiben werden. Das ist allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Doch auch auf denjenigen, die von ausländischen Arbeitgebern zur vorübergehenden Dienstleistung nach [X.] entsandt sind und statt einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, trifft diese Voraussetzung nicht zu. Dasselbe gilt für ihre Ehepartner. Die Regelung entspricht den Regelungen der meisten Länder, bei denen [X.] im Sozialsystem des [X.] verankert bleiben, so wie [X.], die von ihrem Arbeitgeber ins Ausland entsandt sind, und ihre Ehepartner den Anspruch auf Erziehungsgeld behalten."

Über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 1a BErzGG 1993 hatte das [X.] mit Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - ([X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4) zu entscheiden. Es erklärte die Vorschrift für mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar. Zur Begründung führte es aus: Zwar sei es ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, nur denjenigen [X.] [X.] zukommen lassen zu wollen, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in [X.] blieben. Der generelle Ausschluss von [X.] mit [X.] sei jedoch kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Allein die formale Art des Aufenthaltstitels eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in [X.].

Der weitere Zweck des [X.], Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit oder durch deren Einschränkung zu ermöglichen, rechtfertige es zwar, Ausländer vom [X.] auszuschließen, die aus Rechtsgründen nicht erwerbstätig sein dürften. Dies treffe jedoch nicht ohne Weiteres auf alle Inhaber von [X.]sen zu, da diese nicht schon aufgrund der Art ihres Aufenthaltstitels vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien.

Über die Verfassungsmäßigkeit der Nachfolgeregelungen zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 entschied das [X.] ausdrücklich nicht; es gab jedoch dem Gesetzgeber insoweit auf, diese Bestimmungen nach den aufgezeigten Kriterien ebenfalls auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

§ 1 Abs 1a BErzGG 1993 war bis zum 31.12.2000 in [X.]. Dann wurde er durch § 1 Abs 6 Satz 2 [X.] 3 BErzGG idF des [X.] ([X.] 1426; im Folgenden: BErzGG 2001) ersetzt. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 [X.] 3 BErzGG 2001 waren auch Inhaber von [X.]sen anspruchsberechtigt, bei denen "das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes unanfechtbar festgestellt worden ist". Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen für Flüchtlinge klären (vgl BT-Drucks 14/3553 [X.], 15). Im Übrigen blieben Inhaber von [X.]sen weiterhin von einem Anspruch auf [X.] ausgeschlossen.

Durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und [X.] ([X.]) vom 30.7.2004 ([X.] 1950) wurde ein neues [X.] geschaffen, das am 1.1.2005 an die Stelle der früheren Regelungen des [X.] trat. Da dieses als Aufenthaltstitel nur noch die (dauerhaft geltende) Niederlassungserlaubnis und die (befristete) Aufenthaltserlaubnis vorsieht, wurde gleichzeitig auch § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG der neuen ausländerrechtlichen Systematik angepasst (namentlich durch Art 10 [X.] 4 [X.]; im Folgenden wird diese Fassung des BErzGG als BErzGG 2005 bezeichnet). Nach wie vor wollte der Gesetzgeber [X.] nur denjenigen [X.] gewähren, die sich dauerhaft, insbesondere zu Erwerbszwecken, in [X.] aufhalten (vgl BT-Drucks 15/420 [X.]2). § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG 2005 regelte demnach:

Gemäß Art 6 Satz 2 AuslAnsprG trat die Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 rückwirkend zum 1.1.2006 in [X.].

2. Zum 1.1.2007 wurde das bedürftigkeitsabhängige [X.] durch das verstärkt Einkommenseinbußen ersetzende Elterngeld abgelöst (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes = Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit vom 5.12.2006 <[X.] 2748>; zur Konzeption des Elterngeldes vgl allgemein [X.] Urteil vom 23.1.2008 - [X.] [X.]/07 R - [X.]E 99, 293 = [X.] 4-7837 § 27 [X.] 1, Rd[X.] 19).

Als Ziel des Elterngeldes wird in der Gesetzesbegründung wiederholt genannt, "Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen" (vgl etwa BT-Drucks 16/1889 [X.]5, 16).

In der Begründung zu § 1 Abs 7 [X.] heißt es (BT-Drucks 16/1889 [X.]9): "Absatz 7 regelt die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des [X.] folgend hat der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von [X.] wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss die von ausländischen Eltern zu erfüllenden Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen neu geregelt. Diese Regelungen sind auch für das Elterngeld übernommen worden …".

Durch Art 1 [X.] 82 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom [X.] ([X.] 1970) wurde mit Wirkung zum 28.8.2007 § 104a in das [X.] eingefügt. Nach § 104a Abs 1 Satz 1 [X.] soll einem geduldeten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am [X.] seit mindestens acht Jahren oder … ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im [X.] aufgehalten hat und er über ausreichenden Wohnraum sowie hinreichende mündliche Deutschkenntnisse verfügt, die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände getäuscht oder behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert hat, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt sowie nicht wegen einer im [X.] begangenen - näher beschriebenen - vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde. Nach § 104a Abs 1 Satz 2 [X.] wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 [X.] erteilt, wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert. § 104a Abs 4 Satz 2 [X.] bestimmt, dass die Aufenthaltserlaubnis - nach § 104a [X.] - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Gemäß § 104a Abs 5 Satz 1 [X.] wird die Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeit bis zum 31.12.2009 erteilt und soll nach Satz 2 unter bestimmten Voraussetzungen als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 [X.] verlängert werden. Schließlich kann nach Maßgabe des § 104a Abs 6 [X.] bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung von Härtefällen von Abs 5 abgewichen werden.

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 104a [X.] ([X.], 367 = BT-Drucks 16/5065 [X.]01, 202) heißt es: "Die Frage einer Altfall- oder Bleiberechtsregelung für ausreisepflichtige Ausländer, die seit Jahren im [X.] geduldet und hier wirtschaftlich und sozial integriert sind" und deren "Abschiebung nach aller Voraussicht auch in nächster [X.] nicht möglich sein wird, stand seit längerer [X.] zur Diskussion. … Mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a wird dem Bedürfnis der seit Jahren im [X.] geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in [X.] Rechnung getragen. … Die Voraussetzungen und Ausschlussgründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a sind zum großen Teil eng an die des [X.] angelehnt. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ergeben sich aus Abs 1. Die Kriterien sollen diejenigen begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich ... integriert sind und sich [X.] verhalten haben. Erteilt wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1, wenn die Betroffenen ihren Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern. … Geduldete, die ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern, jedoch die übrigen Voraussetzungen des § 104a erfüllen, erhalten eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe. … Eine Aufenthaltsverfestigung ist im Falle der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen, um den Anreiz zur Arbeitsplatzsuche aufrechtzuerhalten und eine Zuwanderung in die Sozialsysteme zu vermeiden."

Durch Art 6 Abs 8 [X.] Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] wurde ebenfalls mit Wirkung zum 28.8.2007 § 1 Abs 7 [X.] [X.] [X.] um den Buchstaben d erweitert ("nach § 104a des [X.]es erteilt oder"). Dies wurde wie folgt begründet ([X.] = BT-Drucks 16/5065 [X.]34): "Die Änderung steht in Zusammenhang mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a [X.]. Die 'auf Probe' erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] ist, wie die anderen in Absatz 7 [X.]. 2 genannten Aufenthaltstitel, ein Aufenthaltstitel, der nicht zu einem Daueraufenthalt führt. Die Aufenthaltserlaubnis wird längstens bis zum 31.12.2009 erteilt. Eine Verlängerung dieses Aufenthaltstitels erfolgt nicht. Während des Besitzes dieses Aufenthaltstitels ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 2 [X.] ausgeschlossen".

B. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist kraft Zulassung durch das [X.] statthaft und von der Klägerin unter Einhaltung von Formen und Fristen (§ 164 [X.]) eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 [X.]. Obwohl die Revisionsbegründung (Schriftsatz vom 29.12.2010) keinen gesondert formulierten Revisionsantrag enthält, ist durch die dortige Formulierung "das Urteil des [X.] wird hiermit durch Revision angefochten" hinreichend deutlich, dass das Urteil in vollem Umfang angegriffen wird. Auch das Ziel der Revision wird hinreichend deutlich (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl 2008, § 164 Rd[X.] 10 bis 10c mwN).

Die Berufung der Klägerin sowie die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] sind statthaft und auch im Übrigen zulässig, sodass insgesamt die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das [X.] vorliegen.

2. Auf der Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wäre die Revision unbegründet.

Der Klägerin steht danach für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer am 10.11.2008 geborenen Tochter, also für die [X.] vom 10.11.2008 bis 9.11.2009, kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich nach § 1 [X.] vom 5.12.2006 ([X.] 2748) idF des Gesetzes vom [X.] ([X.] 1970).

Die Klägerin lebte im streitigen [X.]raum als ledige Alleinerziehende mit ihrer Tochter in einem Haushalt, betreute und erzog diese selbst und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

Schließlich hatte die Klägerin damals auch einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in [X.], wie es § 1 Abs 1 [X.] 1 [X.] verlangt. Zwar knüpft diese Vorschrift an den im Sozialrecht allgemein geltenden Territorialitätsgrundsatz des § 30 Abs 1 [X.] I an (vgl Irmen in [X.], Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand: April 2007, § 1 [X.] Rd[X.]1). Danach ist für den Geltungsbereich des [X.] ein Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in [X.] maßgeblich. § 1 Abs 1 [X.] 1 [X.] ist jedoch nicht in vollem Umfang entsprechend den zu § 30 [X.] I entwickelten Auslegungsgrundsätzen zu interpretieren. Vielmehr sind insoweit gemäß § 37 Satz 1 iVm § 68 [X.] 15a [X.] I die Besonderheiten des [X.] zu berücksichtigen.

Wie der [X.] bereits ausführlich in seinen [X.]n vom 3.12.2009 - [X.] [X.]/08 R (Rd[X.] 50 ff), [X.] EG 6/08 R (Rd[X.] 50 ff) und [X.] [X.] (Rd[X.] 48 ff) - und vom [X.] EG 9/09 R - (Rd[X.] 56 f) dargelegt hat, liegt bei [X.] ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt in [X.] iS des § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG sowie des § 1 Abs 1 [X.] bereits dann vor, wenn sie ein "reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt" gezeigt haben, also ein erkennbarer Wille vorhanden war, an einem bestimmten Ort in [X.] zu wohnen. Davon, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist nach den vor dem [X.] abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten auszugehen. Die Klägerin ist seit 1992 in [X.] und lebte hier in dem hier maßgeblichen [X.]raum mit ihrem Kind. Sie hatte erkennbar ihren Lebensmittelpunkt in [X.]. Ob die Klägerin aus damaliger Sicht auch voraussichtlich dauerhaft hier bleiben würde, ist vorrangig nach § 1 Abs 7 [X.] zu prüfen.

b) Die Klägerin erfüllte im streitigen [X.]raum (10.11.2008 bis 9.11.2009) nicht die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 7 [X.]. Zwar besaß sie eine Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte (§ 1 Abs 7 [X.] [X.]). Es handelte sich jedoch um eine Aufenthaltserlaubnis "nach § 104a des [X.]es" (§ 1 Abs 7 [X.] d [X.]), die dem Erwerb eines Anspruchs auf Elterngeld ausdrücklich entgegensteht ("es sei denn …").

3. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 [X.] d [X.] müsste der [X.] anders entscheiden.

Das [X.] hat klargestellt, dass es in den Fällen, in denen das vorlegende Gericht die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes auf eine Verletzung der in Art 3 Abs 1 GG verbürgten Grundrechte stützt, für die Entscheidungserheblichkeit ausreicht, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm dem Grundrechtsträger die Chance offenhält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl [X.] Beschluss vom [X.] - 2 BvL 39 und 40/93 - [X.]E 93, 386, 395; vgl hierzu auch [X.] in [X.]/Clemens/[X.], [X.]G, 2. Aufl 2005, § 80 Rd[X.] 66). Eine andere Entscheidung des vorlegenden Gerichts würde bereits in der bei bloßer Unvereinbarkeitserklärung notwendig werdenden Aussetzung des Verfahrens durch dieses Gericht bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber liegen ([X.] Beschluss vom 29.9.1998 - 2 BvL 64/93 - [X.]E 99, 69, 77). Etwas anderes gilt nur, wenn die Klägerin oder der Kläger des Ausgangsverfahrens von der im Gesetz angelegten Diskriminierung gar nicht betroffen ist ([X.] Beschluss vom 18.7.1984 - 1 BvL 3/81 - [X.]E 67, 239, 244 = [X.] 2200 § 176c [X.] 5 S 9 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Vorliegend würde eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 [X.] durch das [X.] bewirken, dass eine Neuregelung der Anspruchsvoraussetzungen erfolgen müsste, unter denen jetzt nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nicht freizügigkeitsberechtigte [X.]nen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a [X.] Elterngeld beanspruchen können. Es ist nicht auszuschließen, dass die Neuregelung für die Klägerin, die von den [X.] der jetzigen Fassung nachteilig betroffen ist, günstiger sein könnte. Insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber aus Gründen einer möglichst einfachen Handhabung der Norm und angesichts möglicherweise nur geringer Fallzahlen beschließen sollte, auf § 1 Abs 7 [X.] d [X.] ganz zu verzichten, käme für die Klägerin, die in Bezug auf den für die Leistungsgewährung relevanten [X.]raum die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 [X.] erfüllt und ab [X.] im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt hat, ein Anspruch auf Elterngeld in Betracht. Entsprechendes gilt, wenn der Gesetzgeber - als weitere Gestaltungsmöglichkeit - die Rückausnahmevorschrift des § 1 Abs 7 [X.] 3 [X.] - unter Beachtung der möglicherweise aufgrund der [X.] des [X.]s vom 3.12.2009 und [X.] erfolgenden Maßgaben des [X.] - auf den Tatbestand nach § 1 Abs 7 [X.] d [X.] erstrecken würde.

C. Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm

Der vorlegende [X.] hat in mehreren Beschlüssen nach Art 100 Abs 1 GG dem [X.] die Regelung des § 1 Abs 7 [X.] c iVm [X.] b [X.] sowie deren weitgehend übereinstimmende Vorläufervorschrift in § 1 Abs 6 [X.] c iVm [X.] b BErzGG 2006 zur verfassungsgerichtlichen Entscheidung vorgelegt (zur letztgenannten Vorschrift: Beschlüsse vom 3.12.2009 - [X.] [X.] bis 7/08 R - beim [X.] anhängig unter 1 BvL 2 bis 4/10; zur erstgenannten Vorschrift Beschluss vom [X.] EG 9/09 R - beim [X.] anhängig unter 1 BvL 3/11). Im Rahmen dieser [X.] hat der [X.] - auf der Grundlage der Entscheidungen des [X.] vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 zum [X.] sowie - 1 BvL 4 bis 6/97 - [X.]E 111, 160 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 zum Kindergeld) - den vom Gesetzgeber des BErzGG und des [X.] verfolgten und verfassungsrechtlich unbedenklichen Grundsatz herausgestellt, dass [X.] und Elterngeld nur denjenigen nicht freizügigkeitsberechtigten [X.] und [X.]nen zukommen sollen, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in [X.] bleiben werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen (s nur [X.] Beschluss vom [X.], aaO, Rd[X.] 81, 84). § 1 Abs 7 [X.] verdeutlicht dieses gesetzgeberische Ziel in seiner [X.] 1 und 2 dadurch, dass - jedenfalls grundsätzlich - nur diejenigen nicht freizügigkeitsberechtigten ausländischen Personen einen Anspruch auf Elterngeld haben sollen, die eine Niederlassungserlaubnis, also einen nach dem [X.] unbefristet erteilten und immer auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel, besitzen (vgl § 9 [X.]) oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis sind, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat.

Der Besitz bestimmter Arten von [X.]n wurde allerdings von Anfang an mittels der Ausnahmeregelung im 2. Halbsatz ("es sei denn") des § 1 Abs 7 [X.] [X.] als nicht ausreichend für den Anspruchserwerb bezeichnet. Dabei handelt es sich um [X.] nach §§ 16, 17 [X.] zum Zweck eines Studiums oder zum Zweck betrieblicher Aus- und Weiterbildung (§ 1 Abs 7 [X.] a [X.]) und solche nach § 18 Abs 2 [X.] zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum befristeten Beschäftigung (§ 1 Abs 7 [X.] b [X.]). Für die weiteren von der Ausschlussregelung erfassten [X.] nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] (§ 1 Abs 7 [X.] c [X.]) hat der Gesetzgeber im Wege einer Rückausnahmebestimmung in § 1 Abs 7 [X.] a und b [X.] unter den dort genannten, für eine günstige Daueraufenthaltsprognose bedeutsamen Voraussetzungen eine Anspruchsberechtigung vorgesehen.

Während der erkennende [X.] in den genannten [X.]n vom 3.12.2009 (aaO) und [X.] (aaO) die in § 1 Abs 7 [X.] a [X.] normierte Voraussetzung eines mindestens dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im [X.] als geeignetes Kriterium für die Beurteilung eines voraussichtlich dauerhaften Aufenthalts in [X.] angesehen hat (Beschluss vom [X.], aaO, Rd[X.] 91), hat er die in § 1 Abs 7 [X.] b [X.] enthaltenen Voraussetzungen eines bei der Geburt des Kindes bestehenden Arbeitsmarktbezuges des Ausländers ("erwerbstätig ist", "laufende Geldleistungen … bezieht" oder "Elternzeit in Anspruch nimmt") als nicht geeignete Kriterien beurteilt, Personen mit einer günstigen Aufenthaltsprognose von solchen mit einer ungünstigen sachgerecht abzugrenzen (Beschluss vom [X.], aaO, Rd[X.] 92 ff).

Anders als Personen mit einer der in § 1 Abs 7 [X.] c [X.] aufgezählten [X.] hat der Gesetzgeber - zeitgleich mit der Schaffung des § 104a [X.] - in § 1 Abs 7 [X.] d [X.] Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] ausnahmslos vom Anspruch auf Elterngeld ausgeschlossen. Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift sieht der [X.] keine Möglichkeit, sie dahin verfassungskonform auszulegen, dass die Klägerin als anspruchsberechtigt angesehen werden könnte. Vielmehr hält der [X.] den Ausschluss der Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] vom Anspruch auf Elterngeld für einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann ([X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176, 184 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]6 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Ausgrenzung von [X.] mit einer [X.] nach dem [X.] im Erziehungsgeldrecht; ebenso [X.] Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4 bis 6/97 - [X.]E 111, 160, 169 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 42 f zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechend formulierten früheren Ausschlussregel im Kindergeldrecht). Der hierbei zu berücksichtigende Schutz von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) enthält keine Beschränkung auf [X.] (vgl [X.] Beschluss vom 4.5.1971 - 1 BvR 636/68 - [X.]E 31, 58, 67; [X.] Beschluss vom 30.11.1982 - 1 BvR 818/81 - [X.]E 62, 323, 329 = [X.] 2200 § 1264 [X.] 6 [X.]5). Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können ([X.]E 111, 160, 170 = [X.] 4-5870 § 1 [X.] 1 Rd[X.] 46). Entsprechendes gilt bei einer sachwidrigen Gleichbehandlung. Derartige gewichtige Gründe sind für den ausnahmslosen Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und [X.]nen mit [X.]n nach § 104a [X.] vom Anspruch auf Elterngeld nicht ersichtlich.

Aus § 1 Abs 7 [X.] ist zwar durchaus das Bestreben des Gesetzgebers ablesbar, entsprechend den vom [X.] vorgegebenen bzw als verfassungsrechtlich unbedenklich bezeichneten Grundsätzen ausländischen Staatsangehörigen nur dann Elterngeld zu gewähren, wenn sie sich voraussichtlich auf Dauer in [X.] aufhalten werden und hier einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen. Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] diese Kriterien von vornherein nicht erfüllten, ist jedoch schon angesichts der gesetzlichen Ausgestaltung der Voraussetzungen nach § 104a Abs 1 [X.] nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Hinzu kommen die durch dessen Abs 4 verliehene Befugnis zur Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit sowie die nach dessen Abs 5 und 6 eröffnete Verlängerung als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 [X.]. Unter Berücksichtigung aller erkennbaren Gesichtspunkte hält es der [X.] nicht für plausibel, dass die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] von vornherein keine dem Ausländer oder der [X.] günstige Bleibeprognose erlaube (dazu unter a). Jedenfalls ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, dass den Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] - anders als den Inhabern der in § 1 Abs 7 [X.] c [X.] genannten [X.] - nicht zumindest im Wege einer Rückausnahme entsprechend dem § 1 Abs 7 [X.] 3 [X.] ein Anspruch auf Elterngeld ermöglicht worden ist (dazu unter b).

a) Indem die Klägerin als Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] ausnahmslos vom Zugang zum Elterngeld ausgeschlossen ist, wird sie mit den in § 1 Abs 7 [X.] a und b [X.] genannten Personen gleich behandelt, die eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 16, 17 oder 18 Abs 2 [X.] (zum Zwecke des Studiums, einer betrieblichen Aus- oder Weiterbildung oder zur Ausübung einer auf einen Höchstzeitraum begrenzten Beschäftigung) besitzen. Gegenüber ausländischen Elternteilen, die eine andere zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis (zB nach § 22 [X.] aus humanitären Gründen) erteilt bekommen haben und nach § 1 Abs 7 [X.] ohne Weiteres anspruchsberechtigt sind, wird die Klägerin ungleich behandelt. Für diese gesetzlichen Regelungen ist ein sachlicher Grund nicht vorhanden.

Der Gesetzgeber darf zwar - wie das [X.] bereits zum [X.] entschieden hat (Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/05 - [X.]E 111, 176, 185 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.] 30) - die Gewährung von Elterngeld davon abhängig machen, dass der zur Betreuung eines Kindes bereite Elternteil an der Aufnahme oder Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit rechtlich nicht gehindert ist. Ebenso ist es als ein legitimes Ziel anzusehen, wenn der Gesetzgeber das Elterngeld nur denjenigen ausländischen Elternteilen zukommen lassen will, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in [X.] bleiben (so auch das [X.] zum [X.], aaO, [X.]E 111, 176, 185 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4 Rd[X.]9). Auch wenn der Gesetzgeber diese Ziele bei der Einfügung des Buchst d in § 1 Abs 7 [X.] [X.] verfolgt haben mag, hat er damit kein geeignetes [X.] gewählt, indem er ausschließlich an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] angeknüpft hat (vgl dazu [X.] = BT-Drucks 16/5065 [X.]34 zu Art 6 Abs 8).

Die Absicht, solche ausländischen Elternteile vom Elterngeld auszuschließen, die in [X.] keiner Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, konnte durch das Abstellen auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] von vornherein nicht verwirklicht werden, weil dieser Aufenthaltstitel bereits kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt (vgl § 104a Abs 4 Satz 2 [X.]). Aber auch das Ziel, die Anspruchsberechtigung für Elterngeld auf Elternteile zu beschränken, die voraussichtlich auf Dauer in [X.] bleiben, lässt sich mit einer Bezugnahme auf den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] allein nicht erreichen.

Jede Aufenthaltserlaubnis ist nach § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] ein befristeter Aufenthaltstitel. § 7 Abs 2 Satz 1 [X.] schreibt hierzu besonders vor, dass die Aufenthaltserlaubnis unter Berücksichtigung des beabsichtigten [X.] (s § 7 Abs 1 Satz 2 [X.]) "zu befristen ist". Während § 1 Abs 7 [X.] zB bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 22 [X.], die im zweiten Halbsatz der [X.] (also nach dem "es sei denn") nicht aufgeführt ist, offenbar davon ausgeht, dass deren Inhaber sich trotz der Befristung dauerhaft in [X.] aufhalten werden, soll nicht nur für Ausländer mit [X.]n nach §§ 16, 17 und 18 Abs 2 [X.], sondern auch für Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] die gegenteilige Prognose gelten. Eine derartige Annahme, wie sie der [X.] etwa bei einer bloßen aufenthaltsrechtlichen Duldung nachvollzogen hat (Teilurteil vom 3.12.2009 - [X.] EG 6/08 R - [X.]E 105, 70 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 10), ist jedoch für [X.] nach § 104a [X.] nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Denn nach ihrer rechtlichen Tragweite und ihrer Struktur ist diese Vorschrift so angelegt, dass den ausländischen Staatsangehörigen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Bestimmung erteilt wird, durchaus die Möglichkeit eines dauernden Aufenthalts in [X.] eröffnet ist.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] bereits nicht zur Ausreise verpflichtet. Gemäß § 50 Abs 1 [X.] ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] besitzen indes einen Aufenthaltstitel, denn eine Aufenthaltserlaubnis ist allgemein nach § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] ein befristeter Aufenthaltstitel. Darüber hinaus bestimmt § 104a Abs 1 Satz 3 Halbs 2 [X.] ausdrücklich, dass die Aufenthaltserlaubnis nach Satz 1 dieser Vorschrift als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 [X.] gilt.

Die Merkmale, die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 1 [X.] erfüllt sein müssen, setzen bereits ein gewisses Maß an Integration voraus. So muss sich der bisher geduldete Ausländer am [X.] grundsätzlich seit mindestens acht Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im [X.] aufhalten. Er muss ferner über ausreichenden Wohnraum verfügen, hinreichende mündliche Deutschkenntnisse besitzen, darf die Ausländerbehörde nicht vorsätzlich getäuscht haben, keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen haben und muss sich im Wesentlichen straffrei geführt haben. Darüber hinaus ist die gemäß § 104a [X.] erteilte Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe der Abs 5 und 6 durchaus einer Verlängerung über den 31.12.2009 hinaus zugänglich. Dabei sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Härtefallregelungen in § 104a Abs 6 [X.] von Bedeutung, die sich ua auf Alleinerziehende mit Kindern beziehen. Das zeigt gerade auch der Fall der Klägerin, die ab 1.1.2010 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Satz 1 [X.] erhalten hat. Angesichts dieser gesetzlichen Ausgestaltung und praktischen Handhabung des § 104a [X.] kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift die Innehabung eines hinreichend verfestigten Aufenthaltsstatus von vornherein ausschließt.

Soweit in den Materialien zur Einführung des § 104a [X.] als sog Altfallregelung für langjährig geduldete Ausländer zum Ausdruck gebracht wurde, dass es sich um eine "Aufenthaltserlaubnis auf Probe" handele und eine "Aufenthaltsverfestigung … ausgeschlossen" sei ([X.] = BT-Drucks 16/5065 [X.]), rechtfertigt dies schon angesichts der geschilderten Struktur des § 104a [X.] nicht die Beurteilung, dass die Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift nur als "bessere" Duldung anzusehen und der Ausschluss vom Anspruch auf Elterngeld wie bei (nur) geduldeten [X.] damit gerechtfertigt sei. Zudem sind die Gesetzesmaterialien insoweit in sich widersprüchlich, als darin auch ausgeführt ist, mit der gesetzlichen Altfallregelung des § 104a [X.] werde dem Bedürfnis der seit Jahren im [X.] geduldeten und "hier integrierten" Ausländer nach einer "dauerhaften Perspektive" in [X.] Rechnung getragen ([X.]). Der Gesetzgeber selbst sieht danach Ausländer, die die Voraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 [X.] erfüllen, als "integriert" und die Aufenthaltserlaubnis selbst als "dauerhafte Perspektive" an. Insgesamt lässt sich damit aus dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] nicht schließen, dass der betreffende ausländische Elternteil nicht auf Dauer in [X.] bleiben wird. Eher das Gegenteil ist der Fall, insbesondere wenn die Voraussetzungen der Härtefallregelung vorliegen.

In dieser Einschätzung sieht sich der [X.] durch die Entscheidung des [X.] vom 6.7.2004 (- 1 BvR 2515/95 - [X.]E 111, 176 = [X.] 4-7833 § 1 [X.] 4) bestätigt. Darin hat das [X.] das im Rahmen des damaligen § 1 Abs 1a BErzGG 1993 gewählte [X.] der Anknüpfung an die Art des Aufenthaltstitels (wobei eine [X.] nicht ausreichte) als nicht geeignet qualifiziert, um diejenigen ausländischen Personen adäquat zu erfassen, die voraussichtlich nicht auf Dauer in [X.] bleiben. Maßgebend war der Umstand, dass Ausländer mit einer bloßen [X.] aus anderen Rechtsgründen durchaus ein Bleiberecht in [X.] haben konnten. Wenn allein dieser Gesichtspunkt ausgereicht hat, § 1 Abs 1a BErzGG 1993 als verfassungswidrig anzusehen, muss das Gleiche auch für § 1 Abs 7 [X.] d [X.] gelten. Denn ausländischen Elternteilen, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] besitzen, kann eine positive Aufenthaltsprognose in [X.] nicht ohne Weiteres abgesprochen werden.

b) Auch gegenüber den von § 1 Abs 7 [X.] c [X.] erfassten Elternteilen wird die Klägerin nach Überzeugung des [X.]s sachwidrig benachteiligt. Dabei handelt es sich um ausländische Personen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland, nach §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 [X.] erteilt worden ist. Diese sind zwar grundsätzlich auch - wie die Klägerin - von der Anspruchsberechtigung für Elterngeld ausgeschlossen, ihnen kommt jedoch die Rückausnahme in § 1 Abs 7 [X.] 3 [X.] zugute.

Es ist nicht erkennbar, dass die [X.] nach § 23 Abs 1 wegen eines [X.] im Heimatland und nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] eine gegenüber der Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] deutlich günstigere Aufenthaltsprognose erlauben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 1 Abs 7 [X.] a [X.] für die von § 1 Abs 7 [X.] c [X.] erfassten Elternteile nur einen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Mindestaufenthalt von drei Jahren voraussetzt, während § 104a Abs 1 Satz 1 [X.] einen solchen Mindestaufenthalt von grundsätzlich acht Jahren verlangt. Zudem verleihen die [X.] nach § 23 Abs 1, § 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] der betroffenen Person nicht unmittelbar die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in abhängiger oder selbstständiger Form (s § 4 Abs 2 [X.]; vgl HK-AuslR/[X.], § 4 [X.] Rd[X.]2). Über eine solche Berechtigung entscheidet die Ausländerbehörde zugleich mit der Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (HK-AuslR/[X.], § 4 [X.] Rd[X.]0). Demgegenüber sind Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] schon kraft Gesetzes befugt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Vermerk über diese Berechtigung im Aufenthaltstitel selbst (s § 4 Abs 1 [X.]) hat nur deklaratorische Bedeutung (HK-AuslR/[X.], aaO, Rd[X.]2). § 104a Abs 2 Satz 2 [X.] lässt die selbstständige und nicht selbstständige Tätigkeit uneingeschränkt und ohne Beteiligung der [X.] zu, und zwar unabhängig davon, ob die Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs 1 Satz 2 iVm § 23 Abs 1 Satz 1 oder nach § 104a Abs 1 Satz 3 [X.] erteilt wurde (HK-AuslR/[X.], § 104a [X.] Rd[X.]6).

Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a [X.] um ein Merkmal handelt, das jedenfalls für sich allein keine ungünstige Daueraufenthaltsprognose zulässt. Es wäre deshalb sicher unbedenklich gewesen, wenn der Gesetzgeber die Anspruchsberechtigung für das Elterngeld insoweit an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft hätte, wie er sie für den von § 1 Abs 7 [X.] c [X.] erfassten Personenkreis in § 1 Abs 7 [X.] 3 [X.] vorgesehen hat. Dass die gegenwärtige Ausgestaltung des § 1 Abs 7 [X.] 3 [X.] nach der Überzeugung des erkennenden [X.]s gegen Art 3 Abs 1 GG verstößt, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Wesentlich ist allein der Umstand, dass der Gesetzgeber Personen mit [X.]n nach § 104a [X.] selbst diese Möglichkeit des Erwerbs eines Anspruchs auf Elterngeld verwehrt hat.

Das Unterlassen einer solchen Gleichbehandlung mit den von § 1 Abs 7 [X.] c [X.] betroffenen Personen ist umso unverständlicher, als Elternteile mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a [X.] im Kindergeldrecht sogar günstiger behandelt werden als Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.]. Dort werden sie nämlich von vornherein nicht von der Anspruchsberechtigung ausgenommen (vgl § 62 Abs 2 Einkommensteuergesetz, § 1 Abs 3 Bundeskindergeldgesetz). Auch Personen mit einem Aufenthaltstitel nach § 104a [X.], die ihren Lebensunterhalt nicht selbst sichern können, steht damit ein Anspruch auf Kindergeld zu. Der [X.] ([X.]) hat insoweit bereits entschieden, dass die dortige Bevorzugung (Ungleichbehandlung) gegenüber Besitzern von [X.]n nach § 23 Abs 1 [X.] wegen eines [X.] in deren Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 [X.] (§ 62 Abs 2 [X.] c EStG) nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoße. Der Umstand, dass von Sozialleistungen lebende Ausländer, die von der Altfallregelung des § 104a [X.] profitieren, kindergeldberechtigt seien, führe wegen der Anrechnung des Kindergeldes auf die Sozialleistungen nicht zu einer Benachteiligung von [X.] mit einem Aufenthaltstitel, der keinen Anspruch auf Kindergeld begründe ([X.] Urteil vom 17.6.2010 - III R 72/08 - [X.]/NV 2010, 2242). Ob diese Begründung hinreichend trägt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl dazu auch die durch Art 14 [X.] 4 Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 <[X.] 1885> mit Wirkung zum 1.1.2011 erfolgte Anfügung des Abs 5 in § 10 [X.], wonach der monatliche Grundbetrag des Elterngeldes von 300 Euro vollständig auf die Leistungen nach dem [X.] II und dem [X.] XII anzurechnen ist).