Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2004, Az. III ZR 215/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 24. Juni 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]R: ja

BGB §§ 276 [X.], 427, 839 A, Fc; [X.] § 111 Abs. 2
Pflichtverletzungen der Bediensteten eines als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfaßten Mitglieds der [X.] und der Verbände der Ersatzkassen bei den [X.] über den Abschluß eines einheitlichen Versorgungsvertrages mit [X.] können Schadensersatz-ansprüche nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 [X.] wie auch aus c.i.c. gegen [X.] Körperschaft begründen.

[X.], Urteil vom 24. Juni 2004 - [X.]/03 - OLG München

LG München I - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Teil- und Grundurteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 10. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin betrieb seit den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts in einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks- und Gebäudekomplex in [X.]eine Rehabilitationsklinik ("Klinik W.

"; im folgenden: [X.]), die über 256 Appartements verfügte und der unter anderem Patienten der ge-setzlichen Krankenkassen und der Rentenversicherungsträger zugewiesen wurden. 1990 verpachtete die Klägerin das Gebäude zum weiteren Klinikbe-trieb an die [X.], wobei die Pächterin sich verpflichtete, für den Fall einer Vertragsbeendigung der Klägerin zu ermöglichen, in die be-stehenden Geschäftsbeziehungen mit den Belegern des Hauses einzutreten. - 3 -

Der Geschäftsführer der Pächterin betrieb in einem Nachbargebäude unter der Firma [X.] bereits eine andere Reha-Klinik (im [X.]: [X.]) und errichtete später in räumlicher Nähe dazu noch eine weitere (im folgenden: [X.]). Im Juli 1998 meldeten die Klinik B. [X.] GmbH, die [X.] und eine weitere zur "[X.]" gehörende GmbH Vergleich an. Der [X.], Rechtsan-walt [X.], erarbeitete ein Fortführungskonzept für eine "Auffanggesell-schaft". Dieses Konzept sah, wie den Vertretern der [X.] (im folgenden: [X.]) - darunter auch An-gestellte der beklagten [X.] - spätestens Ende Oktober 1998 durch zusätzliche Erläuterungen des [X.]s offenbar wurde, einen Klinikbetrieb nur noch in den - von der Hauptgläubigerin zu Eigentum zu übernehmenden und an die Auffanggesellschaft zu verpach-tenden - Häusern 2 und 3 vor, während im [X.] keine Patienten mehr be-handelt werden sollten; dementsprechend kündigte [X.]

nach der Eröff-nung des [X.] als Konkursverwalter den Pachtvertrag der [X.]GmbH mit der Klägerin zum 31. März 1999.

Als wesentlichen Bestandteil des Fortführungskonzepts nannte [X.] die "Bereinigung der Bettenkapazität am Standort [X.]

" durch Abschluß eines neuen Versorgungsvertrages zwischen der Auffanggesellschaft und den [X.] über insgesamt 400 Betten. Durch [X.] der [X.] vom 15. und 16. September 1998 wurde ihm auch ein Versor-gungsvertrag "in Aussicht gestellt" bzw. "zugesichert"; allerdings erklärte die [X.] unter dem 26. Oktober 1998 gegenüber [X.], mehrfach darauf hin-gewiesen zu haben, daß der Standort [X.] als Einheit betrachtet werden - 4 -

könne und ein Fortführungskonzept sich daher auf alle drei Gebäude beziehen müsse.

Mit - am 28. September 1998 eingegangenem - Schreiben vom 24. Sep-tember 1998 an ein [X.]-Mitglied wandte sich der Geschäftsführer der Kläge-rin gegen die Planung, in Zukunft keine Patienten mehr im [X.] zu [X.], sondern alle den beiden anderen Häusern zuzuweisen: Das würde für [X.] das "Aus" bedeuten. [X.] man einen Bedarf von 400 Betten zugrunde, biete sich eine Verteilung der Zuweisungen von "47 % zu 53 %" (gemeint: 188 für [X.], 212 für Häuser 2 und 3) an. In einem weiteren Schreiben vom 28. Oktober 1998 an das [X.], das der [X.] bei einer Besprechung am 30. Oktober 1998 im [X.] eröffnet wurde, beschrieb der Geschäftsführer der Klägerin deren ei-genes Konzept "zur Fortführung des [X.] nach Ausscheiden der Pächterin [X.]". Darin bot die Klägerin unter der Vorausset-zung, daß sie mit der Zuweisung von 180 Patienten im Schnitt rechnen könne, die Fortführung des [X.] im [X.] ab der faktischen Beendigung des Pachtverhältnisses und der Beendigung der Dienstverhältnisse der [X.] an; die Klägerin werde die von der Pächterin eingebrachten Gegen-stände entsprechend dem Pachtvertrag übernehmen und ebenso, soweit unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten vertretbar, das Personal der Pächte-rin. [X.] verteidigte bei der Besprechung vom 30. Oktober 1998 sein Kon-zept; er erklärte, wenn der realistische Kapazitätsbedarf auf die drei Häuser in [X.] verteilt würde, ergebe sich wiederum voraussichtlich nur eine [X.] von ca. 50%; damit sei die Unwirtschaftlichkeit eines Weiterbe-triebs für die Zukunft vorgezeichnet. Die Vertreter der [X.], unter maßgebli-cher Beteiligung eines Vertreters der [X.], erklärten, daß es keinen Ver-- 5 -

sorgungsvertrag über zusätzliche Kapazitäten geben werde, die über die 400 Betten hinaus gingen, welche für den gegenüber dem Konkursverwalter in Aussicht gestellten Versorgungsvertrag vorgesehen seien; wenn die [X.] die einzige Chance sei, den Rehabetrieb in [X.] aufrecht zu erhalten, stünden die Krankenkassen zu dieser Konzeption.

Nach weiteren vergeblichen Eingaben stellte die Klägerin am 13. Januar 1999 bei der [X.] einen förmlichen Antrag auf Abschluß eines Versorgungs-vertrages für mindestens 188 Patienten. Die [X.] forderte die Klägerin auf, den "Bedarf zum [X.] bzw. der Weiterführung eines Versorgungsver-trages nachzuweisen". Mit Bescheid vom 3. Januar 2000 lehnte die [X.] den Antrag der Klägerin auf Abschluß eines Versorgungsvertrages ab; sie begrün-dete dies mit dem fehlenden Bedarf in [X.] für die geplanten medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen. Über den von der Klägerin gegen den Bescheid eingelegten Widerspruch ist noch keine Entscheidung ergangen. Zwischenzeit-lich - am 3./9. Februar - 1999 hatte die [X.] mit der am 25. Januar 1999 im Handelsregister eingetragenen B. K. [X.]

GmbH & Co. KG ([X.]) drei Versorgungsverträge über 270 Betten für Vorsorge, [X.] und Anschlußbehandlung, über 100 Betten für neurologische [X.] und 30 Betten für geriatrische Rehabilitation mit Wirkung ab 1. April 1999 geschlossen.

Das [X.], das die Klägerin am 30. März 1999 wieder in Besitz nahm, stand in der Folgezeit leer.

Die Klägerin nimmt die Beklagte als eines der Mitglieder der [X.] auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c) bzw. - 6 -

aus Amtspflichtverletzung in Anspruch. Das [X.] hat die auf Zahlung von 5.680.692,09 DM (= 2.904.491,75 •) und - soweit hier von Interesse - auf die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der [X.] wegen der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages zum 1. April 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für begründet erklärt, festgestellt, daß die Beklagte der Klä-gerin [X.] weiteren Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin dadurch ent-standen ist oder in Zukunft noch entstehen wird, daß die Beklagte gemeinsam mit den anderen Mitgliedern der [X.] den Abschluß eines ab dem 1. Juni 1999 wirksamen Versorgungsvertrages verweigert hat, und die Sache zur [X.] über den Betrag des Zahlungsanspruchs an das [X.] zurück-verwiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der [X.].

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

[X.]

Das Berufungsgericht bejaht dem Grunde nach eine Schadensersatz-pflicht der [X.] als Gesamtschuldnerin mit den übrigen, nicht mitverklag-ten Mitgliedern der [X.] aus c.i.c. und wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 [X.]). Es ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des [X.] der Auffassung, die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer - 7 -

Abwicklung einen Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages gemäß § 111 [X.] gehabt, auf dessen Grundlage der Klägerin ab 1. Juni 1999 ein (Neu-) Betrieb der Klinik [X.]im [X.] möglich gewesen wäre. Dafür, daß die [X.] einen solchen Vertragsabschluß verweigerte, hafte die Beklagte als Mitglied der [X.] gesamtschuldnerisch. [X.] sei die Ablehnung unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" gewesen (Hinweis auf [X.], 294), aber auch wegen des gesamten, eindeutig auf eine Verschleppung des [X.] der Klägerin angelegten Verfahrens; nie habe eine ernsthafte sachliche Prüfung, etwa im Sinne eines Leistungsvergleichs des Konzepts der Klägerin gegenüber dem - von Anfang an favorisierten - Konzept des Konkursverwalters stattgefunden. Die maßgeblichen Zulassungserfordernisse für einen Versor-gungsvertrag ("Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit") habe die Klägerin hinreichend dargetan; soweit noch etwas gefehlt habe, hätte die [X.] ihr [X.] keine Gelegenheit zur Beseitigung angeblicher Mängel gegeben. Die Bediensteten der [X.] hätten auch - abgesehen davon, daß es im Rahmen des Vorwurfs der c.i.c. Sache der [X.] gewesen wäre, sich in subjektiver Hinsicht zu entlasten, was sie nicht könne - im Sinne des Amtshaftungsrechts schuldhaft gehandelt. Die Rechtsprechung des [X.] über die Unmaßgeblichkeit der Notwendigkeit eines Bedarfs sei damals absehbar ge-wesen, bereits in früheren Urteilen des [X.] sei jedenfalls ein konkreter Bedarfsplan gefordert worden, an dem es hier gefehlt habe; die Be-diensteten der [X.] hätten sich dagegen mit der Rechtslage überhaupt nicht auseinandergesetzt, insbesondere nicht damit, daß das Bundessozialge-richt bereits in einem Urteil vom 19. November 1997 verfassungsrechtliche Be-denken gegen eine Bedarfsprüfung geäußert und zumindest folgendes gefor-dert habe: Eine nachprüfbare Darstellung des vorhandenen Bedarfs; eine Be-darfsplanung, nach der losgelöst vom Einzelfall die gegenwärtige und zukünfti-- 8 -

ge Bedarfssituation im Vorsorge- und Rehabilitationsbetrieb nachprüfbar ge-wesen wäre; eine Regelung des Auswahlverfahrens in einer dem Grundgesetz angemessenen Weise.

Anderweitige Ersatzansprüche im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bestünden nicht.

Der [X.] sei auch nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Insbesondere sei nicht, wie vom [X.] angenommen, der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zur Verhinderung eines Vertragsabschlusses zwischen [X.] und der "Auffangge-sellschaft" ein geeigneter Rechtsbehelf gewesen; auch deshalb, weil durch die Verhinderung jenes Vertragsabschlusses die Klägerin ihr Ziel, einen eigenen Versorgungsvertrag abzuschließen, nicht erreicht hätte. Die Nichterhebung einer Untätigkeitsklage mit dem Ziel des Abschlusses eines Vertrages sei der Klägerin angesichts der langen Verfahrensdauer, mit der sie hätte rechnen müssen, nicht vorwerfbar.

Das Berufungsgericht hat auch die weiteren Voraussetzungen eines Grundurteils bejaht: Es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, daß die Klägerin infolge des Verschuldens der [X.] bei den Vertragsverhandlun-gen bzw. der Amtspflichtverletzung einen Schaden in irgendeiner Höhe erlitten habe. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, daß sich bei der erforderlichen, um-fangreichen Beweiserhebung zur Höhe des Schadens herausstelle, daß eine Fortführung des [X.] für die Klägerin zu einer höheren wirtschaftli-chen Einbuße geführt hätte als der jetzige Leerstand des [X.]. Dies sei aber relativ unwahrscheinlich. Zwar sei ein Sachverständiger in einem Par-- 9 -

allelverfahren zum Ergebnis gelangt, die Klinik [X.]

hätte für den Fall ihrer Fortführung negative Jahresergebnisse gehabt. Der Klägerin sei aber zu-zugeben, daß diese Beurteilung ganz überwiegend auf dem - unrichtigen - An-satz einer Pachtzahlung für [X.] beruht habe. Für die Klägerin wäre es schon rein rechnerisch gegenüber dem Ist-Zustand vorteilhafter, wenn der [X.] nur die Unterhaltskosten für das Gebäude erwirtschaftet hätte, zumal ein leer stehendes Gebäude mit der [X.] trotz regelmäßiger Beheizung und Kontrolle verkomme. Der Klägerin seien zudem durch die Schließung des [X.]s mit Sicherheit abgrenzbare zusätzliche Kosten entstanden.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

I[X.]
1. Die Krankenkassen dürfen medizinische Leistungen zur Vorsorge oder Rehabilitation einschließlich der [X.], die eine stationäre Behandlung, aber keine Krankenhausbehandlung erfordert, nur in Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen erbringen lassen, mit denen ein Versor-gungsvertrag besteht (§ 111 Abs. 1 [X.]). Die (einheitlichen) [X.] werden von den Landesverbänden der Krankenkassen und den [X.] der Ersatzkassen gemeinsam mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen abgeschlossen (Abs. 2). Mit dem Versorgungsvertrag wird die Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung für die Dauer des Vertrags - ohne Anspruch auf Belegung - zur Versorgung der Versi-cherten mit stationären medizinischen Leistungen zur Vorsorge oder [X.] zugelassen (Abs. 4 Satz 1). - 10 -

2. Die Revision macht geltend, da der Abschluß von Versorgungsverträgen eine gesetzliche Aufgabe darstelle, die von der [X.] und den anderen Mitgliedern der [X.] gemeinsam und einheitlich zu erfüllen sei, könnten diese notwendigerweise auch wegen etwaiger Pflichtverletzungen, die in [X.] mit dem Abschluß solcher Verträge oder ihrer Verweigerung begangen worden seien, nur gemeinsam und einheitlich in Anspruch genommen werden. Die Klägerin hätte deshalb, um ihr prozessuales Ziel zu erreichen, von [X.] sämtliche Mitglieder der [X.] als notwendige Streitge-nossen verklagen müssen.

Dies trifft weder in materiell-rechtlicher noch in prozessualer Hinsicht zu. Bei den [X.]en im Sinne des Sozialgesetzbuchs (vgl. § 219 [X.], § 94 Abs. 2-4 [X.] X) handelt es sich um freiwillige [X.] mehrerer juristischer Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks. Sie sind Institutionen des Privat-rechts und keine öffentlich-rechtlichen Zweckverbände (Freund in: [X.]/[X.]/3 § 94 Rn. 5 m.w.N.). Daß im Streitfall die [X.] als eigenständiges Rechtssubjekt organisiert ist, wird nicht vorgetragen. Infolgedessen haften die Mitglieder der [X.], da sie den Abschluß eines Versorgungs-vertrages nach § 111 [X.] nur gemeinsam durchführen können, für ([X.] Pflichtverletzungen als Gesamtschuldner (vgl. §§ 421, 427 BGB). Damit ist auch die Passivlegitimation der [X.] gegeben. Die deliktische Haftung der [X.] wegen eines Fehlverhaltens ihrer Bediensteten ergibt sich, da es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, [X.] aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 [X.].
- 11 -

Bei Klagen gegen einen oder mehrere Gesamtschuldner handelt es sich auch nicht um einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO; [X.]/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 62 Rn. 10).

II[X.]
1. Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht als Anspruchs-grundlagen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] sowohl die Grundsätze für das Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) als auch die Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 [X.]) in Betracht [X.] hat.

a) Für § 839 BGB i.V.m. Art. 34 [X.] steht dies von vornherein außer Frage; auch die Revision erhebt gegen diese Anspruchsgrundlage als Prü-fungsmaßstab keine Einwendungen. Versorgungsverträge nach § 111 [X.] sind (statusbegründende; vgl. § 111 Abs. 4 Satz 1 [X.]) öffentlich-rechtliche Verträge ([X.], 243; [X.], Der Versorgungsvertrag nach dem [X.] mit Krankenhäusern und Rehabilitationseinrichtungen Rn. 46). Die Mitglieder der [X.] handelten also im Zusammenhang mit der Prüfung und Entscheidung über einen solchen Vertrag (schlicht) hoheitlich. Die die hierbei tätigen Bedien-steten treffenden Pflichten waren mithin Amtspflichten, die auch - in Richtung auf denjenigen, der den Abschluß eines Vertrages wünschte - drittgerichtet im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB sein konnten.

b) Grundsätzlich sind aber auch die im Bereich des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze über eine Haftung wegen Verschuldens beim Ver-- 12 -

[X.] (c.i.c.) auf Verhandlungen anwendbar, die zum Abschluß einer öf-fentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen Bürger und St[X.]t führen sollen. Die Ausrichtung der öffentlichen Verwaltung auf das Gemeinwohl schließt einen vermögensrechtlichen Ausgleich von [X.] nicht aus (Senat [X.]Z 71, 386, 392 ff; Urteil vom 3. Oktober 1985 - [X.]/84 - NJW 1986, 1109 f).

[X.]) Die Revision verkennt dies zwar nicht, meint aber, hier schließe § 31 [X.] I als eine "sozialgesetzliche lex specialis" eine Heranziehung der genann-ten Grundsätze von vornherein aus. Darin kann ihr jedoch nicht gefolgt werden. Wenn § 31 [X.] I für "Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen dieses Gesetzbuchs" den Vorbehalt des Gesetzes festschreibt, so berührt dies nicht Schadensersatzansprüche gegen Hoheitsträger wegen Pflichtverletzun-gen.

[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Anwendung der Grundsätze der c.i.c. im Streitfall auch nicht deshalb, weil hier nicht bloße Er-satzansprüche in Zusammenhang mit der Anbahnung eines [X.] in Rede stehen, sondern die Klägerin Schadensersatz wegen der [X.] des Abschlusses eines Vertrages verlangt. Die Rechtsfolge einer c.i.c. muß sich nicht im Ersatz eines [X.] erschöpfen (vgl. Pa-landt/[X.], [X.]. § 311 Rn. 56 ff). So kann etwa bei c.i.c. im Rah-men einer öffentlichen Ausschreibung ein Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse bestehen, wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist und der Bewerber nachweist, daß er bei ordnungsgemäßer Abwicklung den Auftrag erhalten hätte oder hätte erhalten müssen (vgl. [X.]Z - 13 -

120, 281, 284 f; 139, 259; [X.], Urteil vom 5. November 2002 - [X.]/00 - [X.], 1379; [X.]/[X.] [X.]O § 311 Rn. 40).

Dem hält die Revision zwar entgegen, eine Gleichstellung des [X.] nach dem [X.] mit dem vom Wettbe-werbsgedanken geprägten Vergaberecht der §§ 97 ff [X.] sei verfehlt. Es ist jedoch nicht zu übersehen, daß auch die Interessenten für (öffentlich-rechtliche) Versorgungsverträge als Leistungsanbieter in einem Wettbewerb stehen können. Auch wenn und soweit das nationale [X.]recht ([X.] und UWG) auf die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern nicht (mehr) anwendbar sein sollte (in diesem [X.] [X.], 95, 99; BSG NJW-RR 2002, 1691, 1693 f; offengelassen von [X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.] - [X.], 1188 f), so sind die Leistungsanbieter gegen sie [X.] bzw. diskriminierendes [X.] der Krankenkassen jedenfalls durch Art. 3 und 12 [X.] geschützt, ohne daß es im vorliegenden Zusammenhang darauf ankommt, ob und inwieweit die von der Zivilrechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Untersagung unlauteren [X.] von seiten der Krankenkassen in vollem Umfang auf die nunmehr ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen übertra-gen werden können (vgl. [X.], 24, 33 f).

Raum für die Anwendung des [X.] c.i.c. ist danach nicht nur bei öffentlichen Ausschreibungen der Verwaltung (vgl. dazu [X.]/[X.] [X.]O § 311 Rn. 40), sondern auch im Rahmen einer "Bewerbung" einer [X.] oder Rehabilitationseinrichtung um einen (öffentlich-rechtlichen) Versor-gungsvertrag bei den Landesverbänden der Krankenkassen. Der Hinweis der Revision darauf, daß das Sozialgesetzbuch die Kriterien für die Auswahl unter - 14 -

den nach dem Gesetz geeigneten Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen unmittelbar selbst bestimme, läßt dies unberührt.

[X.]) Entgegen der Auffassung der Revision steht einer Haftung der [X.] nach den Grundsätzen der c.i.c. auf (ausnahmsweise) Ersatz des [X.] auch nicht entgegen, daß nach der Rechtsprechung des [X.] die Ablehnung der [X.] und der Verbände der Ersatzkassen einen Versorgungsvertrag abzuschließen, als Verwaltungsakt zu werten ist ([X.], 233, 235; 81; 189, 190). Diese Beson-derheit könnte [X.]falls dann bedeutsam sein, wenn dieser ablehnende Be-scheid bestandskräftig geworden wäre. Das ist nicht der Fall.

Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, zwi-schen den Parteien hätten zu keinem [X.]punkt Verhandlungen stattgefunden, greift nicht durch.

Das Berufungsgericht stellt in tatrichterlich einwandfreier Würdigung fest, daß die Klägerin und die [X.] zumindest ab Ende Oktober 1998 in [X.]en über den Abschluß eines Versorgungsvertrages eingetreten waren und daß die Klägerin trotz der ablehnenden Stellungnahme des Direktors [X.]der [X.] bei der Besprechung am 30. Oktober 1998 (weiterhin) davon ausgehen durfte, daß sie sich mit der [X.] in ernsthaften Verhandlun-gen für den Abschluß eines solchen Vertrages befand. Soweit die Revision diese Würdigung als rechtsfehlerhaft beanstandet, versucht sie nur, in revisi-onsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung der Vorgänge anstelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Verfahrensfehler des Berufungsgerichts zeigt sie nicht auf. Sie setzt sich auch nicht damit auseinander, daß die [X.] - 15 -

den förmlichen Antrag der Klägerin auf Vertragsabschluß vom 13. Januar 1999 keineswegs - wie es nach dem Verständnis der Revision nahegelegen hätte - sofort klar und deutlich (förmlich) abgelehnt, sondern sich in der Folgezeit hin-haltend verhalten hat und erst Anfang des Jahres 2000 zu einer ablehnenden Entscheidung gelangt ist.

2. Das Berufungsgericht hat die Verfahrensweise der [X.] bzw. der für diese tätig gewordenen Bediensteten der [X.] gegenüber der Klägerin mit Recht - sowohl unter dem Gesichtspunkt der c.i.c. als auch dem der [X.] - als pflichtwidrig beurteilt.

a) Zwar bestimmt § 109 Abs. 2 Satz 1 [X.] für Versorgungsverträge mit Krankenhäusern ausdrücklich, daß ein Anspruch auf Abschluß eines Ver-sorgungsvertrages nicht besteht. Auch trifft es zu, daß diese Bestimmung ent-sprechend auf Versorgungsverträge mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrich-tungen anwendbar ist (vgl. [X.] in: [X.]/Haines [X.] § 111 Rn. 21). Der sachliche Gehalt der Regelung in § 111 Abs. 2 [X.] wird aber - ähnlich wie in § 109 Abs. 2, 3 [X.] für Versorgungsverträge mit Krankenhäusern - in der sozialrechtlichen Praxis, insbesondere auch von den Sozialgerichten, da-hin verstanden, daß ein Vertragsabschluß auf seiten der [X.] nur dann abgelehnt werden kann, wenn es an den im [X.], besonderen personellen und sachlichen Voraussetzungen für einen Ver-tragsabschluß (§ 111 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs. 2 und [X.]) fehlt (vgl. nur [X.], 14; 89, 294, 296; [X.], in GK-[X.] § 111 Rn. 12). Diese Ausle-gung steht ersichtlich in Zusammenhang damit, daß in dem Abschluß eines Versorgungsvertrages nach § 111 Abs. 2 [X.] zugleich die Zulassung zur rehabilitativen Behandlung der Versicherten liegt (§ 111 Abs. 4 Satz 1 [X.]), - 16 -

also eine die Berufsausübung, wenn nicht die Berufswahl, berührende Rege-lung (Art. 12 [X.]).

b) Voraussetzung für den Abschluß eines Versorgungsvertrages ist nach § 111 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zunächst, daß die betreffenden Vorsorge- oder [X.]seinrichtungen die Anforderungen des § 107 Abs. 2 [X.] erfüllen. Daß dieses Kriterium erfüllt war, d.h. der von der Klägerin im Hause 1 ins Auge gefaßte Klinikbetrieb eine Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung im Sinne des § 111 Abs. 1 [X.] betraf, steht außer Streit. Weiteres Erfordernis war, daß die betreffenden Einrichtungen für eine "bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung" der Versicherten notwendig waren (§ 111 Abs. 2 [X.] [X.]).

[X.]) Dabei bedarf jedoch nach der Rechtsprechung des Bundessozialge-richts das Kriterium der "Bedarfsgerechtigkeit" für den Bereich der Rehabilitati-onseinrichtungen - anders als für den [X.], für den das Gesetz an sich ausdrücklich dieselben Kriterien ("bedarfsgerecht", "leistungsgerecht" und "wirtschaftlich") nennt (§ 109 Abs. 3 Satz 1 [X.]) - einer verfassungs-konformen einengenden Auslegung: Die Krankenkassen haben nach dem Sinn und Zweck des § 111 Abs. 2 [X.] lediglich für die erforderliche Mindestaus-stattung der betroffenen Region mit stationären Rehabilitationseinrichtungen zu sorgen. Sie haben hingegen nicht die Aufgabe und das Recht, Obergrenzen bei der flächendeckenden Versorgung mit solchen Einrichtungen festzulegen. Anders als im [X.] gebietet § 111 Abs. 2 Satz 1 [X.] im [X.]sbereich nur den Abschluß von Versorgungsverträgen mit [X.] zur Mindestversorgung notwendigen Einrichtungen, ohne zugleich - wie in § 109 Abs. 3 Satz 1 [X.] ("darf nicht") - den Abschluß zu einem Überangebot füh-- 17 -

render zusätzlicher Versorgungsverträge zu untersagen. Der entscheidende Gesichtspunkt liegt für das [X.] darin, daß eine Bedarfszulas-sung im Bereich der Rehabilitation (jedenfalls) eine Berufsausübungsregelung enthielte, die nicht von durchgreifenden Gemeinwohlbelangen getragen würde: Auch die Gemeinwohlaufgabe der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kran-kenversicherung könne die Verhinderung eines Überangebots durch Bedarfs-zulassung nicht rechtfertigen. Der Einwand, nach den Erfahrungen der [X.] sei zu gewärtigen, daß jedes neue Angebot von [X.] erst eine Nachfrage auslöse, treffe zwar auf Vertragsärzte und Kran-kenhäuser zu, nicht aber auf Rehabilitationseinrichtungen. Es handele sich bei der stationären medizinischen Rehabilitation um eine Ermessensleistung (§ 40 Abs. 2 [X.]), bei der die Krankenkassen nach den medizinischen Erforder-nissen des Einzelfalls Art, Dauer, Umfang, Beginn und Durchführung der Lei-stungen sowie die zuständige Rehabilitationseinrichtung nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmten und die zudem in der Regel auf drei Wochen begrenzt sei; die Krankenkassen hätten es damit weitgehend selbst in der Hand, daß die Kostenentwicklung in diesem Bereich im angemessenen Rahmen bleibe ([X.], 294 m. Anm. [X.] Krankenhaus 2004, 2; vgl. auch [X.], 14; [X.], 189, 196 f).

[X.]) Die Beanstandungen, die die Revision gegen diese Rechtsprechung des [X.] erhebt, geben dem Senat keine Veranlassung, in dieser Frage einen anderen Standpunkt einzunehmen. Er schließt sich viel-mehr dem [X.] an.

Die Bewerbung der Klägerin um einen Versorgungsvertrag nach § 111 [X.] durfte danach nicht unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" abgelehnt - 18 -

werden. Die weiteren Kriterien "leistungsgerecht" und "wirtschaftlich" waren, wie das Berufungsgericht tatrichterlich einwandfrei feststellt, in der Person der Klägerin gegeben. Gegen diese Feststellung erhebt die Revision zwar Einwän-de, bei denen es sich jedoch der Sache nach wiederum nur um eine revisions-rechtlich unbeachtliche eigene Würdigung der Revision handelt. Daß die [X.] hierzu seinerzeit überhaupt konkrete Prüfungen vorgenommen hätte, läßt sich dem [X.] nicht entnehmen.

c) Bereits hiernach erweist sich die Beurteilung des Berufungsgerichts als richtig, daß die [X.] den Abschluß eines Versorgungsvertrages mit der Klägerin nicht hätte ablehnen dürfen.

Es kommt daher nicht mehr entscheidend darauf an, ob, wie das [X.] weiter ausführt, die Behandlung des Antrags der Klägerin, durch Abschluß eines Versorgungsvertrages als Rehabilitationseinrichtung zugelas-sen zu werden, durch die [X.] der Krankenkassenverbände in [X.] auch dann pflichtwidrig war, wenn es auf einen "Bedarf" angekommen wäre, und man zusätzlich noch darüber hinwegsieht, daß eine Bedarfsplanung, wie sie in dem Urteil des [X.] vom 19. November 1997 ([X.], 189, 197 f) als Beurteilungsgrundlage für eine gegenwärtige und zukünftige Be-darfssituation im Vorsorge- und [X.] gefordert worden war, nicht vorlag.

3. Die Beklagte, die nach § 207 Abs. 2a [X.] in die Rechte und Pflichten des [X.] eingetreten ist und als solcher nach § 111 Abs. 2 [X.] in die Pflicht genommen ist, hat die (vor-)vertraglichen Pflichtverletzungen der tätig gewordenen Mitglieder der [X.] zu vertreten, und ihre Bediensteten trifft - 19 -

auch - im Blick auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 [X.] - ein Verschulden. Die diesbe-züglichen Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerfrei und wer-den von der Revision nicht angegriffen.

4. Da sich die Haftung der [X.] nicht nur aus § 839 i.V.m. Art. 34 [X.], sondern auch aus c.i.c. ergibt, kommt ein völliger Anspruchsverlust (ohne Ab-wägung) wegen unterlassener Schadensabwendung durch Einlegung eines Rechtsmittels (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) nicht in Betracht, wohl aber ein darauf gestützter Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB). [X.] verneint das [X.] in einwandfreier tatrichterlicher Würdigung die Berechtigung eines solchen Einwandes. Die hiergegen gerichteten [X.] sind unbe-gründet. Die Revision meint zwar, die Klägerin hätte sich durch die Erwirkung einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung des Abschlusses eines Ver-sorgungsvertrages der [X.] mit der (Auffanggesellschaft) Klinik B. im-merhin die "Chance" wahren können, "nach abschließender Prüfung der Rechtslage doch noch einen quotenmäßigen Versorgungsvertrag – zu erhal-ten". Sie vermag aber schon nicht die Bedenken des Berufungsgerichts hin-sichtlich der Erfolgsaussicht eines solchen Antrags auszuräumen, die unter anderem darauf beruhen, daß die neu gebildete Klinik - da es nach der neuen Rechtsprechung des [X.] nicht maßgeblich auf einen "Bedarf" ankam - einen Rechtsanspruch auf Zulassung als Vorsorge- und Rehabilitati-onseinrichtung hatte, wenn nur "Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit" gegeben waren. Soweit die Revision auf die Möglichkeit einer Untätigkeitskla-ge - über den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 3. Januar 2000 ist bis heute noch nicht entschieden - verweist, hat sich das Berufungsge-richt auch damit umfassend auseinandergesetzt; seine Würdigung, insbeson-dere im Hinblick auf die lange Dauer solcher Verfahren, könne der Klägerin - 20 -

nicht vorgeworfen werfen, ein solches Verfahren nicht in Gang gesetzt zu ha-ben, ist nicht zu beanstanden.

5. Mit Recht hat schließlich das Berufungsgericht die Voraussetzungen für ein Grundurteil (§ 304 ZPO) als gegeben erachtet. Es hält es für [X.] - ohne das Gegenteil ausschließen zu wollen -, daß die Klägerin infolge der Verweigerung des Vertragsabschlusses, der nach der tatrichterlichen Wür-digung des Berufungsgerichts spätestens am 1. Juni 1999 erfolgt wäre, [X.] irgendein Schaden entstanden ist. Damit setzt sich die Revision nicht nä-her auseinander. Soweit sie in anderem Zusammenhang auf ein in einem an-deren
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Prozeß erstattetes Gutachten verweist, wonach das [X.] "nicht existenzfä-hig" gewesen sein soll, läßt sie unerwähnt, daß das Berufungsurteil auf dieses Gutachten eingeht, jedoch feststellt, es gehe von unrichtigen Grundlagen aus.
[X.] [X.] [X.]

[X.] Herrmann