Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.06.2023, Az. 2 AZR 297/22

Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Kläger war bei der Beklagten zuletzt als Mitarbeiter in der Gießerei beschäftigt. Die Beklagte wirft ihm ua. vor, am 2. Juni 2018 (Samstag) eine sog. Mehrarbeitsschicht in der Absicht nicht geleistet zu haben, sie gleichwohl vergütet zu bekommen. Nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien hat der Kläger zwar an diesem Tag zunächst das Werksgelände betreten. Die auf einen anonymen Hinweis hin erfolgte Auswertung der Aufzeichnungen der durch ein Piktogramm ausgewiesenen und auch sonst nicht zu übersehenden Videokamera an [X.] zum Werksgelände ergab nach dem Vorbringen der Beklagten aber, dass der Kläger dieses vor Schichtbeginn wieder verlassen hat. Zudem soll der Kläger die Präsenz eines Kollegen vorgetäuscht haben, indem er vor Betreten des Geländes zunächst dessen [X.] vor das Kartenlesegerät hielt.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats - mit Schreiben vom 5. Oktober 2019 außerordentlich fristlos und mit weiterem Schreiben vom 9. Oktober 2019 ordentlich zum 31. Dezember 2019.

Dagegen hat sich der Kläger rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt und ua. behauptet, er habe am 2. Juni 2018 gearbeitet. Die Erkenntnisse der Beklagten aus der Videoüberwachung und der elektronischen Anwesenheitserfassung unterlägen einem [X.] und Beweisverwertungsverbot. Dessen ungeachtet sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB für die außerordentliche Kündigung nicht eingehalten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung sowie in zweiter Instanz hilfsweise beantragt,

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung der Kündigungen behauptet, der Kläger sei am 2. Juni 2018 lediglich im Werk erschienen, um seine und des Kollegen Anwesenheit zur Ableistung der Mehrarbeitsschicht vorzutäuschen. Jedenfalls rechtfertige sein wahrheitswidriges Prozessvorbringen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Die Vorinstanzen haben der Klage mit den Anträgen zu 1. bis 3. stattgegeben. Das [X.] hat zudem den [X.] der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung, hilfsweise die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien.

Die Revision der [X.] ist überwiegend begründet.

I. Die Revision ist insgesamt zulässig. Das gilt auch in Bezug auf den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten [X.]. Insoweit bedurfte es keiner gesonderten Begründung iSv. § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO, weil die Beklagte davon ausgeht, der [X.] könne die Kündigungsschutzanträge des [X.] selbst abweisen. [X.] dies zu, wäre nach der vom [X.] zugrunde gelegten Rechtsprechung des [X.] ([X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 39) kein Raum mehr für die Erteilung eines qualifizierten [X.]. Denn eine Entscheidung des [X.] nach § 563 Abs. 3 ZPO wird mit ihrer Verkündung rechtskräftig (§ 705 Satz 1 ZPO).

II. Die Revision der [X.] ist hinsichtlich des Antrags auf Erteilung eines qualifizierten [X.] allerdings unbegründet, weil ihre Berufung mangels der insoweit erforderlichen gesonderten Begründung iSv. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO unzulässig war. Das Urteil eines [X.]s wird regelmäßig nicht bereits mit der Verkündung rechtskräftig. Deshalb ist der Arbeitgeber nach der vorgenannten Rechtsprechung des [X.] auch zur beantragten Erteilung eines qualifizierten [X.] zu verurteilen, wenn das Berufungsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien für aufgelöst erachtet.

III. Im Übrigen ist die Revision der [X.] begründet. Das [X.] hat ihre Berufung gegen das klagestattgebende erstinstanzliche Urteil mit rechtsfehlerhafter Begründung bezüglich der Kündigungsschutzanträge zurück- und ihren [X.] abgewiesen. Da der [X.] nicht selbst abschließend über den vorrangigen Antrag gegen die außerordentliche Kündigung entscheiden kann, ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache - einschließlich des unbeschiedenen [X.] auf Erteilung eines qualifizierten [X.] - zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des [X.]s zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO).

1. Das vom Berufungsgericht keiner Auslegung entsprechend § 133 BGB unterzogene, noch im Streit befindliche Klagebegehren ist dahin zu verstehen, dass der Kläger zunächst zwei Anträge nach § 4 Satz 1 [X.] gestellt hat. Mit einem [X.]auptantrag wendet er sich gegen die außerordentliche, mit einem unechten [X.]ilfsantrag gegen die ordentliche Kündigung (vgl. [X.] 27. September 2022 - 2 [X.] - Rn. 12; 10. Dezember 2020 - 2 [X.] - Rn. 9, [X.]E 173, 233).

2. Das [X.] hat - der Sache nach - dem vorrangigen Antrag gegen die außerordentliche Kündigung rechtsfehlerhaft mit der Begründung entsprochen, es mangele an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

a) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, dass bereits das dem Kläger von der [X.] vorgeworfene Verhalten am 2. Juni 2018 (Erschleichen von Vergütung hinsichtlich einer nicht abgeleisteten Mehrarbeitsschicht sowie Vortäuschen des Erscheinens eines Kollegen zur Arbeitsleistung) - wäre es unstreitig oder erwiesen - jeweils einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche fristlose Kündigung bilden könne.

b) Des Weiteren ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass auch der dringende Verdacht eines solchen Verhaltens jeweils einen wichtigen Grund darstellen kann.

c) Allerdings hat das Berufungsgericht zu Unrecht gemeint, der Kläger habe das Vorbringen der [X.] - ungeachtet des möglichen Eingreifens eines Sachvortragsverwertungsverbots - ausreichend bestritten, wonach er die Mehrarbeitsschicht am 2. Juni 2018 in Täuschungsabsicht nicht abgeleistet und das Erscheinen seines Kollegen zur Arbeitsleistung vorgetäuscht habe. Das [X.] hat die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast verkannt, die eingreifen, wenn der Arbeitgeber Vortrag zu einer negativen Tatsache (hier: die [X.] der Schicht nach vorherigem Vorspiegeln der Präsenz) halten muss (vgl. [X.] 16. Dezember 2021 - 2 [X.] 356/21 - Rn. 31 ff.). Zudem hat es rechtsfehlerhaft angenommen, der Kläger habe die Behauptung der [X.] ausreichend bestritten, er habe den [X.] eines Kollegen vor das Kartenlesegerät gehalten, um auch dessen Anwesenheit vorzutäuschen.

aa) Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien hat der Kläger sich verbindlich für die Mehrarbeitsschicht am 2. Juni 2018 gemeldet und das Werksgelände vor Schichtbeginn mithilfe seines [X.]es unter Auslösung einer elektronischen Anwesenheitserfassung durch ein Drehkreuz an [X.] betreten. Für den von der [X.] vorrangig behaupteten Kündigungsvorwurf ist es ohne rechtliche Bedeutung, ob er seinen Namen anschließend selbst in eine vor Ort ausliegende Anwesenheitsliste eingetragen oder die Eintragung durch eine andere Person veranlasst hat. Allein entscheidend ist das Vorspiegeln einer Präsenz in der Absicht, die Schicht ohne Rechtfertigung nicht abzuleisten.

[X.]) Letzteres war nach dem Vorbringen der [X.] der Fall, weil der Kläger das Werksgelände noch vor Beginn der Mehrarbeitsschicht wieder verlassen und es anschließend vor oder doch während der Schicht nicht erneut betreten haben soll. Damit hat die Beklagte ihrer primären Darlegungslast dafür genügt, dass der Kläger die Mehrarbeitsschicht nicht abgeleistet haben kann (Negativum).

cc) [X.]ierauf hätte es dem Kläger im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, substantiiert vorzutragen, welche tatsächlichen Umstände für das [X.] - das ordnungsgemäße Ableisten der Mehrarbeitsschicht - sprechen. Dazu hätte er zunächst konkret darlegen müssen, ob er durchgehend auf dem Werksgelände geblieben sein oder dieses zwar noch einmal verlassen, aber rechtzeitig wieder betreten haben möchte. Daran fehlt es bislang. Das [X.] hat auch keine Tatsachen festgestellt, die dem Kläger eine Festlegung unzumutbar gemacht hätten (vgl. [X.] Januar 2019 - II [X.] - Rn. 32). Dagegen spricht, dass er nach seinem eigenen Vorbringen nur in seltenen Ausnahmefällen das Werksgelände noch vor einem Schichtbeginn - zunächst - wieder verlassen haben möchte. Deshalb müsste ihm dies ggf. in Erinnerung geblieben sein. Es tritt hinzu, dass nach dem eigenen Vorbringen des [X.] lediglich am mit einem Pförtner besetzten [X.]aupteingang ein Zutritt zum Werksgelände ohne Verwendung des [X.]es zur Freischaltung eines Drehkreuzes bei gleichzeitiger elektronischer Anwesenheitserfassung möglich ist. Der Kläger hätte daher ggf. - nach der Lebenserfahrung glaubhaft (vgl. [X.] 19. April 2001 - I ZR 238/98 - zu II 1 der Gründe) - erläutern müssen, warum ihm der überaus ungewöhnliche Wiederzutritt zum Werksgelände über den [X.]aupteingang nicht mehr erinnerlich sein könnte. Ohne entsprechendes Vorbringen ist der Vortrag der [X.] zum Nichtableisten der Mehrarbeitsschicht in Täuschungsabsicht durch den Kläger nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

dd) Nach den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat der Kläger den Vorwurf, im kollusiven Zusammenwirken mit einem Kollegen dessen [X.] vor das Kartenlesegerät an [X.] gehalten zu haben, lediglich einfach bestritten. Das genügt nicht. Vielmehr hätte er vortragen müssen, ob er den „fremden“ [X.] überhaupt nicht verwendet oder ihn vielmehr in einer redlichen Absicht (welcher?) gebraucht haben möchte.

d) Angesichts eines unzureichenden Bestreitens der beiden Vorwürfe durch den Kläger hätte das [X.] nicht nur ein Beweiserhebungs-, sondern vorrangig ein Sachvortragsverwertungsverbot (zu dessen Wirkung vgl. [X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 16, [X.]E 163, 239) betreffend das Vorbringen der [X.] prüfen müssen, aus dem sie das Fehlen einer Arbeitsleistung des [X.] am 2. Juni 2018 sowie die missbräuchliche Verwendung des [X.]es eines Kollegen ableitet. Indes greift weder ein [X.] noch ein Beweiserhebungsverbot ein. Das Berufungsgericht musste vielmehr nach Maßgabe von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e iVm. Abs. 3 und ggf. Abs. 4 iVm. Art. 23 Abs. 1 Buchst. f und j [X.] iVm. § 3 BDSG sowie den Vorgaben der Zivilprozessordnung (§§ 138, 286, 371 ff. ZPO) nicht nur das Vorbringen der [X.] über das vorzeitige Verlassen des Werksgeländes durch den Kläger seiner Entscheidung zugrunde legen, sondern ggf. auch die betreffende Bildsequenz aus der Überwachung an [X.] in Augenschein nehmen. Überdies hätte es ggf. die Erkenntnisse der [X.] aus der elektronischen Anwesenheitserfassung betreffend den Einsatz des [X.]es eines Kollegen berücksichtigen müssen.

aa) Die Frage, ob die Gerichte für Arbeitssachen erhebliches Prozessvorbringen der Parteien und ggf. deren [X.] bei ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigen dürfen bzw. müssen, beantwortet sich nach Inkrafttreten der [X.] nach deren Vorschriften. Die [X.] regelt die Zulässigkeit von Datenverarbeitungen auch im Verfahren vor den nationalen Zivilgerichten.

(1) Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e [X.] ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b [X.] kann die Rechtsgrundlage für entsprechende Verarbeitungen durch das Recht des Mitgliedstaats festgelegt werden, dem der Verantwortliche unterliegt. Dieses muss nach Art. 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen. Davon ist auszugehen, wenn die Zivilgerichte ([X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 32) - zu denen nach unionsrechtlichem Verständnis auch die Gerichte für Arbeitssachen gehören (zu einem Kündigungsschutzprozess als zivilrechtliche Streitigkeit iSd. [X.] Ia-VO vgl. [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] 692/19 - Rn. 16) - die ihnen durch das nationale Recht übertragenen gerichtlichen Befugnisse ausüben ([X.] 4. Mai 2023 - [X.]/22 - [[X.]] Rn. 73).

(2) Erfolgt diese Verarbeitung zu einem anderen Zweck als zu demjenigen, zu dem die Daten erhoben wurden, ist das nach Art. 6 Abs. 4 [X.] iVm. deren Erwägungsgrund 50 insbesondere zulässig, wenn die zweckändernde Verarbeitung auf dem Recht eines Mitgliedstaats beruht und in einer [X.] Gesellschaft eine notwendige und verhältnismäßige Maßnahme zum Schutz der in Art. 23 Abs. 1 [X.] genannten Ziele darstellt. Ausweislich des [X.] ist der Verantwortliche zum Schutz dieser wichtigen Ziele des allgemeinen öffentlichen Interesses berechtigt, die personenbezogenen Daten ungeachtet dessen weiterzuverarbeiten, ob sich die Verarbeitung mit den Zwecken, für die die personenbezogenen Daten ursprünglich erhoben wurden, vereinbaren ließ ([X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 33). Zu den in Art. 6 Abs. 4 [X.] normierten Zielen gehören nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. f [X.] der „Schutz der Unabhängigkeit der Justiz und der Schutz von Gerichtsverfahren“, wobei dieses Ziel nicht nur den Schutz der Rechtspflege vor internen oder externen Eingriffen, sondern auch eine ordnungsgemäße Rechtspflege gewährleistet. Darüber hinaus stellt nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. j [X.] die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche ebenfalls ein Ziel dar, das eine Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck als demjenigen rechtfertigen kann, zu dem sie erhoben wurden (vgl. [X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 38). Insoweit ist es unerheblich, ob deren Verarbeitung auf einer materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Vorschrift des nationalen Rechts beruht (vgl. [X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 40). Den vorstehenden unionsrechtlichen Vorgaben genügen - was zu beurteilen Sache der [X.] Gerichte ist (vgl. [X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 39, 53) - die §§ 138, 286, 355 ff. ZPO. Diese Vorschriften des nationalen Rechts verpflichten die Parteien zu einem substantiierten und wahrheitsgemäßen Vorbringen und das Gericht zu dessen vollständiger Berücksichtigung und ggf. einer tatrichterlichen Würdigung auch im [X.]inblick auf eine etwaige Beweisaufnahme. Sie stellen nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b [X.] erforderliche Rechtsgrundlagen für entsprechende Verarbeitungen im gerichtlichen Verfahren dar.

(3) Die - ggf. zweckändernde - Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch das Gericht kommt selbst dann in Betracht, wenn die vor- oder außergerichtliche Erhebung dieser Daten durch eine Prozesspartei sich nach Maßgabe der [X.] oder des nationalen Datenschutzrechts - wie vom [X.] angenommen - als rechtswidrig darstellt. Dies folgt ohne das Erfordernis eines darauf bezogenen Vorabentscheidungsverfahrens des Gerichtshofs der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV in aller Eindeutigkeit (acte clair) aus Art. 17 [X.]. Nach dessen Abs. 1 Buchst. d sind zwar personenbezogene Daten zu löschen, wenn sie unrechtmäßig verarbeitet wurden, wozu nach Art. 4 Nr. 2 [X.] auch ihre rechtswidrige Erhebung zählt. Von dem Recht auf Löschung unrechtmäßig verarbeiteter Daten besteht nach Art. 17 Abs. 3 Buchst. e [X.] jedoch insoweit eine Ausnahme, wie die weitere Verarbeitung der fraglichen Daten zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen „erforderlich“ ist. Dazu hat der Gerichtshof klargestellt, dass das Recht auf Schutz personenbezogener Daten kein uneingeschränktes Recht ist, sondern - wie in Erwägungsgrund 4 der [X.] ausgeführt - im [X.]inblick auf seine gesellschaftliche Funktion gesehen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gegen andere Grundrechte abgewogen werden muss ([X.] 24. September 2019 - [X.]/17 - [GC ua.] Rn. 57; Bäcker in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. Art. 13 Rn. 68). Selbst wenn Art. 17 Abs. 3 Buchst. e [X.] keine Rechtsgrundlage für die weitere Verarbeitung in diesen Fällen darstellte, läge der notwendige Erlaubnistatbestand in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e iVm. Abs. 3 und ggf. Abs. 4 iVm. Art. 23 Abs. 1 Buchst. f und j [X.] iVm. § 3 BDSG iVm. den oben genannten Normen der Zivilprozessordnung (§§ 138, 286, 355 ff. ZPO).

[X.]) Der [X.] muss im Streitfall nicht abschließend darüber befinden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein verfahrensrechtliches Verwertungsverbot für Tatsachen eingreifen kann, von denen ein Arbeitgeber durch eine unrechtmäßige Datenverarbeitung Kenntnis erlangt hat. Ein [X.] oder Beweisverwertungsverbot kommt - gerade auch im Geltungsbereich der [X.] - nur in Betracht, wenn die Nichtberücksichtigung von Vorbringen oder eines Beweismittels wegen einer durch Unionsrecht oder Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition des Arbeitnehmers zwingend geboten ist. Dies ist bei einer von ihm vorsätzlich begangenen Pflichtverletzung, die von einer offenen Überwachungsmaßnahme erfasst wurde, regelmäßig nicht der Fall.

(1) Der [X.] kann zugunsten des von einer offenen Videoüberwachung betroffenen Arbeitnehmers unterstellen, dass - obwohl es eher zweifelhaft erscheint - das Merkmal der Erforderlichkeit in Art. 17 Abs. 3 Buchst. e [X.] eine volle Verhältnismäßigkeitsprüfung bedingt. Da die Vorschrift andernfalls leerliefe und Art. 47 Abs. 2 [X.] das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz und insbesondere auf ein faires Verfahren verbürgt, wonach die Parteien eines Zivilprozesses grds. in der Lage sein müssen, ihr [X.] hinreichend zu begründen und unter Beweis zu stellen (vgl. [X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 53), könnte sich die gerichtliche Verarbeitung von rechtswidrig durch den Arbeitgeber erhobenen personenbezogenen Daten des klagenden Arbeitnehmers jedenfalls nur als unangemessen (unverhältnismäßig im engeren Sinn) darstellen, wenn sich die Überwachungsmaßnahme nach Unionsrecht als schwerwiegende Verletzung von Art. 7 und Art. 8 [X.] erwiese und andere mögliche Sanktionen für den Arbeitgeber (zB Schadenersatz nach Art. 82 [X.] und Verhängung von Geldbußen nach Art. 83 [X.]) gänzlich unzureichend wären.

(2) Andererseits kann - was aber ebenfalls fraglich erscheint - zugunsten des klagenden Arbeitnehmers unterstellt werden, dass sich unter Geltung von Art. 17 Abs. 3 Buchst. e [X.] in verfassungskonformer Auslegung des nationalen Verfahrensrechts ausnahmsweise das Verbot für das Gericht ergeben kann, Sachvortrag oder Beweismittel zu verwerten, die im Zug einer das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) des Arbeitnehmers verletzenden Datenverarbeitung vom Arbeitgeber erlangt wurden. Ein solcher Tatbestand führte dazu, dass es an einer Rechtsgrundlage im mitgliedstaatlichen Verfahrensrecht iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e iVm. Abs. 3 Satz 1 Buchst. b [X.] fehlte (Rn. 25 f.). Dies hätte wiederum zur Folge, dass auch eine unionsrechtliche Ermächtigung für die Datenverarbeitung durch ein Gericht nicht vorhanden wäre.

(a) Ein Verwertungsverbot kommt in Betracht, wenn dies wegen einer durch das Grundgesetz geschützten Rechtsposition einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Das setzt in aller Regel voraus, dass die betroffenen Schutzzwecke des bei der Gewinnung verletzten Grundrechts der Verwertung der Erkenntnis oder des Beweismittels im Rechtsstreit entgegenstehen und deshalb die Verwertung selbst einen Grundrechtsverstoß darstellen würde. Dies ist der Fall, wenn das nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrechte gebundene Gericht ohne Rechtfertigung in eine verfassungsrechtlich geschützte Position einer Prozesspartei eingriffe, indem es eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Privaten perpetuierte oder vertiefte. [X.] der sie treffenden Pflicht, ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe zu unterlassen, können die Gerichte allenfalls dann wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht gehalten sein, einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Private aktiv zu begegnen und Sachvortrag oder [X.] einer Partei aus Gründen der Generalprävention außer [X.] zu lassen, wenn andernfalls die verletzte Schutznorm in den betreffenden Fällen leerliefe ([X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 14, [X.]E 163, 239).

(b) Ein auf Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gestütztes Verwertungsverbot scheidet - selbst unter Berücksichtigung der vom [X.] zugunsten des betroffenen Arbeitnehmers unterstellten Vorgaben aus Art. 17 Abs. 3 Buchst. e [X.] - regelmäßig in Bezug auf solche Bildsequenzen aus einer offenen Videoüberwachung aus, die vorsätzlich begangene Pflichtverletzungen zulasten des Arbeitgebers zeigen (sollen), ohne dass es auf die Rechtmäßigkeit der gesamten Überwachungsmaßnahme ankäme.

(aa) Die Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung eines Arbeitnehmers durch eine offene Überwachungsmaßnahme wird zum einen durch die Verhaltenshemmung (psychischer Anpassungsdruck) und zum anderen durch die Verdinglichung des gleichwohl gezeigten Verhaltens samt der darin liegenden Gefahr der Verbreitung der Aufzeichnung bewirkt. Anders als bei einer verdeckten Überwachungsmaßnahme geht es bei einer für ihn erkennbaren Überwachung nicht um den Schutz vor einer (heimlichen) Ausspähung, sondern vielmehr „nur“ um Entfaltungs-, Dokumentations- und Verbreitungsschutz. Ein Verwertungsverbot kommt lediglich in Betracht, wenn und soweit der Arbeitnehmer bezogen auf diese Zwecke schutzwürdig ist. [X.]ieran fehlt es, wenn der Arbeitgeber durch die vorhandenen Daten von einer vorsätzlich begangenen Pflichtverletzung Kenntnis erlangt und auf diese reagieren will. Der Arbeitnehmer wurde durch die vorangegangene Überwachung und Aufzeichnung seines Verhaltens nicht daran gehindert, selbstbestimmt zu handeln. Er hat sich vielmehr - trotz seiner Kenntnis von der Überwachung - für die Begehung einer Vorsatztat zulasten des Arbeitgebers entschieden. Zwar wurde dieses Verhalten dokumentiert und damit eine Verbreitung ermöglicht. Doch muss der Arbeitnehmer diese - von ihm angesichts der Offenheit der Überwachung erkennbare - Folge hinnehmen, soweit die betreffende Bildsequenz dazu verwendet wird, den „[X.]“ in einem Kündigungsschutzprozess zu führen, also lediglich der Durchsetzung rechtlich geschützter Belange des Arbeitgebers dienen soll (vgl. [X.] 27. Mai 2014 - 10764/09 - [De la Flor Cabrera/[X.]]; [X.] 55 S. 41, 60). Das grundgesetzlich verbürgte Recht auf informationelle Selbstbestimmung kann nicht zu dem alleinigen Zweck in Anspruch genommen werden, sich der Verantwortung für vorsätzlich rechtswidriges [X.]andeln zu entziehen (vgl. [X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 30, [X.]E 163, 239; [X.] 24. November 1981 - VI ZR 164/79 - zu II 2 b der Gründe). Datenschutz ist kein Tatenschutz.

([X.]) Aspekte der Generalprävention könnten allenfalls dann zu einem Verwertungsverbot in Bezug auf vorsätzliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers führen, wenn sich die Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers als solche trotz ihrer offenen Durchführung als schwerwiegende Verletzung des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechts darstellt (denkbar zB bei offener Überwachung von Toiletten oder Umkleideräumen oder offener Dauerüberwachung ohne Rückzugsmöglichkeit, vgl. [X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 35, [X.]E 163, 239). Das entspricht angesichts der zugunsten des Arbeitnehmers unterstellten Vorgaben in Art. 17 Abs. 3 Buchst. e [X.] iVm. Art. 7 und Art. 8 [X.] (Rn. 29) mit hinreichender Deutlichkeit dem Unionsrecht, was der [X.] ohne ein darauf bezogenes Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV entscheiden kann.

cc) Ein Verbot, inkriminierte Bildsequenzen aus einer offenen Videoüberwachung in Augenschein zu nehmen, besteht schließlich nicht deshalb, weil sie womöglich gar kein Verhalten des Arbeitnehmers zeigen, das eine vorsätzliche Verletzung der Rechtsgüter des Arbeitgebers darstellt oder doch auf eine solche hindeutet. Da Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 47 Abs. 2 [X.] grds. gebieten, einem erheblichen Beweisantritt nachzugehen, darf eine Beweiserhebung nicht auf die bloße Möglichkeit ihrer Grundrechtswidrigkeit hin unterbleiben. Auch insofern bestehen für den betroffenen Arbeitnehmer ausreichende andere Schutzmechanismen. Ergibt die Inaugenscheinnahme „rein gar nichts“ iSd. Arbeitgebers, verliert dieser nicht nur den Prozess. Vielmehr kann in der weiteren Verarbeitung - eindeutig - irrelevanter Sequenzen und deren Einführung in einen Rechtsstreit eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung liegen, für die er unter den Voraussetzungen von § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG eine Geldentschädigung ([X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 36, [X.]E 163, 239) oder nach Art. 82 [X.] immateriellen Schadenersatz schuldet ([X.] 4. Mai 2023 - [X.]/21 - [[X.] Post]).

dd) Im vorliegenden Rechtsstreit waren die - vermeintlichen - Erkenntnisse der [X.] aus der Videoüberwachung an [X.] zum Werksgelände ebenso zu berücksichtigen, wie die Bildsequenz, die den Kläger beim vorzeitigen Verlassen des Werksgeländes zeigen soll, ggf. als Beweismittel in Augenschein zu nehmen wäre. Das Gleiche gilt für die Erkenntnisse der [X.] aus der elektronischen Anwesenheitserfassung.

(1) Es handelte sich um eine offene, durch zumindest ein Piktogramm ausgewiesene und auch sonst nicht zu übersehende Videoüberwachung. Es ist rechtlich ohne Bedeutung, dass das Piktogramm - über das Monitoring hinaus - nicht gesondert auf eine Aufzeichnung und Speicherung der Bildsequenzen hingewiesen hat und die Beklagte ihren Informationspflichten aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] möglicherweise nicht vollständig nachgekommen sein mag. Der Kläger musste jedenfalls damit rechnen, dass auch eine Aufzeichnung und Speicherung seines „Passierverhaltens“ erfolgen könnte. Er wurde nicht heimlich „ausgespäht“, sondern hat sich einer Erfassung seiner möglichen vorsätzlichen Pflichtverletzung „sehenden Auges“ ausgesetzt. Anders hätte es allenfalls gelegen, wenn die Beklagte ihn in Bezug auf die Erfassung und Speicherung von vorsätzlichen Pflichtverletzungen „in Sicherheit gewiegt“ hätte (vgl. [X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 44, [X.]E 163, 239). Dafür ist indes nichts festgestellt. Anderes folgt nicht aus dem - streitigen und überdies unsubstantiierten - Vorbringen des [X.], dem Betriebsrat sei mitgeteilt worden, dass die Videoüberwachung dazu bestimmt sei, [X.] und Mitarbeitern, die Probleme mit ihrem [X.] hätten, die Möglichkeit zu geben, über eine Klingel den Werkschutz zu kontaktieren, damit dieser das Werkstor aus der Ferne öffnen könne. Dem lässt sich schon nicht entnehmen, dass dies dem Betriebsrat als alleiniger Zweck der Videoüberwachung - zumal auch des Ausgangs vom Werksgelände - eröffnet worden sei. Dessen ungeachtet ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte dem Betriebsrat erklärt hat, es erfolge ein reines Videomonitoring bzw. die Aufzeichnungen der Kameras sollten nicht ggf. zur Aufdeckung von vorsätzlichen Pflichtverletzungen genutzt werden.

(2) Zwar hat das [X.] nicht festgestellt, welchen genauen Erfassungsbereich die Kameras an [X.] zum Werksgelände hatten. Doch kann das Vorliegen einer zu einem ständigen Anpassungs- und Leistungsdruck führenden Dauer- oder Totalüberwachung ausgeschlossen werden. Die Arbeitnehmer wurden im Wesentlichen nur beim Durchschreiten des [X.]es - bei Betreten des Werksgeländes zudem beim Vorhalten ihres [X.]es vor das Kartenlesegerät - für eine kurze Zeit gefilmt. Ihre Intim- oder Privatsphäre wurde dabei nicht tangiert. Eine schwere Grundrechtsverletzung folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte möglicherweise lange mit der erstmaligen Sichtung des Bildmaterials zugewartet und es bis dahin vorgehalten hat (vgl. [X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 30, 33, [X.]E 163, 239).

(3) Die elektronische Anwesenheitserfassung erfolgte ebenfalls offen. Sie war dem Kläger bekannt. Mit ihr war keine schwerwiegende Grundrechtsverletzung verbunden. Der Kläger wurde nicht durch die - sich aus dem angefochtenen Urteil nicht vollständig erschließenden - Regelungen einer am 17. Oktober 2007 für das Werk [X.] abgeschlossenen Betriebsvereinbarung über die Einführung einer elektronischen Anwesenheitserfassung ([X.] 2007) „in Sicherheit gewiegt“, wonach „keine personenbezogene Auswertung von Daten erfolgt“. Es kann unterstellt werden, dass die [X.] 2007 die vom [X.] herangezogene Regelung enthält. Diese konnte in Bezug auf die dem Kläger vorgeworfene dolose Verwendung des [X.]es eines Kollegen jedenfalls keine berechtigte Privatheitserwartung begründen.

(a) Die Vorinstanz ist begründungslos davon ausgegangen, dass durch die [X.] 2007 auch eine vorsätzliche Pflichtverletzung der rechtlichen Ahndung entzogen werden soll. Eine solche Auslegung begegnet schon deshalb Bedenken, weil die Vereitelung von Sanktionen auch für schwere Pflichtverletzungen kaum mit dem in § 2 Abs. 1 [X.] genannten „Wohl des Betriebs“ als Ziel der Zusammenarbeit zwischen den Betriebsparteien vereinbar wäre. Von der Regelung in der vom Berufungsgericht verstandenen Weise begünstigt wäre - ohne ersichtlichen Grund - auch der vertragswidrig handelnde Vorsatztäter.

(b) Selbst wenn die Betriebsparteien - was auch aus Sicht des [X.] fernliegend erscheinen musste - dies gewollt haben sollten, würde ein Verstoß der [X.] gegen das dort bestimmte „[X.]“ nicht dazu führen, dass es den Gerichten für Arbeitssachen aufgrund einer berechtigten Privatheitserwartung des [X.] verwehrt wäre, die in den Rechtsstreit eingeführten Erkenntnisse ihrer Entscheidung zugrunde zu legen.

(aa) Den Betriebsparteien fehlt die [X.], ein über das formelle Verfahrensrecht der Zivilprozessordnung hinausgehendes Verwertungsverbot zu begründen oder die Möglichkeit des Arbeitgebers wirksam zu beschränken, in einem Individualrechtsstreit Tatsachenvortrag über betriebliche Geschehnisse zu halten (zweifelnd bereits [X.] 31. Januar 2019 - 2 [X.] 426/18 - Rn. 68, [X.]E 165, 255) und diesen unter Beweis zu stellen. Es kann dahinstehen, ob und ggf. in welchem Umfang sich der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat überhaupt verpflichten kann, Erkenntnisse aus einer Datenverarbeitung nicht zu nutzen. Die Betriebsparteien sind zwar berechtigt, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte auszugestalten und ggf. zu erweitern. Dabei sind sie nicht auf die in § 88 [X.] genannten [X.] beschränkt. Die Aufzählung der dort genannten Angelegenheiten ist nicht abschließend. Den Betriebsparteien fehlt jedoch die Befugnis zu Eingriffen in das gerichtliche Verfahren. Dieses steht nicht zu ihrer Disposition. Vielmehr obliegt seine Ausgestaltung dem Gesetzgeber. Allein dieser ist befugt, den gerichtlichen Verfahrensablauf zu bestimmen (vgl. [X.] 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 20, [X.]E 131, 358). Dazu gehört auch die in §§ 138, 286 Abs. 1 ZPO bestimmte Möglichkeit, Tatsachenstoff in das Verfahren einzuführen und unter Beweis zu stellen, sowie die darauf bezogene Würdigung durch das Gericht.

([X.]) Es tritt hinzu, dass das Recht zur - hier vorrangig erklärten - außerordentlichen Kündigung des Arbeitsvertrags gemäß § 626 BGB im Voraus weder verzicht- noch erheblich erschwerbar und eine gegenteilige Regelung nach § 134 BGB nichtig ist ([X.] 15. März 1991 - 2 [X.] 516/90 - zu II 2 d aa der Gründe; 28. Oktober 1971 - 2 [X.] 15/71 - zu II 2 b der Gründe; 18. Dezember 1961 - 5 [X.] 104/61 - zu 1 der Gründe). Zumindest auf eine erhebliche Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung liefe aber ein Verbot für den Arbeitgeber hinaus, Erkenntnisse aus einer Maßnahme zur elektronischen Anwesenheitserfassung, die auf ein Verhalten hindeuten (sollen), das „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund iSv. § 626 BGB zu bilden, in einen Kündigungsschutzprozess einzuführen. Denn dabei handelt es sich regelmäßig um die zuverlässigsten Erkenntnisquellen (vgl. [X.] 23. August 2018 - 2 [X.] 133/18 - Rn. 27, [X.]E 163, 239).

(cc) Nach alledem kann dahinstehen, ob ein in einer Betriebsvereinbarung bestimmtes Verbot für den Arbeitgeber, Erkenntnisse aus einer - zumal offenen - Maßnahme zur Anwesenheitserfassung in einen Kündigungsschutzprozess einzuführen, die auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers hindeuten, auch unionsrechtswidrig wäre. Dafür dürfte sprechen, dass die [X.] nach ihrem Art. 1 Abs. 1 eine grundsätzlich vollständige [X.]armonisierung der nationalen Rechtsvorschriften zum Schutz personenbezogener Daten sicherstellen soll, und die Mitgliedstaaten bzw. die Betriebsparteien, wenn sie von einer Öffnungsklausel wie derjenigen in Art. 88 Abs. 1 [X.] Gebrauch machen, ihr Ermessen unter den Voraussetzungen und innerhalb der Grenzen der Bestimmungen der [X.] ausüben müssen und deshalb nur Rechtsvorschriften bzw. Kollektivvereinbarungen erlassen dürfen, die nicht gegen den Inhalt und die Ziele der [X.] (ua. Schutz des freien Datenverkehrs) verstoßen. Das betrifft namentlich die in Art. 6 [X.] enthaltenen Vorgaben (vgl. [X.] 30. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]auptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer] Rn. 51, 59, 68 ff. und 79). Der Vorschrift ist es ausweislich ihres Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f aber fremd, dass bestimmte Verarbeitungen von personenbezogenen Daten trotz eines - bei [X.] besonders hohen - berechtigten Interesses des Verantwortlichen ungeachtet einer einzelfallbezogenen Abwägung ausgeschlossen sind. Ebenso erscheint zweifelhaft, ob es sich bei solchen Verwertungsverboten um geeignete und besondere Maßnahmen zur Wahrung ua. der berechtigten Interessen und der Grundrechte der betroffenen Arbeitgeber iSv. Art. 88 Abs. 2 [X.] handelt (vgl. [X.] 30. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]auptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer] Rn. 64).

(4) Mit der Verwertung der betreffenden Bildsequenz im vorliegenden Rechtsstreit ist keine Zweckänderung iSv. Art. 6 Abs. 4 [X.] verbunden. Der maßgebliche abstrakte Zweck der Datenerhebung (Schutz der berechtigten Interessen der [X.] und widrigenfalls Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche) stimmt mit dem Zweck der Datenverarbeitung im vorliegenden Verfahren (Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche) überein (vgl. [X.] in Gola/[X.]eckmann [X.]/BDSG 3. Aufl. Art. 6 [X.] Rn. 135). Selbst wenn eine Zweckänderung vom Eigentums- hin zum Vermögensschutz vorläge, ergibt die - vom nationalen Gericht vorzunehmende (vgl. [X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 48) - Abwägung der wechselseitigen Interessen, dass die Grundrechtspositionen des [X.] aus Art. 7 und Art. 8 [X.] nicht das durch Art. 47 Abs. 2 [X.] garantierte, in [X.] besonders hoch zu bewertende Recht der [X.] auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gegenüber einem - vermeintlich - vorsätzlichen Fehlverhalten ihres Arbeitnehmers überwiegen. Letzteres (Überwiegen der Grundrechtspositionen der [X.]) gilt auch in Bezug auf die Verwertung der Erkenntnisse aus der elektronischen Anwesenheitserfassung.

IV. Der [X.] kann aufgrund der bisher vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht selbst abschließend über den vorrangigen Klageantrag gegen die außerordentliche fristlose Kündigung entscheiden. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO), weil die Beklagte - wie das Arbeitsgericht angenommen hat - mit ihrem Vorbringen im Rechtsstreit aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen wäre, da sie es dem Betriebsrat bei der Anhörung nach § 102 [X.] nicht unterbreitet hatte. Für den vorrangigen Kündigungsvorwurf und die darauf bezogene Einlassung des Gremiums spielt es keine erhebliche Rolle, ob der Kläger sich in der ausliegenden Anwesenheitsliste selbst bestätigt oder eine entsprechende Eintragung durch einen anderen Mitarbeiter veranlasst hat (Rn. 19). Schon gar nicht handelt es sich um zwei verschiedene Kündigungssachverhalte.

V. Die damit erforderliche Zurückverweisung umfasst den Antrag gegen die ordentliche Kündigung, den [X.] der [X.] und den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten [X.]. Dagegen ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Erteilung eines qualifizierten [X.] rechtskräftig abgeschlossen (Rn. 12).

VI. Für das fortgesetzte Berufungsverfahren sind folgende weitere [X.]inweise veranlasst:

1. Das [X.] wird zunächst über den vorrangigen Antrag gegen die außerordentliche Kündigung vom 5. Oktober 2019 zu befinden haben, die - ungeachtet der weiteren von der [X.] angeführten Kündigungssachverhalte, denen entgegen der Annahme des Berufungsgerichts indes nicht teilweise schon die „An-sich-Eignung“ iSd. zweistufigen Prüfung des wichtigen Grundes abgesprochen werden kann - schon durchgreifen dürfte, wenn davon auszugehen sein sollte, der Kläger habe die Mehrarbeitsschicht am 2. Juni 2018 in der Absicht überhaupt nicht geleistet, sie gleichwohl von der [X.] vergütet zu bekommen, und/oder habe in entsprechender Absicht das Erscheinen eines Kollegen vorgespiegelt (Rn. 16).

a) Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass das Vorbringen der [X.] zum Erschleichen der Vergütung für die Mehrarbeitsschicht am 2. Juni 2018 durch den Kläger nach dessen bisheriger Einlassung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, weil er es weder ausreichend substantiiert bestritten hat (Rn. 18 ff.) noch zu seinen Gunsten ein Sachvortragsverwertungsverbot eingreift (Rn. 23 ff.).

b) Um der ihn treffenden sekundären Darlegungslast zu genügen, müsste der Kläger sich zunächst festlegen, ob er am 2. Juni 2018 zwar das Werksgelände vor Schichtbeginn verlassen, es jedoch ebenfalls noch vor Schichtbeginn „unbemerkt“ wieder betreten haben, oder ob er durchgängig auf dem Werksgelände geblieben sein möchte. Der [X.] obläge sodann (nur) der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. [X.] 16. Dezember 2021 - 2 [X.] 356/21 - Rn. 31 f.).

c) Sollte der Kläger behaupten, er sei durchgängig auf dem Werksgelände verblieben, hätte das [X.] nach §§ 371 ff. ZPO Beweis durch Inaugenscheinnahme der inkriminierten, keinem Verwertungsverbot unterliegenden (Rn. 23 ff.) Bildsequenz aus der Videoüberwachung an [X.] zu der gegenteiligen Behauptung der [X.] zu erheben, der Kläger habe das Gelände vor Schichtbeginn wieder verlassen. Sollte sich dies erweisen, wäre schon deshalb davon auszugehen, dass die Darstellung der [X.] zum Kündigungsvorwurf (Nichtableisten der Schicht in Täuschungsabsicht) zutrifft. Der Kläger könnte sich nicht in prozessual zulässiger Weise dahin einlassen, er habe das Werksgelände nicht verlassen; sollte er es doch verlassen haben, habe er es noch vor Schichtbeginn wieder betreten.

d) Sollte der Kläger nach der Zurückverweisung substantiiert darlegen, dass er das Werksgelände zwar zunächst wieder verlassen, es aber „unbemerkt“ noch vor Schichtbeginn - wann, durch welchen Eingang? - wieder betreten und sodann - nach rechtzeitigem Erreichen der Gießerei? - ordnungsgemäß gearbeitet habe, wird das [X.] - ohne dass es auf die von der [X.] vorgelegte Bildsequenz aus der Videoüberwachung an [X.] ankäme - nach § 286 Abs. 1 ZPO zu würdigen haben, ob es die Behauptung der [X.] für erwiesen erachtet, der Kläger habe das Werksgelände am 2. Juni 2018 nicht wieder betreten. Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass für eine Überzeugungsbildung iSd. § 286 Abs. 1 ZPO ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit genügt, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Das Gericht muss ggf. begründen, warum es [X.] nicht überwinden konnte. Insbesondere darf es das Nichterreichen eines ausreichenden Grads an Gewissheit nicht allein darauf stützen, es seien andere Erklärungen theoretisch denkbar (vgl. [X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] 442/19 - Rn. 62, [X.]E 171, 66). Dementsprechend wird sich das [X.] die volle Überzeugung iSd. Vorbringens der [X.] ggf. auch allein dadurch verschaffen können, dass es das gegenteilige Vorbringen des [X.] zum Wiedereintritt durch den [X.]aupteingang zwar für ausreichend substantiiert, aber für nicht glaubhaft, weil jeder inneren Wahrscheinlichkeit entbehrend, erachtet (vgl. [X.] 22. November 1994 - [X.] - zu II f der Gründe). In diesem Zusammenhang könnte es auch eine Rolle spielen, wenn der Kläger des vorliegenden Rechtsstreits sowie die Kläger der vom [X.] am selben Tag entschiedenen Parallelverfahren - 2 [X.] 296/22 und 2 [X.] 298/22 - das Werksgelände zwar in kurzen Abständen vor Beginn der Mehrarbeitsschicht durch [X.] verlassen haben, es aber jeweils „unbemerkt“ rechtzeitig durch ein anderes [X.] wieder betreten haben wollen.

e) Sollte der Kläger substantiiert dartun, dass er das Werksgelände vor Schichtbeginn durch ein Drehkreuz wieder betreten haben möchte, wären die Behauptung und ggf. ein entsprechender Beweisantritt der [X.] prozessual beachtlich, dass dies nach der elektronischen Anwesenheitserfassung und der Videoüberwachung ausgeschlossen werden kann. Es stellt bereits keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des [X.] dar, wenn er von einer Überwachungsmaßnahme nicht erfasst wurde. Auch war mit der elektronischen Anwesenheitserfassung und einer offenen Videoüberwachung an den [X.]en zum Werksgelände keine schwerwiegende Grundrechtsverletzung verbunden (Rn. 34, 37 ff.).

f) Überdies wird das [X.] zu beachten haben, dass der Kläger bislang das Vorbringen der [X.] nicht ausreichend bestritten hat, er habe am 2. Juni 2018 zunächst den [X.] eines Kollegen vor das Kartenlesegerät an [X.] zum Werksgelände gehalten, um auch dessen Erscheinen zur Ableistung der Mehrarbeitsschicht vorzutäuschen (Rn. 22), was schon für sich genommen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen dürfte. Auch insoweit greift weder auf [X.] noch ggf. auf [X.] ein Verwertungsverbot zugunsten des [X.] ein (Rn. 23 ff.).

g) Das [X.] wird nicht aufklären müssen, ob bei der Einrichtung der Videoüberwachung - soweit es auf die daraus gewonnenen Erkenntnisse überhaupt ankommen sollte - Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats missachtet wurden. Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 und § 77 [X.] gebietet ein Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht, wenn die Verwertung der Information bzw. des Beweismittels - wie hier - nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist (vgl. [X.] 20. Oktober 2016 - 2 [X.] 395/15 - Rn. 36, [X.]E 157, 69; 22. September 2016 - 2 [X.] 848/15 - Rn. 44, [X.]E 156, 370).

h) Falls das [X.] zwar nicht von einer „Tat“ durch den Kläger überzeugt sein, aber einen entsprechenden dringenden Verdacht bejahen sollte, wäre zu prüfen, ob der Kläger - wofür alles spricht - dazu ordnungsgemäß angehört worden ist (zu den Anforderungen vgl. [X.] 25. April 2018 - 2 [X.] 611/17 - Rn. 31 f.).

i) Schließlich wäre ggf. zu erörtern, ob die Beklagte die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und den Betriebsrat - wofür entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts alles spricht - ordnungsgemäß iSv. § 102 Abs. 1 [X.] zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört hat.

2. Sollte das Berufungsgericht dem [X.]auptantrag gegen die außerordentliche fristlose Kündigung vom 5. Oktober 2019 stattgeben, fiele der unechte [X.]ilfsantrag gegen die ordentliche Kündigung vom 9. Oktober 2019 zur Entscheidung an. Insofern wird ggf. zu beachten sein, dass die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB für eine ordentliche Tat-, aber auch Verdachtskündigung nicht gilt (vgl. [X.] 31. Januar 2019 - 2 [X.] 426/18 - Rn. 31, [X.]E 165, 255).

3. Falls das [X.] dem gegen die ordentliche Kündigung gerichteten unechten [X.]ilfsantrag ebenfalls stattgeben sollte, fiele der von der [X.] zweitinstanzlich zulässigerweise zu Protokoll gestellte [X.] nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Entscheidung an. Zwar spricht vieles dafür, dass die Beklagte die darauf bezogene Begründung nicht wirksam in das Verfahren eingeführt hat. Die Antragsbegründung hat sie weder zu Protokoll des Berufungsgerichts gegeben noch in einem gemäß § 46g Satz 1 ArbGG als elektronisches Dokument (dazu [X.] NJW 2023, 1681, 1683) bei Gericht eingegangenen Schriftsatz ausgeführt. Dies bedarf indes keiner Entscheidung. Die Beklagte kann ihren den [X.] begründenden, bisher nur im Termin übergebenen ([X.] im fortgesetzten Berufungsverfahren elektronisch einreichen. Der [X.] dürfte sich als erfolgreich erweisen, wenn der dazu zweitinstanzlich und im Revisionsverfahren von der [X.] gehaltene Vortrag zum wahrheitswidrigen Prozessvorbringen des [X.] unstreitig bleibt oder bewiesen wird.

4. Schließlich wird das [X.] nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf eine Klarstellung hinzuwirken haben, ob der Kläger den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten [X.] tatsächlich nur für den - nicht eingetretenen (Rn. 12) - Fall des Unterliegens mit dem Antrag auf Erteilung eines qualifizierten [X.] oder vielmehr für den Fall des Unterliegens mit einem der Kündigungsschutzanträge oder gegen den [X.] der [X.], also der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zur Entscheidung gestellt hat.

5. Bei der Kostenentscheidung für die erste Instanz wird das [X.] - auch dann, wenn es die Berufung der [X.] insgesamt zurück- und ihren im zweiten Rechtszug gestellten [X.] abweisen sollte - zu beachten haben, dass der Kläger einen zunächst gestellten allgemeinen Feststellungsantrag zurückgenommen (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) und das Arbeitsgericht darüber hinaus zwei vermeintliche weitere allgemeine Feststellungsanträge rechtskräftig als unzulässig abgewiesen hat. Diese „Anträge“ mögen den Gebührenstreitwert für die erste Instanz nicht erhöht haben. Doch bedeutet dies nicht, dass sich die teilweise Klagerücknahme bzw. Klageabweisung nicht kraft Bildung eines fiktiven Kostenstreitwerts zulasten des [X.] auswirken müsste (vgl. [X.] NZA 2019, 65, 71). [X.]insichtlich des zurückgenommenen Antrags könnte anderes gelten, wenn es sich - wofür vieles spricht - nicht um einen [X.]aupt-, sondern einen unechten [X.]ilfsantrag gehandelt haben sollte. Zudem wird das Berufungsgericht über die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens und der Revision zu entscheiden haben.