Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.10.2021, Az. 29 W (pat) 6/20

Das am 26. November 2009 angemeldete Zeichen

ist am 2. Juni 2010 unter der Nummer 30 2009 069 917 für die Waren der Klasse 25 „[[X.].]waren“ als sonstige Marke in das beim [[X.].] geführte Markenregister eingetragen worden mit der [X.]eschreibung

„[[X.].], bestehend aus einem speziellen Zehenelement am vorderen Teil eines [[X.].]s. Dieses Element besteht aus einem Kappen-Element, das sechs Rippen entlang der Oberseite des [[X.].] und ein Muster aus [[X.].]n zwischen den Rippen beinhaltet. Die gestrichelten dunklen Linien sind nicht [X.]estandteil der Marke, sondern legen deren Position auf dem Produkt fest.“

Im Rahmen des amtlichen Löschungsverfahrens hat die Inhaberin der angegriffenen Marke nach einem Zwischenbescheid der Markenabteilung 3.4 des [[X.].] vom 8. Dezember 2016 ihr Warenverzeichnis mit Wirkung vom 3. Februar 2017 beschränkt auf die Waren der

Klasse 25: [[X.].]waren, nämlich [[X.].]e (ausgenommen Sandalen).

Die [X.]eschwerdeführerin und Inhaberin der angegriffenen Marke hat zudem nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17. Mai 2021 beantragt, das Warenverzeichnis der streitgegenständlichen Marke wie folgt einzuschränken:

Klasse 25: [[X.].]waren, nämlich Sportschuhe und Sneaker (ausgenommen Sandalen).

Am 29. Februar 2016 hat die [X.]eschwerdegegnerin die vollständige Löschung der Marke wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 [[X.].] i. [X.] m. § 3 [[X.].] sowie gemäß § 50 Abs. 1 [[X.].] i. [X.] m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [[X.].] beantragt.

Zur [X.]egründung ihres Löschungsantrags hat sie vorgetragen, die Marke sei entgegen dem in § 3 Abs. 1 [[X.].] verankerten [[X.].] eingetragen worden, da sie einige Teilmerkmale nicht genau erkennen lasse und daher unterschiedliche Varianten zum Gegenstand habe. Die angemeldete Marke sei zu unbestimmt, weil der genaue Verlauf der Krümmung des vorderen Abschlusses des [[X.].], der Scheitellinie zwischen dem zunächst konkaven und sodann konvexen [X.]ereich der Kappe sowie der [[X.].] als dem Ort der stärksten Krümmung im konvexen Abschnitt der Kappe jeweils nicht klar seien. Des Weiteren seien eine Krümmung der beiden mittleren Rippen, die Ausgestaltung der oberen [X.]egrenzung auf der rechten Seite des [[X.].], die genaue Positionierung der einzelnen „[[X.].]“ auf der linken Seite und der Abschluss des [[X.].] auf dieser Seite nicht eindeutig erkennbar. Schließlich bleibe offen, ob der auf der rechten Seite erkennbare Abstand zwischen der äußersten Anordnung der „[[X.].]“ und der äußeren [X.]egrenzungslinie auch auf der linken Seite vorliege und ob das Zehenelement in Frontansicht und/oder in Draufsicht von oben symmetrisch ausgestaltet sei.

Zudem sei das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[X.].] gegeben. [X.]ei der Marke, die für [[X.].]waren eingetragen sei, handele es sich um die Gestaltung eines [[X.].]. Damit erschöpfe sich die Marke in der Wiedergabe eines Teils der Ware, für die Schutz begehrt werde. Der Verkehr sehe jedoch in der Form einer Ware keinen Herkunftshinweis, vielmehr könne nur eine Warenform, die erheblich von der Norm oder der [X.]ranchenüblichkeit abweiche, Unterscheidungskraft haben. Vorliegend fehle es jedoch an einer (erheblichen) Abweichung von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit. Selbst wenn bis zum Anmeldezeitpunkt nur schmucklose [X.]e verbreitet gewesen wären, sei eine einfache Anordnung von Rippen und „[[X.].]n“ wie im vorliegenden Fall keine hinreichend deutliche Abweichung hiervon, zumal die Rippen aufgrund ihrer geringen Größe nicht sonderlich ins Auge f[[X.].] würden und die „[[X.].]“ als solche kaum erkennbar seien und eher den Eindruck einer „bestimmten Oberflächenstruktur“ hervorrufen würden. Die Gestaltung sei daher bereits unabhängig vom Marktumfeld nicht unterscheidungskräftig. Schlichte [X.] seien zudem bereits vor der Anmeldung im [[X.].] gängig gewesen und sogar Rippendesigns seien vorbekannt gewesen, wie sich aus den vorgelegten [X.]n ergebe, u. a. den bei [[X.].] im [[X.].]/Winter 2008 angebotenen [[X.].]en der [X.]eschwerdegegnerin, den im Otto-Katalog über Jahre beworbenen [[X.].]-Modellen, den von [[X.].] vertriebenen [X.]-Modellen sowie weiteren [[X.].]en der Marken [[X.].], [[X.].], Kangaroos, [[X.].], [[X.].], [[X.].], [[X.].] (Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag). Daher habe die Inhaberin der angegriffenen Marke ein branchenübliches Design zum Gegenstand einer eigenen Markenanmeldung gemacht. Des Weiteren sei die bereits vor dem Anmeldezeitpunkt auf dem [[X.].]markt vorhandene große Formenvielfalt bei der Gestaltung von [[X.].]kappen zu beachten. Diese unterstreiche, dass der Verkehr eine Form wie diejenige der verfahrensgegenständlichen Marke nur dem [X.]emühen zuschreibe, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen. Außerdem sehe der Verkehr in einer Zehenkappe ganz allgemein keinen Herkunftshinweis, sondern eine Verzierung oder ein technisches Element. Im Hinblick auf die [X.]ranchengewohnheiten bei [[X.].]waren sei den angesprochenen Verkehrskreisen vielmehr bewusst, dass seitliche Gestaltungselemente beispielsweise in Form von drei Streifen einen Herkunftshinweis darstellen könnten, nicht aber die Gestaltung anderer [[X.].]elemente.Dementsprechend würden die unterschiedlichen [X.]designs jeweils von ganz verschiedenen Herstellern angeboten, so dass der Verkehr daran gewöhnt sei, dass er ein Zehenelement des [[X.].]s eines Herstellers häufig identisch oder ähnlich ebenso bei den [[X.].]en anderer Hersteller finde.

Schließlich sei die Marke auch entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].] eingetragen worden, da es sich nur um die Wiedergabe eines Teils der beanspruchten Ware handele und die Gestaltung innerhalb der auf dem [[X.].] vorhandenen Formenvielfalt liege. Auch eine dreidimensionale Ware – ob [[X.].] oder nicht – könne beschreibend i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].] sein.

Dem ihr am 23. März 2016 zugestellten Löschungsantrag hat die Inhaberin der angegriffenen Marke und [X.]eschwerdeführerin mit am 23. Mai 2016 beim [[X.].] eingegangenem Schriftsatz widersprochen.

Mit [X.]eschluss vom 11. Oktober 2017 hat die Markenabteilung 3.4 des [[X.].] die Eintragung der Marke 30 2009 069 917 gelöscht.

Zur [X.]egründung führt die Markenabteilung aus, der Marke fehle im Anmeldezeitpunkt sowie im Entscheidungszeitpunkt die erforderliche Unterscheidungskraft. Die [[X.].] sei als „sonstige Markenform“ markenfähig i.S. des § 3 Abs. 1 [[X.].] und sei zudem durch eine technische Zeichnung in Verbindung mit einer wörtlichen Markenbeschreibung ausreichend individualisiert, so dass die im Hinblick auf das sich aus § 3 Abs. 1 [[X.].] ergebende [[X.].] erhobenen Einwendungen nicht durchgreifen würden. Der Marke fehle allerdings die konkrete Unterscheidungskraft für die vorliegend beanspruchten „[[X.].]waren“. Diese würden sich sowohl an ganz breite [X.]evölkerungs- und Konsumentenkreise als auch an den Fachverkehr, nämlich [[X.].]händler, wenden. Auch wenn bei der [X.]eurteilung der Schutzfähigkeit dreidimensionaler Marken keine strengeren Anforderungen angelegt werden dürften als bei sonstigen Marken, so würden doch Marken, die aus der Form einer Ware oder deren Verpackung bestünden, nicht in gleicher Weise wie Wort- oder [X.]ildmarken aufgefasst, weil der Durchschnittsverbraucher und gleichermaßen auch der Fachverkehr aus der Form der Ware oder deren Verpackung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schließen würden. Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des [[X.].] müsse diese spezielle Markenform von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit erheblich abweichen, um eine Herkunftsfunktion zu begründen. Da die vorliegende [[X.].] ein [X.] bei [[X.].]en zeige, also die Abbildung eines Teils der beanspruchten Ware darstelle, seien diese für [X.]ildmarken oder dreidimensionale Marken entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen. Dementsprechend sei für die Schutzfähigkeitsprüfung maßgeblich, inwieweit dieser Teil der Ware von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit am Anmeldetag sowie dem [[X.].] über den Löschungsantrag erheblich abgewichen sei bzw. abweiche.Die von der Löschungsantragstellerin insbesondere in ihrer Anlage ASt 2 vorgelegten [X.]eispiele würden belegen, dass es auf dem Markt für Sportschuhe oder Sneakers lange vor und auch während der [[X.].] der Markenanmeldung in [[X.].] zahlreiche Hersteller gegeben habe, die vergleichbare [[X.].]kappen bei ihren Modellen eingesetzt hätten und weiterhin einsetzen würden. Insoweit sei auf die Marken „[[X.].]“, „[[X.].] Style Komet“, „[[X.].] [X.]“, „[[X.].] 775“, „[[X.].]“, „[[X.].]“, „[[X.].]“ und „[[X.].]“ hinzuweisen, bei denen die wesentlichen Elemente der vorliegend angegriffenen [[X.].] vorhanden seien, nämlich die Rippenstruktur, eine dazwischen befindliche Musterung und das von der Markeninhaberin für ihre Marke herausgestellte Merkmal, dass die Kappe bis zum [[X.].] des [[X.].]s reiche.Dass das von der Markeninhaberin als „[X.] toe“-Logo bezeichnete Element stets in Verbindung mit weiteren Adidas-Marken auftrete, sei kein Argument für die Unterscheidungskraft der Marke, die selbständig und für sich allein kennzeichnend sein müsse.Auch eine umfangreiche Verwendung und die von der Markeninhaberin als „durch [X.]enutzung erworbene Unterscheidungskraft“ bezeichnete [X.]ekanntheit der Marke ändere nichts an dieser [X.]ewertung. Die bloße [X.]ekanntheit der Gestaltung sei kein relevantes Kriterium. Sofern die Markeninhaberin sich auf die Überwindung des [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft durch Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 [[X.].] hätte berufen wollen, hätte sie dies durch eine Verbraucherbefragung belegen müssen. Ob zugleich ein Freihaltebedürfnis anzunehmen sei, könne [X.]n. Für eine Kostenentscheidung bestünden keine Anhaltspunkte.

Gegen den ihr am 19. Oktober 2017 zugestellten [X.]eschluss wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer am 17. November 2017 beim [[X.].] eingegangenen [X.]eschwerde.

Die [X.]eschwerdeführerin führt zur [X.]egründung aus, der angegriffene [X.]eschluss betreffe eine „[[X.].]“ aus dem [X.]ereich der Sneaker und richte sich gegen [[X.].], der sich seit seiner Einführung in den Jahren 1969/1970 längst am Markt durchgesetzt habe. Die mit dem Löschungsantrag angegriffene Marke werde umfangreich benutzt und weise einen sehr hohen [X.]ekanntheitsgrad auf. Die muschelartige „[X.] toe"-[[X.].]kappe sei wesentliches Merkmal des bekannten [[X.].] „[[X.].]" der [X.]eschwerdeführerin, das eine hohe Medienpräsenz habe, was zu einer sehr hohen [X.]ekanntheit sowohl des [[X.].] als auch des „[[X.].] geführt habe. Die [X.]eschwerdeführerin verkaufe auch aktuell durchgängig sehr hohe Stückzahlen von Sneakern mit der „[[X.].], wie sich aus der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Frau L… vom 7. Juni 2018 ergebe (Anlage
[X.] 11 zum Schriftsatz vom 21. Juni 2018). Ein Löschungsgrund sei weder im Anmeldezeitpunkt noch aktuell gegeben. Die Darlegungslast für das Vorliegen eines [X.] treffe die [X.]eschwerdegegnerin.

Ein Löschungsgrund nach § 3 [[X.].] liege nicht vor. Die in ihrem Gesamteindruck zu betrachtende angegriffene Marke sei abstrakt unterscheidungsgeeignet und weise die erforderliche [X.]estimmtheit auf. § 3 [[X.].] fasse den Kreis der als Marke schutzfähigen Zeichen weit. Dementsprechend seien viele weitere Marken, welche bekannte dreidimensionale Formgebungen zum Gegenstand hätten, im Markenregister eingetragen.

Zudem sei die angegriffene Marke auch unterscheidungskräftig gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[X.].].

Da es sich bei der angegriffenen Marke nicht um eine Warenformmarke handele, habe die Markenstelle, die bei ihrer Entscheidung auf die [X.]ranchenüblichkeit der Gestaltung abgestellt habe, bereits nicht die zutreffenden Maßstäbe angewandt. Es gehe bei der vorliegenden Marke weder um den Schutz der Form eines [[X.].]s noch um den Schutz der Form einer [[X.].]kappe. Vielmehr schütze die angegriffene [[X.].] die Anbringung eines [X.]ildzeichens, bestehend aus „Rippen“ und „[[X.].]n“, an einer bestimmten Position eines [[X.].]s, wie dies auch bei der [X.]ild-[[X.].] der seitlich am [[X.].] angebrachten drei Streifen der Fall sei. Daher sei zu prüfen, ob die angesprochenen Verkehrskreise in diesem [[X.].] eine bloße Dekoration sehen oder dieses als Herkunftszeichen verstehen, wohingegen nicht darauf abzustellen sei, ob die Marke von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit erheblich abweiche. Da es sich bei dem angegriffenen [X.]ildzeichen in Form von „Rippen“ und „[[X.].]n“ keinesfalls um eine geläufige geometrische Form für die Verzierung von [[X.].]kappen handele, werde das Publikum dieses gerade nicht als bloße Dekoration eines [[X.].]s ansehen, sondern als Herkunftshinweis.

Aber selbst wenn man das Kriterium der Abweichung vom branchenüblichen Formenschatz für maßgeblich erachte, sei die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke zu bejahen, da diese über die typische Gestaltung der Ware hinausreichende charakteristische Merkmale aufweise, die aus dem verkehrsüblichen Rahmen der Gestaltungsvielfalt auf dem jeweiligen [[X.].] f[[X.].] würden. Die verfahrensgegenständliche mehrteilige Kombinationsmarke, die unter [X.]erücksichtigung ihrer [X.]eschreibung aus mehreren Elementen bestehe, nämlich dem [[X.].] und den sechs Rippen, jeweils in bestimmter Anordnung/Aufmachung, und dies als [[X.].], d.h. in bestimmter Relation zur Ware, sei als [[X.].] bereits deshalb schutzfähig, weil die Einzelelemente für sich betrachtet schutzfähig seien, so beispielsweise das „[[X.].]“ bzw. ein einzelnes „[X.]“. Zudem handele es sich um eine auf dem [[X.].]sektor einzigartige schutzfähige Gesamtkombination. Die angegriffene [[X.].] stelle sich als eine besondere graphische Gestaltung einer Muschel bzw. eines muschelartigen Elements im [X.]ereich der [[X.].]kappe dar, dies sei bei [[X.].]waren ungewöhnlich. [X.]esonders hervorzuheben sei neben der sich an die Erscheinungsform einer Muschel anlehnende besondere Gestaltung auch die Positionierung des Zeichens ([[X.].]), sowie dass die Marke aus runden und eckigen Elementen bestehe, wobei die eigenartige Kombination von sehr runden, bogenartigen Linien (vorne) mit dann wieder eckigen „Etappen“ phantasievoll und ungewöhnlich sei und daher originäre Markenqualität habe. Ein erhebliches Abweichen von der Norm bzw. [X.]ranchenüblichkeit liege zudem darin, dass das im Vorderteil des [[X.].]s angesiedelte [X.] bis zur [[X.].]zunge und dem bereits im Mittelteil des [[X.].]s befindlichen [[X.].] hochgezogen sei und nicht etwa – wie bei vielen anderen [[X.].]gestaltungen – nur einen kleinen Teil des Vorderbereichs des [[X.].]s bedecke. Der vordere Teil des [[X.].]s sei geradezu ein Eyecatcher und die Anbringung einer Marke gerade dort präge sich leicht ins visuelle Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise ein. Dies entspreche auch den Kennzeichnungsgewohnheiten im einschlägigen Warensektor der [[X.].]e, im [X.]esonderen der Sneaker, in dem die Anbringung von Kennzeichen vorne am [[X.].] üblich sei. Da gerade im Produktbereich „[[X.].]e“ Marken eine eminent wichtige Rolle spielen würden, würde der Verkehr auch eine vorne am [[X.].] angebrachte Marke erkennen und in der Gestaltung einen Herkunftshinweis sehen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass [X.]ekleidungsstücke und [[X.].]e oft mehrfach gelabelt seien.

Die angegriffene Marke sei somit im Anmeldezeitpunkt erheblich von branchenüblichen Gestaltungen abgewichen. Etwas Anderes ergebe sich insbesondere nicht aus den als Anlage Ast 2 zum Löschungsantrag von der [X.]eschwerdegegnerin vorgelegten [X.]eispielen und den im [X.]eschluss der Markenabteilung genannten [[X.].]modellen. Um einen angeblichen Löschungsgrund darzulegen, müsse der Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin die „Anforderungen des [X.]“, also des Einwands der Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Widerspruchsmarke aufgrund von Drittmarken, erfüllen. Diesen Anforderungen genüge der Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin jedoch nicht. Der Vortrag sei bereits nicht ausreichend substantiiert und die Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag stelle kein geeignetes [X.]eweismittel dar, da sie „patchworkartig“ zusammengestellt sei, u. a. mit nachträglich zu Abbildungen hinzugefügten Textpassagen und ohne (Original-) Datumsangaben. Zudem würden die Abbildungen teilweise nur vier statt sechs Rippen zeigen und die Rippen teilweise in Kombination mit einer anderen Kennzeichnung verwendet, so dass diese Gestaltungen die Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke nicht schwächen könnten. Die Gestaltung der angegriffenen Marke, die aus einer Kombination mehrerer Elemente bestehe, hebe sich auch deutlich von Sneakern ab, deren Kappe nicht bis zu den Schnürsenkeln reiche oder bei denen die Kappe gar keine „[X.] toe“-artigen Linien aufweise. Der gesamte Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin stelle das Marktumfeld unzutreffend dar. Der Löschungsantrag sei bereits „aus Gründen völliger Unsubstantiiertheit als unzulässig bzw. jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen“.

Des Weiteren seien die zeitlich frühere Nutzung der Gestaltung durch die [X.]eschwerdeführerin sowie die [X.]ekanntheit der angegriffenen Marke zu berücksichtigen. Die angegriffene Marke, die mit dem „[X.] das zentrale Erkennungsmerkmal des bekannten [[X.].]-[[X.].]modells der [X.]eschwerdeführerin schütze, habe das [X.]ranchenumfeld im Anmeldezeitpunkt ganz maßgeblich geprägt. Die immense [X.]ekanntheit des [[X.].]-[[X.].]s mit dem „[X.] habe dazu geführt, dass vereinzelte Nachahmungen auf dem Markt angeboten worden seien. Diese könnten aber aus Rechtsgründen bei der [X.]eurteilung des [X.] nicht berücksichtigt werden. Soweit die im angefochtenen [X.]eschluss genannten [[X.].]modelle nicht bereits deutlich anders gestaltet seien als die angegriffene Marke, handele es sich bei diesen um Nachahmungen der bekannten Stilikone der [X.]eschwerdeführerin. Derartige Nachahmungen dürften jedoch nicht als Argument für die Löschung der angegriffenen Marke herangezogen werden, denn unrechtmäßig Nachgeahmtes dürfe nicht das markenrechtliche Kriterium der „[X.]ranchenüblichkeit“ verändern. Zudem sei die [X.]eschwerdeführerin im [[X.].] und in den Jahren davor rechtlich gegen Nachahmungen vorgegangen, nämlich gegen ähnliche [[X.].]e, die auch gleiche oder ähnliche [X.]e enthielten. Nachahmungen, gegen die die [X.]eschwerdeführerin vorgegangen sei, dürften bei der Prüfung einer angeblichen [X.]ranchenüblichkeit aber erst recht nicht herangezogen werden.

Die angegriffene Marke verfüge somit über erheblich von der [X.]ranchenüblichkeit abweichende Einzelmerkmale sowie einen erheblich abweichenden Gesamteindruck und sei darüber hinaus durch umfangreiche [X.]enutzung derart gestärkt, dass sie es über die Jahre hinweg aktuell bis in die Top-five-Spitzengruppe der Sneaker geschafft habe. Dabei stelle die langjährige und umfangreiche [X.]enutzung der Gestaltung durch die [X.]eschwerdeführerin selbst schon vor dem Anmeldezeitpunkt zusammen mit den sehr hohen Umsatzzahlen sowohl in [X.] als auch in anderen Ländern in den Jahren 2000 – 2009 ein gewichtiges Indiz für ihre Unterscheidungskraft dar. Es handele sich auch um eine ausschließlich kennzeichnende Verwendung durch die [X.]eschwerdeführerin, die in Zusammenhang mit den anderen, auf derselben Ware angebrachten Marken ([X.], [X.]; Wortzeichen „[X.]“) erfolgt sei. Daher hätten die angesprochenen Verkehrskreise die Marke bereits im Anmeldezeitpunkt mit der [X.]eschwerdeführerin in Verbindung gebracht und als Herkunftshinweis aufgefasst.

Wenn man das – nicht einschlägige – Kriterium des erheblichen Abweichens einer Gestaltung von der [X.]ranchenübung anwenden wolle, so erfordere dies nach der Rechtsprechung des [X.] in seiner Entscheidung [X.] ([X.], 1262 Rn. 17) eine umfassende Würdigung aller Gesichtspunkte. Dies setze u. a. einen umfassenden Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin zum [X.]ranchenumfeld zu den jeweils maßgeblichen [[X.].]punkten voraus, und zwar zu Marktanteilen, erzielten Umsätzen, räumlicher und zeitlicher Ausdehnung des Vertriebs sowie sonstigen Vertriebsumständen. Dem sei die [X.]eschwerdegegnerin, die auch insoweit die Feststellungslast treffe, jedoch nicht nachgekommen, insbesondere habe sie nicht zur [X.]ranchengröße vorgetragen. Ohne [X.]estimmung des quantitativen Umfangs einer [X.]ranche könne jedoch eine [X.]ranchenübung nicht bestimmt werden. Die Löschung einer Marke komme jedoch nur in [X.]etracht, wenn das [X.]ranchenumfeld abschließend geklärt sei. Der Verweis der [X.]eschwerdeführerin auf die Existenz vereinzelter [[X.].]modelle, die angeblich zum Teil mit erheblichem zeitlichen Abstand zum Anmeldezeitpunkt in vergleichsweise geringen Mengen angeboten worden seien, genüge den Anforderungen zur Darlegung des [X.] nicht.

Auch für den gegenwärtigen [[X.].]punkt der Entscheidung liege kein Löschungsgrund vor. Die gewählte Gestaltung sei weiterhin eigenartig, phantasievoll und ungewöhnlich und weiche erheblich von der [X.]ranchenüblichkeit ab. Die [X.]eschwerdegegnerin habe insbesondere auch für den aktuellen [[X.].]punkt der Entscheidung nicht ausreichend zum Marktumfeld vorgetragen.

Tatsächlich ergebe sich die Größe der relevanten [X.]ranche aus dem von der [X.]eschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 24. März 2021 übergebenen [X.]ranchenreport „[[X.].]e 2019“. Danach habe sich der Gesamtmarkt bei Sneakern und Sportschuhen in [X.] im Jahr 2018 auf 2,1 Milliarden Euro belaufen. Der von der [X.]eschwerdegegnerin behauptete Absatz von [[X.].]en mit aus ihrer Sicht vergleichbaren Kappengestaltungen im Umfang von maximal
… [X.] sei daher mit einem Prozentsatz von 0,0014286 %
verschwindend gering und somit nicht geeignet, die [X.]ranchenübung zu beeinflussen.

Soweit die [X.]eschwerdeführerin zunächst hilfsweise eine Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 [[X.].] geltend gemacht hat, so hat sie dieses Vorbringen in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht weiter aufrechterhalten.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke und [X.]eschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den [X.]eschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 11. Oktober 2017 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Löschungsantragstellerin und [X.]eschwerdegegnerin beantragt,

die [X.]eschwerde zurückzuweisen.

Sollte es auf die Rechtsfrage der Vereinbarkeit von § 50 Abs. 2 S.1 [[X.].] mit Unionsrecht ankommen, regt sie hilfsweise an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen oder die Rechtsfrage dem [X.] vorzulegen.

Die [X.]eschwerdegegnerin führt aus, die Markenabteilung habe die streitgegenständliche Marke zu Recht wegen fehlender Unterscheidungskraft gelöscht.

Im [X.]eschwerdeverfahren hat die [X.]eschwerdegegnerin noch weiter zum Umfang des Vertriebs der im Löschungsverfahren aufgezeigten [[X.].]modelle mit ihrer Auffassung nach ähnlichen Kappen-Gestaltungen, zu den Auflagenzahlen der Kataloge, in denen diese Modelle angeboten wurden, sowie zu aktuell vertriebenen [[X.].]en vorgetragen und in diesem Zusammenhang mehrere eidesstattliche Versicherungen ihres Leiters der Produktentwicklung und des Einkaufs für [[X.].]waren vorgelegt und darüber hinaus eine Vielzahl von Anlagen mit Abbildungen von [[X.].]en und zudem Original-Kataloge in das Verfahren eingeführt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Den Löschungsgrund des § 3 [[X.].] verfolgt die [X.]eschwerdegegnerin auch im [X.]eschwerdeverfahren weiter. Im Hinblick auf den Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[X.].] führt sie aus, dass zum Anmeldetag identische oder ähnliche [X.] unterschiedlicher Hersteller existiert hätten und die streitgegenständliche Gestaltung unabhängig davon auch von vollkommen schmucklosen [X.]en, wie sie längst vorbekannt gewesen seien, nicht hinreichend deutlich abweiche.Unter Zugrundelegung einer [[X.].]breite von ca. 7 cm im Zehenbereich dürfte die [X.]reite der einzelnen Rippen bei ca. 1 mm und deren Höhe bei deutlich unter 1 mm liegen. Noch dünner seien die Schenkel der „[[X.].]“, so dass diese insgesamt nur wie eine Oberflächenstruktur wirken würden. Da die Rippen somit nicht besonders ins Auge f[[X.].] und die „[[X.].]“ als solche kaum erkennbar seien, sei die Unterscheidungskraft sogar unabhängig von konkreten Feststellungen zum Marktumfeld zu verneinen. Zudem handele es sich bei [[X.].]en um Modeprodukte, bei denen der ästhetische Charakter im Vordergrund stehe, so dass der Verkehr in der Gestaltung der [[X.].]kappe ein bloßes Designelement und keinen Herkunftshinweis sehen werde. Hierfür spreche auch die Vielfalt der Gestaltungen in diesem [X.]ereich (Anlage Ast 3 zur [X.]egründung des Löschungsantrags). Schließlich sei der Verkehr nicht daran gewöhnt, im Kappendesign als solches einen Herkunftshinweis zu sehen, was sich auch daraus ergebe, dass es zahlreiche Fälle von identischen oder ähnlichen [X.] bei [[X.].]en unterschiedlicher Hersteller gebe. Die [X.]eschwerdeführerin habe selbst in der Gestaltung der [[X.].]kappe über lange [[X.].] keine Marke gesehen, weshalb sie die angegriffene Marke erst im [[X.].] angemeldet habe. Es sei „geradezu widersinnig“, wenn man eine allgemeine Designmode deshalb für unbeachtlich hielte, weil ein Unternehmen wie die [X.]eschwerdeführerin nachträglich die entsprechende Designgestaltung für sich monopolisieren wolle. Auch aus den von der [X.]eschwerdeführerin vorgelegten Unterlassungsverpflichtungserklärungen, in denen – mit einer Ausnahme – jeweils explizit speziell auf die Streifenkennzeichnung der [[X.].]e [X.]ezug genommen werde, ergebe sich, dass die [X.]eschwerdeführerin selbst in dem Kappendesign kein Kennzeichnungsmittel gesehen habe. Aus den von der [X.]eschwerdeführerin als Anlage [X.] 7 zum Schriftsatz vom 21. Juni 2018 vorgelegten Unterlassungsverpflichtungserklärungen seien im Übrigen noch etliche weitere [[X.].]modelle mit einem entsprechenden Kappendesign ersichtlich, die bereits vor der Anmeldung der angegriffenen Marke in [X.] auf dem Markt gewesen seien und deren Vertrieb wegen der Streifenkennzeichnung, nicht aber wegen des [X.] eingestellt worden sei.

Unabhängig von einer möglicherweise bestehenden grundsätzlichen [X.]eweislast der Antragstellerin im Löschungsverfahren sei zu beachten, dass die [X.]eschwerdeführerin vorliegend Schutz für eine Warenform beanspruche. Die [X.]eschwerdeführerin trage daher die [X.]eweislast dafür, dass die Warenform ausnahmsweise so deutlich von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit abweiche, dass sie als Herkunftshinweis verstanden werde. Dass die Marke, die einen Teil eines [[X.].]s schützen solle, zugleich als [[X.].] eingetragen worden sei, ändere nichts an den [X.]ewertungsmaßstäben, sondern führe nur dazu, dass andere Möglichkeiten der Anbringung eines Zeichens nicht relevant seien. Es gehe auch nicht um die Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Marke durch [X.]. Das von der [X.]eschwerdeführerin vorgelegte Umfragegutachten der [X.] (Anlage [X.] 13 zum Schriftsatz vom 21. Juni 2018) nenne einen Kennzeichnungsgrad von nur 23,3 %, so dass dieses nicht für, sondern gegen die originäre Unterscheidungskraft der streitgegenständlichen Marke spreche. Weder der [[X.].] „Superstar“ noch seine Zehenkappe seien in irgendeiner Weise Kult oder besonders bekannt.

Auf das Vorliegen eines [X.] zum [[X.].]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag komme es nicht an. In rechtlicher Hinsicht sei eine Löschung wegen des [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft bereits dann möglich, wenn dieses Schutzhindernis lediglich im [[X.].]punkt der Anmeldung vorgelegen habe. Soweit die [X.]eschwerdeführerin ihre gegenteilige Auffassung auf § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] stütze, so stehe diese Vorschrift im Widerspruch zu den Vorgaben der [X.] und sei daher nichtig. Nach Art. 45 Abs. 3 a) [X.] sei zwingend vorzusehen, dass die Marke für nichtig zu erklären sei, wenn sie nicht hätte eingetragen werden dürfen, weil sie den Erfordernissen des Art 4 nicht genüge, also beispielsweise dem Erfordernis der Unterscheidungskraft nach Art. 4 Abs. 2 b) der Richtlinie. Eine „Heilung“ des [X.] sei nach der Richtlinie lediglich vorgesehen für den Fall, dass der Markeninhaber eine Verkehrsdurchsetzung nachweise, und zwar für einen [[X.].]punkt vor Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung. Da es sich um formelles Verfahrensrecht handele, sei vorliegend die neue Richtlinie anwendbar.

Selbst wenn es neben dem [[X.].]punkt der Anmeldung zusätzlich auf den [[X.].]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ankommen sollte, so sei festzuhalten, dass die angegriffene Marke auch aktuell von den marktüblichen Designs jedenfalls nicht erheblich abweiche. Zwar seien momentan [[X.].]e mit Kappen exakt entsprechend der streitgegenständlichen Marke nicht in dem Umfang nachweisbar wie vor deren Anmeldung, was allein auf der Abschreckungswirkung der zu Unrecht eingetragenen streitgegenständlichen Marke beruhe. Nachweisbar seien aber zahlreiche [X.] mit Linien, die nach vorne/außen verlaufen und/oder eine kleinteilige Strukturierung aufweisen würden und von denen die angegriffene Marke nicht erheblich abweiche (Anlage ASt 10). Die [X.]eschwerdegegnerin selbst habe zwischen 2016 und 2021 unter den [X.]ezeichnungen [X.] und [X.] über [X.] Sneaker mit einer Kappengestaltung verkauft, die derjenigen der
angegriffenen Marke ähnlich sei (Anlage ASt 9, eidesstattliche Versicherung vom 22. März 2021). Der von der [X.]eschwerdeführerin auszugsweise vorgelegte [X.]ranchenreport 2019 stehe der Annahme fehlender Unterscheidungskraft der streitgegenständlichen Marke nicht entgegen. Vielmehr sei auch unter Zugrundelegung einer sich aus diesem [X.]ranchenreport ergebenden jährlichen Verkaufszahl von rund 6,6 Millionen Paar Sneaker davon auszugehen, dass die von der [X.]eschwerdegegnerin nachgewiesenen Stückzahlen von [[X.].]en mit entsprechenden oder ähnlichen Kappen einen beträchtlichen Marktanteil in [X.] begründen würden; zudem werde durch die aufgezeigten Produkte auch die Verbraucherwahrnehmung geprägt, da jeder [[X.].] vor seinem Erwerb von zahlreichen Interessenten bemustert und nach seinem Erwerb von einer Vielzahl von Personen wahrgenommen werde.

[X.]ei der [X.]eurteilung der Frage, ob die angegriffene Warenformmarke erheblich von branchenüblichen Gestaltungen abweiche, sei auch das Design sogenannter [X.] zu berücksichtigen, die sowohl zum Anmeldezeitpunkt als auch aktuell verbreitet (gewesen) seien. Derartige [X.] oder auch [X.], eine Unterkategorie von Wandersport-/Jagdschuhen, seien bereits im Jahr 1911 von [X.] entwickelt worden und würden fast immer eine Abgrenzung zwischen einem Fußteil (meist aus Gummi) und einem aus einem anderen Material gefertigten Schaft sowie eine Zehenkappe mit einer Vielzahl (meist fünf oder mehr) Rippen oder Linien aufweisen, deren Abstand sich nach vorne verbreitere. Diese Designelemente würden von unterschiedlichen Herstellern übereinstimmend verwendet (Anlagen ASt 12 ff. zu aktuellen [X.]eispielen/Angeboten). Derartige [X.] mit Fußteilen aus Gummi und nach vorne laufenden Rippen seien bereits seit Ende der 1980er Jahre kontinuierlich auf dem [X.] Markt vertreten gewesen (eidesstattliche Versicherung von [X.] vom 7. Mai 2021; Verweis auf die
bereits vorgelegten Kataloge) und ihre Kappengestaltung zähle sowohl zum Anmeldezeitpunkt, dem 26. November 2009, als auch heute zu den Üblichkeiten auf dem [[X.].]markt, für die Unterkategorie der [X.] sei sie sogar die Norm. Auch unabhängig von den [X.] seien [X.]designs mit nach vorne verlaufenden Rippen oder sonstigen Linien aktuell auf dem [[X.].]markt in [X.] üblich (Anlage ASt 18). Schließlich seien [[X.].]kappen aus unterschiedlichen Materialien und mit unterschiedlichen Strukturen gängig (Anlage ASt 19).

Da [[X.].]e mit [X.], die nach vorne laufende Rippen bzw. Linien aufweisen, von einer überwältigenden Vielzahl von unterschiedlichen Herstellern stammen würden, sei ein Vortrag zu Marktanteilen entbehrlich, dennoch würden Informationen zu einzelnen Herstellern und Händlern der [[X.].]e vorgelegt als Anlage ASt 20.

Im Übrigen sprächen selbst die eigenen Vertriebshandlungen der [X.]eschwerdeführerin gegen die Unterscheidungskraft der streitgegenständlichen Marke, da sie als Herkunftshinweise regelmäßig auf die Wortmarken [X.] und Superstar, die [X.] und das [X.] abstelle und nicht auf das Design der [[X.].]kappe.

Die [X.]erechnungen der [X.]eschwerdeführerin zum Marktanteil seien ersichtlich falsch, da in [X.]ezug auf weitere [[X.].]e mit einer ähnlichen Kappengestaltung nicht ein Umsatz von [X.], sondern ein Absatz in Paaren vorgetragen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angegriffenen [X.]eschluss, die Schriftsätze der [X.]eteiligten samt Anlagen, die Hinweise des [X.]s in den [X.] zu den mündlichen Verhandlungen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 24. März 2021 und 12. Mai 2021 und den weiteren Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [[X.].] statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte [X.]eschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sache Erfolg. Es kann nicht mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden, dass im [[X.].]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke sowie im [[X.].]punkt der Entscheidung über den zulässigen Löschungsantrag Nichtigkeitsgründe gem. § 50 Abs.1 i. [X.] m. §§ 3, 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [[X.].] vorlagen, so dass der [X.]eschluss der Markenabteilung 3.4 vom 11. Oktober 2017 auf die [X.]eschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke aufzuheben und der Löschungsantrag zurückzuweisen waren.

Im Laufe des [X.]eschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für den Streitfall erhebliche Rechtsänderung ist hierdurch allerdings nicht eingetreten. Insbesondere sind die Änderungen in § 3 Abs. 1 [[X.].] n. F. und § 8 [[X.].] n. F. für die Entscheidung im Streitfall ohne [X.]edeutung. Die neue Fassung des § 50 Abs. 1 [[X.].] ist seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung existiert, während § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] gem. § 158 Abs. 8 S. 2 [[X.].] in seiner bisherigen Fassung gilt, wenn der Antrag auf Löschung vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist (vgl. [X.], [X.]eschluss vom [X.], [X.]. [X.] Rn. 10 f. – [X.]; [X.], 1089 Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II). Dies ist hier der Fall.

Der vorliegenden Entscheidung liegt das Verzeichnis der angegriffenen Marke in der Fassung vom 3. Februar 2017 zugrunde („Waren der Klasse 25: [[X.].]waren, nämlich [[X.].]e (ausgenommen Sandalen)“). Zwar ist die mit Schriftsatz vom 17. Mai 2021 unbedingt erklärte Einschränkung des [X.] ohne Weiteres als Teilverzicht gem. § 48 [[X.].] zulässig. Allerdings ist die [X.]eschränkung des Verzeichnisses, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz erklärt wurde, bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen. Angriffs- und Verteidigungsmittel können nach Schluss der mündlichen Verhandlung grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, sofern nicht gem. §§ 139 Abs. 5, 283 ZPO Stellungnahmefristen eingeräumt wurden. Selbst wenn in markenrechtlichen Verfahren die Erklärung eines Teilverzichts auf die angegriffene Marke nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den Fällen zu berücksichtigen sein sollte, in denen sich der Teilverzicht auf die bloße Streichung eines im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen enthaltenen [X.]egriffs beschränkt (vgl. [[X.].] in [X.]/[X.]/Thiering, [[X.].], 13. Auflage, § 79 Rn. 7; [X.] in [X.] Markenrecht, 26. Edition, Stand: 01.07.2021, § 48 Rn. 4; [X.], 530 – [X.]; offen gelassen in [X.] GRUR 2011, 654 Rn. 15 – Yoghurt Gums), würde dies hier nicht zu einer im [X.]eschwerdeverfahren zu berücksichtigenden Einschränkung führen. Vorliegend liegt nämlich keine bloße Streichung, sondern eine Umformulierung des Verzeichnisses vor. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO erfolgt nicht, da die [X.]eschwerde unabhängig von der zuletzt erklärten Einschränkung des Verzeichnisses erfolgreich ist.

A. Der Löschungsantrag ist zulässig.

Er wurde ordnungsgemäß gestellt, insbesondere wurden die geltend gemachten konkreten Schutzhindernisse nach §§ 3, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [[X.].] im Löschungsantrag ausdrücklich benannt (vgl. zum Erfordernis der Angabe des konkreten [X.] [X.] [X.], 500 Rn. 11 – Fünf-Streifen-[[X.].]). Entgegen der Auffassung der [X.]eschwerdeführerin ist der Antrag nicht „aus Gründen völliger Unsubstantiiertheit“ als unzulässig zurückzuweisen. Der Löschungsantrag bezieht sich auf eine konkrete Marke und nennt die geltend gemachten Löschungsgründe. Ob er inhaltlich ausreichend substantiiert ist und schlüssig begründet wurde, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der [X.]egründetheit des Löschungsantrags.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke und [X.]eschwerdeführerin hat dem ihr am 23. März 2016 zugestellten Löschungsantrag mit Schreiben am 23. Mai 2016 beim [[X.].] eingegangenem Schriftsatz und damit rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist der vor dem 1. Mai 2020 und damit zum damaligen [[X.].]punkt gültigen Regelung in § 54 Abs. 2 S. 2 [[X.].] a. F. widersprochen, so dass gem. § 54 Abs. 2 S. 3 [[X.].] a. F. das Löschungsverfahren durchzuführen war.

[X.]. Der Löschungsantrag ist nicht begründet, da das Vorliegen der geltend gemachten Schutzhindernisse zu beiden maßgeblichen [[X.].]punkten nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann.

Wird geltend gemacht, die Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände der §§ 3, 7, 8 [[X.].] verstoßen, kann eine Nichtigerklärung und Löschung nur erfolgen, wenn das [X.] sowohl im [[X.].]punkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. [X.], [X.]eschluss vom [X.], [X.]. [X.] Rn. 11 – [X.]; [X.], 301 Rn. 9 – [X.]; [X.], 378 Rn. 14 – [X.]; [X.], 1012 Rn. 8 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 10 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten) als auch gem. § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] a.F. – mit Ausnahme der Feststellung der [X.]ösgläubigkeit – im [[X.].]punkt der Entscheidung über die [X.]eschwerde noch besteht (vgl. [X.], [X.]eschluss vom [X.], [X.]. [X.] Rn. 11 – [X.]; [X.], 1089 Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II; [X.], 301 Rn. 9 – [X.]).

Die vorgenannte Regelung in § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] a.F., nach der eine eingetragene Marke nur dann für nichtig erklärt und gelöscht wird, wenn die in der Vorschrift genannten Schutzhindernisse auch im [[X.].]punkt der Entscheidung über die [X.]eschwerde vorliegen, ist gültig und demnach vorliegend anwendbar. Dies entspricht ständiger und auch aktueller Rechtsprechung (vgl. [X.], [X.]eschluss vom [X.], [X.]. [X.] Rn. 11 – [X.]; [X.], 1089 Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II). Zudem hat der [X.] auch keine Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit der Vorschrift mit der [X.], insbesondere mit Art. 45, 4 [X.] 2015/2436. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass vorliegend gemäß der Übergangsregelung in § 158 Abs. 8 S. 2 [[X.].] § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] in seiner alten Fassung zur Anwendung kommt, da der Löschungsantrag vor dem 14. Januar 2019 gestellt wurde. Die Regelung in § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] a.F. war bereits vor Inkrafttreten der Richtlinie gültig und konnte damit nicht deren Umsetzung dienen. Daher könnte [[X.].]falls die Übergangsvorschrift des § 158 Abs. 8 S. 2 [[X.].] auf ihre Vereinbarkeit mit der Richtlinie [X.] 2015/2436 überprüft werden. Zudem ist eine Umsetzung von Art. 45 [X.] gem. Art. 54 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie erst bis spätestens 14. Januar 2023 erforderlich. Aber auch unabhängig hiervon bestehen in materieller Hinsicht keine Zweifel an der Vereinbarkeit von § 158 Abs. 8 S. 2 [[X.].] n.F. i. [X.] m. § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] a.F. bzw. von § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] n.F. mit Art 45, 4 [X.] 2015/2436. Die Tatsache, dass die [X.] in Art. 4 Abs. 2 S. 1 eine Regelung dahingehend enthält, dass eine Marke dann nicht für nichtig erklärt wird, wenn sie sich vor dem Antrag auf Nichtigerklärung im Verkehr durchgesetzt („Unterscheidungskraft erworben“) hat, erlaubt nicht die Schlussfolgerung, dass in anderen Fällen ausschließlich auf den [[X.].]punkt der Anmeldung der mit einem Nichtigkeitsantrag angegriffenen Marke abzustellen ist. Die Vereinbarkeit von § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] n.F. mit der [X.] 2015/2436 hat der [X.] Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum Markenmodernisierungsgesetz ([X.]undestagsdrucksache 19/2898) sogar ausdrücklich erwähnt. Dort heißt es: „§ 50 Absatz 2 Satz 1 wird um die zusätzlichen Schutzhindernisse in § 8 Absatz 2 erweitert. Diese Vorschrift ist mit Artikel 4 Absatz 4 und 5 der Richtlinie vereinbar. Diese enthält nur Regelungen zur nachträglichen Verkehrsdurchsetzung, nicht aber zu anderen Sachverhalten, in denen das [X.] nachträglich weggef[[X.].] ist. Die zeitliche [X.]eschränkung, dass die Unterscheidungskraft bis zum Antrag auf Nichtigerklärung vorliegen muss, gilt folglich nur für die Fälle der nachträglichen Verkehrsdurchsetzung.“

Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 [[X.].] gilt, dass eine Löschung nur erfolgt, wenn das Vorliegen von [X.] zu den jeweils maßgeblichen [[X.].]punkten zweifelsfrei feststeht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag (vgl. [X.] [X.], 138 Rn. 48 – [X.]; [X.], 669 Rn. 31 – [X.]). Ist eine solche Feststellung auch unter [X.]erücksichtigung der von den [X.]eteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, muss es – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein [X.]ewenden haben (vgl. [X.] GRUR 2014, 565 Rn. 18 – [X.]; [X.], 155 - Salatfix).

Unter [X.]eachtung dieser Grundsätze kann das Vorliegen eines [X.] bereits für den [[X.].]punkt der Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, so dass schon aus diesem Grunde der angegriffene [X.]eschluss aufzuheben und der Löschungsantrag zurückzuweisen waren. Entsprechendes gilt zudem für den [[X.].]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag.

I. Die angegriffene [[X.].] ist nicht wegen fehlender [X.]estimmtheit gem. § 50 Abs. 1, Abs. 2 i. [X.] m. § 3 Abs. 1 bzw. § 8 Abs. 1 [[X.].] für nichtig zu erklären und zu löschen.

[[X.].]n sind als sonstige Aufmachung i. S. v. § 3 Abs. 1 [[X.].] dem Markenschutz zugänglich ([X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 3 Rn. 84). Die von der [X.]eschwerdegegnerin gerügte fehlende [X.]estimmtheit der angegriffenen Marke ist demgegenüber im Rahmen von § 8 Abs. 1 [[X.].] zu prüfen. Die Darstellung der streitgegenständlichen [[X.].] ist jedoch ausreichend bestimmt gem. § 8 Abs. 1 [[X.].].

1. Gem. § 8 Abs. 1 [[X.].] n. F. sind von der Eintragung als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 [[X.].] ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, im Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen [X.]ehörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können. Nach der zum [[X.].]punkt der Anmeldung geltenden Regelung in § 8 Abs. 1 [[X.].] a. F. war die graphische Darstellbarkeit des Zeichens erforderlich, die nicht nur die Eintragbarkeit der Marke im ([X.] gewährleisten sollte, sondern zudem dazu diente, den Schutzgegenstand der Anmeldung zu bestimmen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom [X.], 28 W (pat) 47/10 – Farbfläche auf [X.]; [X.], Markenrecht, 5. Aufl. 2020 S. 43f.). Dementsprechend muss die graphische Darstellung es ermöglichen, das Zeichen insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, dass es genau identifiziert werden kann; sie muss daher bereits nach der bisherigen Rechtsprechung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein (sog. Sieckmann-Kriterien, vgl. [X.] [X.], 604 Rn. 29 – [X.]; [X.], 145 Rn. 47-55 – Sieckmann).

Für den Streitfall ist somit durch die Neufassung von § 8 Abs. 1 [[X.].] keine erhebliche Rechtsänderung eingetreten, da in jedem Fall eine eindeutige [X.]estimmbarkeit des Schutzgegenstands einer Marke erforderlich ist bzw. war. Die Anmeldung eines [X.], dessen Gegenstand die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines Zeichens auf einem Positionsträger ist, bedurfte und bedarf zwar nicht zwingend, aber doch regelmäßig der [X.]eifügung einer – ansonsten lediglich fakultativen – [X.]eschreibung, in der u. a. die genaue Position, Form und Größe des Zeichens bzw. die konkrete Größenrelation sowie dessen Abgrenzung zum Positionsträger dargestellt sind, um den Schutzgegenstand klar zu bestimmen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 18.05.2016, 26 W (pat) 518/14 – Flasche auf Autodach; [X.]eschluss vom [X.], 28 W (pat) 47/10 – Farbfläche auf [X.]; [[X.].] in [X.] Markenrecht, 21. Edition Stand: 01.05.2020, § 32 Rn. 55 sowie 22. Edition Stand 1.04.2021, § 32 Rn. 55; [X.] in: [X.]/[X.]/Thiering, [[X.].], 12. Aufl. 2018, § 3 Rn. 82, sowie in [X.]/[X.]/Thiering, 13. Aufl. 2021, § 3 Rn. 85). Die [X.]eschreibung ist insoweit [X.]estandteil der graphischen Darstellung i. S. v. § 8 Abs. 1 [[X.].] (vgl. [X.] jeweils a. a. [X.]). Ein Zeichen genügt diesen Anforderungen nicht, wenn sich der Gegenstand der Anmeldung auf eine Vielzahl unterschiedlicher Erscheinungsformen erstrecken kann und deshalb nicht klar bestimmt ist (vgl. [X.] [X.], 929 Rn. 14 – [X.] II).

2. Der Schutzgegenstand der verfahrensgegenständlichen Marke ist vorliegend anhand der graphischen Darstellung sowie der [X.]eschreibung klar und eindeutig bestimmbar.

Der Umstand, dass sich – offensichtlich wegen eines Fehlers des [[X.].] – im [[X.].]-Register entgegen § 25 Nr. 3 [X.] keine Wiedergabe der Streitmarke ([X.]) findet, ändert hieran im Übrigen nichts; denn sowohl in der Eintragungsverfügung als auch in dem in der Akte befindlichen [X.] vom 2. Juni 2010 ist neben der [X.]eschreibung auch das oben dargestellte Markenbild wiedergegeben.

Soweit die [X.]eschwerdegegnerin im Einzelnen rügt, dass beispielsweise der Krümmungsverlauf des vorderen Abschlusses des [[X.].] oder die Krümmung der beiden mittleren Rippen, der Verlauf der Scheitellinie sowie der [[X.].] als dem Ort der stärksten Krümmung und schließlich die Ausgestaltung der oberen [X.]egrenzung auf der rechten Seite des [[X.].] nicht erkennbar seien, so überspannt sie die Anforderungen an eine den rechtlichen Anforderungen genügende Darstellung einer [[X.].]. Das Charakteristische der Gestaltung lässt sich der graphischen Darstellung ausreichend deutlich entnehmen. Soweit die [X.]eschwerdegegnerin des Weiteren darauf abstellt, dass die genaue Positionierung der einzelnen „[[X.].]“ auf der (vom [X.]etrachter aus) linken Seite und der Abschluss des [[X.].] auf dieser Seite nicht eindeutig erkennbar seien und dass [X.], ob auf dieser Seite ein Abstand zwischen der äußersten Anordnung der „[[X.].]“ und der äußeren [X.]egrenzungslinie vorliege, so lässt die graphische Darstellung darauf schließen, dass es sich insgesamt um eine symmetrische Gestaltung handelt. Die Wiedergabe der angegriffenen Marke ist dergestalt, dass sie sich nicht auf eine Vielzahl von Erscheinungsformen erstrecken kann, sondern eine konkrete Gestaltung eines vorderen [[X.].]elements klar erkennen lässt.

Im Übrigen ergibt sich aus dem [X.]estimmtheitsgebot nicht, dass eine dreidimensionale Marke regelmäßig von [[X.].] Seiten abzubilden ist. Wird nur eine Ansicht einer dreidimensionalen Marke eingereicht, kann dies im Einzelfall zu einer Einschränkung des Schutzumfanges führen, weil dieser ausschließlich durch den in der Anmeldung und Eintragung sichtbaren Teil der Marke bestimmt wird (vgl. [X.] [X.], 929 Rn. 23 – [X.] II). Entsprechendes gilt auch für die vorliegende [[X.].], die einen Teil einer dreidimensionalen Ware, eines [[X.].]s, darstellt. Dies bedeutet, dass selbst wenn – entgegen der Auffassung des erkennenden [X.]s – nicht von einer symmetrischen Gestaltung ausgegangen würde und die genaue Gestaltung der (vom [X.]etrachter aus) linken Seite der Zehenkappe daher offenbliebe, dies lediglich zu einem eingeschränkten Schutzumfang der angegriffenen Marke und nicht zu deren fehlender [X.]estimmtheit führen würde.

[X.] Die danach hinreichend bestimmte verfahrensgegenständliche Marke ist des Weiteren nicht gem. §§ 50 Abs. 1, Abs. 2, 8 Abs. 2 Nr.1 [[X.].] wegen fehlender Unterscheidungskraft für nichtig zu erklären und zu löschen, da das Vorliegen des [X.] gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[X.].] zu den maßgeblichen [[X.].]punkten nicht festgestellt werden kann. Dies gilt sowohl für den [[X.].]punkt der Anmeldung der Marke am 26. November 2009 als auch für den [[X.].]punkt der endgültigen Entscheidung über den Löschungsantrag, also den [[X.].]punkt der Entscheidung über die [X.]eschwerde.

1. Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[X.].] ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. [X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] [X.], 411 Rn. 10 – #darferdas? II; [X.], 932 Rn. 7 – #darferdas? I; [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 608 Rn. 66 – [X.]/[X.] [[X.]ROHYPO]; [X.], 229 Rn. 27 – [X.]/[X.] [[X.]ioID]; [X.] [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – [X.]).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit [[X.].] seinen [X.]estandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden [X.]etrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428 Rn. 53 – [X.]; [X.] [X.], 301 Rn. 15 – [X.]; [X.], 934 Rn. 10 – [X.]; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – Gute Laune Drops).

Maßgeblich für die [X.]eurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/[[X.].] [#darferdas?]; [X.], 608 Rn. 67 – [X.]/[X.] [[X.]ROHYPO]; [X.], 411 Rn. 24 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

In [X.]ezug auf die Unterscheidungskraft von [[X.].]n gelten die allgemeinen Grundsätze. Wenn eine [[X.].] die bildliche oder dreidimensionale Wiedergabe einer Ware betrifft, sind die für [X.]ildmarken oder dreidimensionale Marken entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen (vgl. EuG, [X.]eschluss vom 02.06.2021, [X.]. [X.]/20 Rn. 37 – [X.]irkenstocksohle [[X.].]; [X.], [X.]eschluss vom 18.05.2016, 26 W (pat) 518/14 – Flasche auf Autodach; [X.] in: [X.]/[X.]/Thiering, 13. Aufl. 2021, § 8 Rn. 395).

Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- oder [X.]ildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. [X.] GRUR Int 2019, 812 Rn. 32 – [X.]/[X.]IPO [[X.] - [X.]]; GRUR Int 2005, 135 Rn. 30 – [X.]; EuG, [X.]eschluss vom 02.06.2021, [X.]. [X.]/20 Rn. 38 – [X.] als [[X.].]; [X.], 1262 Rn. 18 – [X.]; [X.], 138 Rn. 24 f. – [X.]). Einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, kommt daher nur Unterscheidungskraft zu, wenn sie erheblich von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit abweicht (vgl. [X.] [X.], Rn. 31 – Standbeutel; [X.], 842 Rn. 26 – [X.]/[X.]; [X.], 1262 Rn. 19 – [X.]). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die [X.]esonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 33 – [X.]/[X.]IPO [[X.] - [X.]]; [X.], 1262 Rn. 19 – [X.]; [X.], 679 Rn. 17 – [X.]; [X.], 329 – Käse in [X.]lütenform; [X.], 71 Rn. 24 – Fronthaube). Diese Rechtsprechung ist auch dann anwendbar, wenn eine Marke nur einen Teil der bezeichneten Waren darstellt (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 33 – [X.]/[X.]IPO [[X.] - [X.]]). Für die [X.]eurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Produktgestaltung als branchenüblich ansieht, ist in erster Linie auf den betroffenen [X.] abzustellen, wobei allerdings auch Gestaltungsformen aus benachbarten [[X.].]en berücksichtigt werden können, wenn aufgrund der konkreten Umstände mit einer Übertragung der Verkehrsanschauung auf den betroffenen [X.] zu rechnen ist (vgl. [X.], 1262 Rn. 24 – [X.]; [X.], 138 Rn. 24, 26 f. – [X.]).

2. Die Maßstäbe zur Unterscheidungskraft von [X.] sind im vorliegenden Fall anzuwenden.

Die Tatsache, dass die angegriffene Marke als [[X.].] eingetragen ist, ändert nichts daran, dass sich sowohl aus der bildlichen Darstellung als auch aus der [X.]eschreibung hinreichend deutlich ergibt, dass Gegenstand des Schutzes eine besondere Gestaltung der Zehenkappe eines [[X.].]s ist. Damit stimmt die Marke mit der Form eines Teils der Waren, für die sie Schutz beansprucht, nämlich mit dem dreidimensionalen „Zehenteil“ des [[X.].]s, überein und verschmilzt insoweit mit dem Erscheinungsbild der Ware (vgl. auch [X.] GRUR Int 2011, 720, Rn. 37 f. - [X.] Technology Swiss./.[X.] [Kappenartige Einfärbung einer Strumpfspitze in [X.]]; Töbelmann, Die Unterscheidungskraft nicht traditioneller Marken, [X.] 2021, 1). Die Geltung der für dreidimensionale [X.] entwickelten Grundsätze kann in solchen Fällen nicht dadurch umgangen werden, dass die Marke als [[X.].] angemeldet und eingetragen wurde, da der entscheidende Gesichtspunkt für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken nicht die Einstufung des Zeichens als „[X.]ildzeichen“, „dreidimensionales Zeichen“ oder sonstiges Zeichen ist, sondern allein die Tatsache, dass es mit dem Erscheinungsbild der Ware oder eines Teils der Ware verschmilzt (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 33 – [X.]/[X.]IPO [[X.] - [X.]]; EuG a. a. [X.] Rn. 40 – [X.]irkenstocksohle [[X.].]; [X.] in: [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 395).

Auch die Argumentation der [X.]eschwerdeführerin, dass es sich um ein [X.]ildzeichen, bestehend aus „Rippen“ und „[[X.].]n“, handele, das an einer bestimmten Position eines [[X.].]s angebracht werde, ändert nichts daran, dass die Marke mit einem Teil einer Warenform übereinstimmt. Auf besonders gestaltete [X.] sind die vorgenannten Maßstäbe ebenfalls anzuwenden.

Dies gilt auch unter [X.]erücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei den vorliegend beanspruchten Waren um Modeprodukte handelt und dass der Verwendung von – auch wechselnden oder neuen – Designs bei diesen eine besondere [X.]edeutung zukommt. Dies ist zwar bei der [X.]estimmung des [X.] zu berücksichtigen, ändert aber nichts daran, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei einem ausreichenden Abstand einer Gestaltung von branchenüblichen Gestaltungen in dieser einen Herkunftshinweis sehen.

3. Damit ist die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke danach zu beurteilen, ob diese zu den maßgeblichen [[X.].]punkten erheblich von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit von [X.]gestaltungen abwich bzw. abweicht, wobei die Feststellungslast für das Vorliegen des [X.] die [X.]eschwerdegegnerin trifft (s. o. Ziff. [X.] am Anfang). Letzteres gilt auch für das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft einer Warenformmarke (vgl. [X.] [X.], 138 Rn. 48 – [X.]). Demgegenüber ist entgegen der Ansicht der [X.]eschwerdeführerin nicht zu fordern, dass der Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin die „Anforderungen des [X.]“ erfüllen müsse, da es insoweit um zwei grundlegend verschiedene Fragestellungen geht – einmal im Rahmen eines absoluten Verfahrens um die [X.]egründung von Unterscheidungskraft aufgrund eines erheblichen Abweichens einer Gestaltung von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit und einmal im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens um die Schwächung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke durch Drittmarken.

Die Feststellungen des [X.]s haben auch unter [X.]erücksichtigung des Vortrags der [X.]eschwerdegegnerin zum [X.]ranchenumfeld nicht ergeben, dass die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke zu den relevanten [[X.].]punkten nicht vorgelegen habe. Vielmehr ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zum branchenüblichen Formenschatz davon auszugehen, dass sich die angegriffene Gestaltung der Zehenkappe von diesem sowohl zum Anmeldezeitpunkt als auch zum aktuellen [[X.].]punkt so deutlich abhebt, dass die angesprochenen Verkehrskreise in ihr einen Herkunftshinweis sehen.

a) [X.]ereits für den maßgeblichen [[X.].]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am 26. November 2009 konnte der [X.] weder aufgrund seiner eigenen Feststellungen noch aufgrund der von der [X.]eschwerdegegnerin eingeführten Abbildungen von unterschiedlichen [[X.].]en mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft, nämlich dass die verfahrensgegenständliche, durch die angegriffene Marke geschützte [X.]gestaltung in ihrem maßgeblichen Gesamteindruck nicht erheblich von der damaligen Norm und [X.]ranchenüblichkeit solcher Gestaltungen abwich, vorlag.

aa) Zunächst ist festzuhalten, dass alleine eine bereits im Anmeldezeitpunkt bestehende Formenvielfalt auf dem [[X.].]markt auch im [X.]ereich der [X.] nicht dazu führt, dass eine besondere Gestaltung einer Zehenkappe per se nicht als Herkunftshinweis angesehen werden kann.

[X.]esteht – wie vorliegend – eine Vielzahl an üblichen Gestaltungen, so setzt die Annahme der herkunftshinweisenden Funktion eines Zeichens zwar eine erhebliche Abweichung von branchenüblichen Gestaltungen voraus (vgl. [X.] [X.], 233 Rn. 31 – Standbeutel; [X.], 1262 Rn. 27 – [X.] m. w. N.). Hierfür kann es aber ausreichen, dass der Verkehr in der jeweiligen Gestaltung eine willkürliche Formgebung erkennt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheidet (vgl. [X.], 1262 Rn. 27 – [X.]; [X.], 329 – Käse in [X.]lütenform I; [X.], 527 – [X.]). Lediglich bloße Varianten handelsüblicher Formen werden in der Regel nicht als Herkunftshinweis aufgefasst (vgl. [X.] [X.], 842 Rn. 29 f. – [X.]/[X.]; [X.] [X.], 138 Rn. 27 – [X.]).

Vorliegend ist eine ausreichend deutliche Abweichung der angegriffenen Gestaltung von der [X.]ranchenüblichkeit anzunehmen, wie nachfolgend ausgeführt.

bb) Ebenso führt die bereits vor dem Anmeldezeitpunkt bestehende und dem Gericht bekannte [X.]ranchenübung, Herkunftshinweise bei Sportschuhen auf der [[X.].]seite anzubringen, nicht dazu, dass nicht auch die Gestaltung einer Zehenkappe unter [X.]erücksichtigung der vorstehenden Grundsätze nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise herkunftshinweisend sein kann.

Die hier relevanten Waren der Klasse 25 „[[X.].]waren, nämlich [[X.].]e (ausgenommen Sandalen)“ wenden sich an die allgemeinen Verkehrskreise, d. h. sowohl an den Durchschnittsverbraucher als auch an den Handel. Maßgeblich ist somit, ob die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise unter [X.]erücksichtigung der ihnen bekannten Gestaltungen auf dem Markt die konkrete Gestaltung lediglich als bloßes Design ansehen, das sich im Rahmen handelsüblicher Formen bewegt, oder ob sich die Gestaltung derart von der Norm und der [X.]ranchenüblichkeit abhebt, dass die angesprochenen Verkehrskreise in dieser einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen erkennen.

Eine derartige sich von der Norm und [X.]ranchenüblichkeit erheblich abweichende Gestaltung ist jedoch nicht von vorneherein auf Produktbereiche beschränkt, auf denen in einem [X.] typischerweise Herkunftshinweise angebracht werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gerade bei Sportschuhen Mehrfachkennzeichnungen an verschiedenen Stellen der [[X.].]e nicht unüblich sind.

cc) Die durch die Marke [X.] 2009 069 917 geschützte Gestaltung einer Zehenkappe zeichnet sich in ihrem Gesamteindruck dadurch aus, dass das [X.]element

- bis zum [[X.].] hochgezogen ist und sich nach vorne verbreitert,

- sechs deutlich sichtbare, vom [[X.].] zur [[X.].]spitze nebeneinander verlaufende Rippen, die in ähnlichem Abstand zueinander liegen und sich nach unten verbreitern,

- sowie ein Muster aus gleichmäßig verteilten kleinen „[[X.].]n“ zwischen den Rippen aufweist.

Entgegen der Auffassung der [X.]eschwerdegegnerin sind insbesondere die Rippen deutlich erkennbar. Ebenso lässt die Markendarstellung die zwischen den Rippen liegenden „[[X.].]“ klar erkennen, unabhängig davon, dass diese bei einer Verwendung der Marke auf einem [[X.].] und bei einer Wahrnehmung des [[X.].]s aus einer gewissen Entfernung gegebenenfalls lediglich den Eindruck einer in irgendeiner Weise strukturierten Oberfläche erwecken.

[X.]) Der [X.] konnte nicht mit der für eine Löschung ausreichenden Sicherheit feststellen, dass es zum [[X.].]punkt der Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke in nennenswertem Umfang [X.]gestaltungen gab, von denen die angegriffene Gestaltung in ihrem Gesamteindruck nicht erheblich abweicht und die die Verkehrsauffassung im Hinblick auf den zu diesem [[X.].]punkt branchenüblichen Formenschatz beeinflusst haben.

(1) Insbesondere die von der Markenabteilung in ihrem [X.]eschluss genannten [[X.].]modelle erlauben entgegen der dortigen Ausführungen nicht die Feststellung, dass es auf dem Markt für Sportschuhe oder Sneakers bereits vor und auch zu der [[X.].] der Markenanmeldung in [[X.].] zahlreiche Hersteller gegeben habe, die vergleichbare [[X.].]kappen bei ihren Modellen eingesetzt hätten und weiterhin einsetzen würden, mit der Folge, dass es sich insoweit um eine branchenübliche Gestaltung gehandelt habe.

Die Markenabteilung hat insoweit insbesondere auf die von der [X.]eschwerdegegnerin in der Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag vorgelegten Abbildungen mit [[X.].]en der Marken „[[X.].]“, „[[X.].] Style Komet“, „[[X.].] [X.]“, „[[X.].] 775“, „[[X.].]“, „[[X.].]“, „[[X.].]“ und „[[X.].]“ hingewiesen, bei denen die wesentlichen Elemente der vorliegend angegriffenen [[X.].] vorhanden seien. Hierzu hat die [X.]eschwerdegegnerin im [X.]eschwerdeverfahren die Originalkataloge vorgelegt.

Auch wenn die im [X.]eschluss der Markenabteilung genannten [[X.].]e teilweise Übereinstimmungen mit der von der angegriffenen Marke geschützten Gestaltung aufweisen, so rechtfertigen die insoweit in das Verfahren eingeführten Unterlagen nicht die Feststellung, dass die von der angegriffenen Marke geschützte Gestaltung sich nicht ausreichend von branchenüblichen Gestaltungen abgesetzt habe.

Zwar weisen die aus der Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag sowie aus den dieser Anlage zugrundeliegenden und von der [X.]eschwerdegegnerin vorgelegten Katalogen ersichtlichen [[X.].]e gewisse Übereinstimmungen mit der verfahrensgegenständlichen „[X.] toe“-Gestaltung auf. So finden sich bei den [[X.].]en der Marke „[[X.].]“ die vorgenannten Elemente wieder (bis zum [[X.].] hochgezogenes [X.]element, sechs Rippen, Muster aus „[[X.].]n“), ebenso bei den [[X.].]en „[X.]“ von [[X.].] während die beiden „Kappa“-Modelle aus dem [[X.].]-Katalog HW 2008 „Grande“ und „[X.]“ zwar jeweils eine Rippenstruktur im Zehenbereich aufweisen, allerdings keine Musterung, sondern eine glatte Oberfläche; zudem ist bei dem Modell „Grande“ die Zehenkappe durch eine weitere Rippe deutlich vom [[X.].] abgetrennt (Katalog [X.]). Auch das Kappa-Modell „[[X.].]“, dessen Skizze in dem vorgelegten Kappa-Katalog aus dem [X.] enthalten ist, weist keine durchgehende Oberflächenstruktur zwischen den Rippen, insbesondere keine „[[X.].]“, auf. Die weiteren aus der Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag ersichtlichen [[X.].]modelle „[[X.].]“, „[[X.].]“, „[[X.].]“ und „[[X.].]“ haben jeweils lediglich vier Rippen oder Ziernähte auf der Zehenkappe, wodurch die Flächen zwischen den Rippen, die zudem keine strukturierte Oberfläche aufweisen, deutlich breiter wirken als bei der angegriffenen Marke. Der Gesamteindruck der Zehenkappe des [[X.].]s „[[X.].]“ ist neben den vom [[X.].] zur [[X.].]spitze verlaufenden Rippen zudem durch weitere, quer zu diesen verlaufende Rippen geprägt, so dass eine Art „Karo-Muster“ entsteht. Die in der Anlage ASt 2 enthaltenen Abbildungen des Modells „[[X.].] Style Komet“ lassen zum einen nicht erkennen, woher sie stammen, und zum anderen nicht, inwieweit die [X.] zwischen den erkennbaren Rippen eine Oberflächenstruktur in Form von „[[X.].]n“ oder in anderer Form enthalten. Schließlich weist das [[X.].]modell „[[X.].]“ fünf – im Vergleich zu den Rippen der angegriffenen Marke deutlich breiter gestaltete – Ziernähte auf, jedoch keine Oberflächenstruktur, insbesondere nicht in Form von „[[X.].]n“.

Weitere Abbildungen von [[X.].]en in der Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag lassen nicht erkennen, aus welchen Jahren sie stammen, so dass sie zur [X.]eurteilung branchenüblicher Gestaltungen im Anmeldezeitpunkt nicht herangezogen werden können.

Auch wenn die angegriffene Marke mit den [[X.].]kappen der vorgenannten Modelle zumindest in Einzelelementen Übereinstimmungen aufweist, so unterscheidet sie sich doch in ihrem maßgeblichen Gesamteindruck wie dargelegt von fast [[X.].] diesen [[X.].]modellen – mit Ausnahme der [[X.].]modelle „[[X.].]“ und „[X.]“ (bei dem im Übrigen auffällt, dass das Modell im vorgelegten Prospekt [X.]/2005 als „Retrosneaker im 80´s Look“ bezeichnet wird) – erheblich. [X.]ei der Frage der Abweichung einer Gestaltung vom branchenüblichen Formenschatz darf nämlich nicht lediglich auf isolierte Merkmale des angegriffenen Zeichens abgestellt werden, ohne seinen Gesamteindruck zu berücksichtigen (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 30 – [X.]).

(2) Auch aus den im Rahmen des [X.]eschwerdeverfahrens von der [X.]eschwerdegegnerin noch eingereichten weiteren Abbildungen von bereits zum Anmeldezeitpunkt vertriebenen [[X.].]en und ihrem weiteren Vortrag dem zu diesem [[X.].]punkt bestehenden Formenschatz ergibt sich nicht – und zwar auch nicht in [X.] mit den vorgenannten Modellen – dass zum Anmeldezeitpunkt Gestaltungen branchenüblich waren, von denen die angegriffene Marke nicht erheblich abweicht. Stellt man auf den Gesamteindruck der verfahrensgegenständlichen Marke ab (vgl. oben Ziff. [X.] 3. a) cc), so bestehen vielmehr deutliche, für ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft sprechende Abweichungen zu den Gestaltungen dieser Vergleichsprodukte.

Soweit die [X.]eschwerdegegnerin Abbildungen zu Sicherheitsstiefeln der Marke [[X.].] vorgelegt hat, so weist die Ausführung dieser Stiefel mit drei parallel verlaufenden Streifen in ihrem Gesamteindruck keinerlei Nähe zu der angegriffenen [[X.].] auf (vgl. Abbildungen Anlage ASt 17).

Im Rahmen des [X.]eschwerdeverfahrens hat die [X.]eschwerdegegnerin des Weiteren auf sog. [X.] hingewiesen, eine Unterkategorie von Wandersport-/Jagdschuhen, deren [[X.].]kappen Linien aufweisen, deren Abstand sich nach vorne verbreitert, und hinsichtlich des [X.] auf die bereits vorgelegten Kataloge und Abbildungen sowie die Anlage ASt 17 und eine eidesstattliche Versicherung vom 7. Mai 2021 verwiesen.

Die verfahrensgegenständliche [[X.].] weicht jedoch in ihrem Gesamteindruck von der typischen Gestaltung der [X.], wie sie sich für den Anmeldezeitpunkt beispielsweise aus den Anlagen ASt 2 und ASt 17 sowie den im Verfahren vorgelegten Katalogen ergibt, sehr deutlich ab.

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass [X.] in ihrem unteren [X.]ereich, der oftmals aus Gummi besteht, in aller Regel zwar Rippen oder Rillen in unterschiedlicher Zahl aufweisen (oftmals lediglich vier oder fünf, teilweise aber auch sechs Rippen). Zwischen diesen Rippen oder Rillen haben sie allerdings regelmäßig eine glatte Oberfläche und keine sichtbar strukturierte Oberfläche.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die [X.]ehauptung der [X.]eschwerdeführerin, dass strukturierte Oberflächen bei [[X.].]en insgesamt und insbesondere bei [[X.].]kappen eine gängige Gestaltung seien, so dass es insoweit auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf. Unabhängig davon, ob die „[[X.].]“ der verfahrensgegenständlichen [[X.].] als solche erkennbar sind oder lediglich als eine Art Oberflächenstruktur wirken, zeichnet sich der Gesamteindruck der angegriffenen Marke durch die Kombination der nach vorne verlaufenden Rippen mit einer derartigen strukturierten Oberfläche aus. Von [[X.].]modellen mit Linien oder Rippen und dazwischen glatter Oberfläche weicht diese in jedem Fall erheblich ab.

Zudem vermittelt die umlaufende, vom [[X.].]schaft deutlich abgesetzte Gestaltung des unteren [[X.].]bereichs bei den [X.] einen erheblich abweichenden Gesamteindruck. Dabei verkennt der [X.] nicht, dass die angegriffene [[X.].] nur den vorderen Teil eines [[X.].]s betrifft und die weitere aus dem Register ersichtliche zeichnerische Darstellung mittels gestrichelter Linien lediglich die Position der Marke auf dem [[X.].] vermitteln soll, so dass eine Verwendung der Marke auch dann vorliegen kann, wenn die [X.]eschwerdeführerin diese auf einem Sportschuh anbringt, der anders gestaltet ist als auf der eingereichten Skizze. So ist die Verwendung der angegriffenen Marke auch bei einem [[X.].] denkbar, dessen unterer [X.]ereich „außerhalb“ der [[X.].]kappe vom oberen [[X.].]teil abgesetzt gestaltet und beispielsweise aus Gummi gefertigt ist. Teil der angegriffenen Marke ist jedoch sehr wohl ihre in den [[X.].] hineinragende Form mit dort „zusammenlaufenden“ Rippen. Diese Gestaltung ist dabei deutlich verschieden von der aus den Anlagen ersichtlichen üblichen Gestaltung von [X.], bei denen der untere Teil in einer waagerechten (umlaufenden) Linie deutlich vom oberen [[X.].]teil insgesamt und insbesondere auch vom [[X.].] abgesetzt ist.

Vor diesem Hintergrund ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der [X.]eweisbehauptung der [X.]eschwerdegegnerin, dass die Kappengestaltung der [X.] zum Anmeldezeitpunkt und auch aktuell zu den Üblichkeiten auf dem [[X.].]markt gehöre und für diese Unterkategorie sogar die Norm sei, entbehrlich.

(3) Die von der [X.]eschwerdeführerin als Anlage [X.] 7 zum Schriftsatz vom 21. Juni 2018 im Rahmen des [X.]eschwerdeverfahrens vorgelegten [X.]) Erklärungen lassen den Schluss zu, dass die in diesen Erklärungen abgebildeten Sportschuhmodelle, deren [[X.].]kappen in ihrem Gesamteindruck teilweise der von der angegriffenen Marke geschützten Gestaltung ähneln, vor Abgabe dieser Erklärungen von den jeweiligen [[X.].]geschäften bzw. in einem Fall von der Fa. [X.] am Markt angeboten worden sind. Allerdings fehlen jegliche Anhaltspunkte zu Umfang und Dauer der Angebote, so dass keine Feststellungen möglich sind, inwieweit diese [[X.].]modelle von Einfluss waren auf die Verkehrsauffassung zu branchenüblichen Gestaltungen im maßgeblichen [[X.].]punkt der Anmeldung. Dies gilt umso mehr, als die Erklärungen – mit Ausnahme einer Erklärung aus 2009 – sämtliche aus den Jahren 2001 und 2002 stammen und gerade Vertriebshandlungen mit einem gewissen zeitlichen Abstand zum maßgeblichen [[X.].]punkt nur dann die [X.]ranchenauffassung zu diesem späteren [[X.].]punkt noch beeinflussen können, wenn sie einen entsprechenden Umfang und eine entsprechende Verbreitung aufweisen.

(4) Von sonstigen zum Anmeldezeitpunkt üblichen [[X.].]kappengestaltungen, wie sie sich u.a. aus den Anlagen ASt 1 und ASt 3 zum Löschungsantrag ergeben, beispielsweise schlichten [X.], [X.] mit kleinen „Luftlöchern“ etc., weicht die durch die Marke [X.] 2009 069 917 geschützte Gestaltung insbesondere durch die markanten, bis zum [[X.].] hochgezogenen Rippen erheblich ab.

Somit weicht die angegriffene [[X.].] in ihrem Gesamteindruck von einem Großteil der vorstehend unter Ziff. (1) bis (4) genannten, zum Anmeldezeitpunkt feststellbaren [[X.].]kappengestaltungen bereits erheblich ab.

ee) Darüber hinaus können jedenfalls ausreichende Feststellungen zum Vertrieb und zum Marktumfeld der vorstehend unter [X.]) genannten einzelnen [[X.].]modelle, deren [X.]gestaltung relevante Übereinstimmungen mit der angegriffenen Marke zeigen, nicht getroffen werden, so dass nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass diese Modelle die Verkehrsauffassung zur [X.]ranchenüblichkeit von [X.]gestaltungen in ausreichendem Maße beeinflusst haben.

(1) Die Tatsache, dass vor dem Anmeldezeitpunkt [[X.].]falls einzelne [[X.].]modelle eine in ihrem Gesamteindruck ähnliche Gestaltung aufwiesen, beispielsweise die [[X.].]modelle „[[X.].]“ und „[X.]“ oder einzelne aus der Anlage [X.] 7 zum Schriftsatz vom 21. Juni 2018 ersichtliche Modelle, stellt im Hinblick auf die Größe des Sportschuhmarkts und die Vielfalt der Sportschuhgestaltungen, die sich für den Anmeldezeitpunkt bzw. die [[X.].] davor ebenfalls aus den vorgelegten Unterlagen ergeben, bereits ein gewisses Indiz dafür dar, dass diese Modelle die Auffassung des Verkehrs in [X.]ezug auf die [[X.].]branche nicht maßgeblich mitbestimmt haben.

(2) Vor allem aber kann auf der Grundlage des Vortrags der insoweit die Feststellungslast treffenden [X.]eschwerdegegnerin nicht davon ausgegangen werden, dass diese [[X.].]modelle vom Umfang ihres Vertriebs und ihrer Vermarktung her die [X.]ranchenauffassung zum maßgeblichen [[X.].]punkt der Anmeldung in relevantem Maße beeinflussen konnten.

Die Frage, ob der Vertrieb einer Ware Auswirkungen darauf hat, ob und in welcher Weise der Verkehr eine Warenform im [[X.].]punkt der Markenanmeldung als branchenüblich ansieht, ist unter [X.]erücksichtigung der gesamten Gegebenheiten des betroffenen Marktsegments – etwa der dort bestehenden Marktanteile, der erzielten Umsätze, der räumlichen und zeitlichen Ausdehnung des Vertriebs und sonstiger Vertriebsumstände – zu beurteilen (vgl. [X.] a. a. [X.] Rn. 29 – [X.]).

(3) Im Hinblick auf den [[X.].]ablauf sind Feststellungen des [X.]s in [X.]ezug auf den Vertrieb der einzelnen vor dem Anmeldezeitpunkt angebotenen [[X.].]modelle kaum möglich. Die [X.]eschwerdegegnerin, die insoweit die Feststellungslast trifft und die – wie sich auch aus dem Einreichen der Kataloge ergibt – aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Herstellerin nicht nur von Sportartikeln und –bekleidung, sondern auch von Sportschuhen – über gewisse Erkenntnismöglichkeiten zu in der Vergangenheit bestehenden [X.]ranchengewohnheiten auf dem [[X.].]markt verfügt, hat keine ausreichenden konkreten Ausführungen zum Vertrieb der [[X.].]e, auf die sie bei ihrem Vortrag zum [X.]ranchenumfeld [X.]ezug nimmt, sowie zu den weiteren Gegebenheiten des betroffenen Marktsegments gemacht.

Die [X.]eschwerdegegnerin hat im [X.]eschwerdeverfahren zunächst eine eidesstattliche Versicherung ihres Leiters der Produktentwicklung und des Einkaufs für [[X.].]waren vom 4. März 2021 vorgelegt. Unabhängig davon, inwieweit sich der [X.] bei seinen Feststellungen zum Marktumfeld auf diese eidesstattliche Versicherung, bei der es sich nicht um ein [X.]eweismittel gem. § 74 Abs. 1 [[X.].] handelt, stützen kann, erlauben die Ausführungen in der eidesstattlichen Versicherung nicht den Schluss, dass die relevanten [[X.].]modelle der Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag vor Anmeldung der angegriffenen Marke in einem Umfang vertrieben wurden, der von Einfluss auf die Verkehrsauffassung zu branchenüblichen Gestaltungsformen war. Selbst wenn die in dieser eidesstattlichen Versicherung genannten Zahlen hinsichtlich der [X.]ewerbung und des Vertriebs der maßgeblichen [[X.].]modelle – beispielsweise der geschätzte Vertrieb von … bis … [[X.].]en des Modells „[X.]“ in den Jahren 2005 und 2006 über … [[X.].]-Filialen oder der Verkauf von ca. [X.]  [[X.].]en des Modells „I[X.]-Chel“ über die [X.], [X.] und [X.] bei einer Auflagenstärke des [X.] Millionen Exemplaren im Jahr 2001 etc. – zutreffen, so fehlt es dennoch an einem ausreichenden Vortrag zum Marktumfeld insgesamt. Die Angaben in dieser eidesstattlichen Versicherung stellen keinen [X.]ezug zum (Sport-)[[X.].]markt in seiner Gesamtheit her.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass der vorgetragene Vertrieb sowie die [X.]ewerbung dieser [[X.].]e teilweise bereits in den Jahren 2001 und 2002 erfolgt ist, beispielsweise bei den [[X.].]en des Modells „I[X.]-Chel“. Da bereits nicht festgestellt werden kann, dass diese [[X.].]e im [[X.].]punkt ihres Vertriebs tatsächlich einen relevanten Marktanteil innehatten, kann erst recht nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass sie noch im maßgeblichen [[X.].]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke Ende des Jahres 2009 die Auffassung der Verkehrskreise zu den branchenüblichen Gestaltungen beeinflusst haben.

Ausreichende Feststellungen zur [X.]ranchenüblichkeit von nach dem Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin ähnlichen Gestaltungen sind auch dann zu verneinen, wenn man mit der Markenabteilung auf sämtliche in der [X.]egründung des [X.]eschlusses genannten [[X.].]modelle der Marken „[[X.].]“, „[[X.].] Style Komet“, „[[X.].] [X.]“, „[[X.].] 775“, „[[X.].]“, „[[X.].]“, „[[X.].]“ und „[[X.].]“ abstellen wollte. Selbst wenn man nicht annehmen würde, dass die angegriffene [[X.].] sich von einem Teil dieser [[X.].]e bzw. deren [X.] erheblich unterscheidet, so fehlt es an ausreichenden Feststellungen zum Vertrieb dieser [[X.].]modelle bzw. zum Verhältnis zum Markt. Die Angabe in der eidesstattlichen Versicherung vom 4. März 2021, dass die in der Anlage ASt 2 abgebildeten [[X.].]-[[X.].]e in der [[X.].] vor dem 30.10.2002 einer der „[X.]estseller“ dieses Herstellers gewesen seien, ist nicht aussagekräftig, ganz unabhängig von der Frage, inwieweit der in der Anlage mit dem [[X.].]raum 2001 bis 2003 benannte Vertrieb noch von Einfluss auf die Verkehrsauffassung zur [X.]ranchenübung im [[X.].]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke war. Auch die in der eidesstattlichen Versicherung vom 4. März 2021 genannten Verkaufszahlen hinsichtlich der in der Anlage ASt 2 abgebildeten Kappa-Modelle (Modell [[X.].]: 2006/2007 über [X.] auf den Markt gebracht; Lieferung von … bzw. [X.] der Modelle „Grande“ und „[X.]“ im [[X.].]/Winter 2008 an [[X.].]) ist ohne Angaben zum Marktumfeld nicht ausreichend aussagekräftig.

Die Aussagekraft der Ausführungen der [X.]eschwerdegegnerin zur Auflagenstärke des [X.]Millionen Exemplaren im Jahr 2001 ist – unabhängig vom zeitlichen Abstand zum maßgeblichen [[X.].]punkt der Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke im [[X.].] – im Hinblick darauf begrenzt, dass die Auflagenstärke nicht zwangsläufig auf die Zahl der „Leser“ schließen lässt und aufgrund des Umfangs dieser Kataloge nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein Leser auch jedes einzelne Produkt wahrnimmt.

Auch die von der [X.]eschwerdegegnerin vorgelegten Informationen zu den Herstellern und Händlern der jeweiligen [[X.].]e (Anlage ASt 20 sowie [X.] zur Richtigkeit der Angaben) lassen keinen Schluss auf den Marktanteil der konkreten, vorliegend relevanten [[X.].]modelle zu.

(4) Unter Gesamtwürdigung sämtlicher in das Verfahren eingeführter Gestaltungen kann somit nicht festgestellt werden, dass im [[X.].]punkt der Anmeldung der Marke Gestaltungen insbesondere mit zum [[X.].] hochgezogenen Rippen sowie einer – durch „[[X.].]“ oder auch anderweitig – strukturierten Oberfläche oder auch in einzelnen Elementen mit der angegriffenen [[X.].] übereinstimmende oder aber ansonsten vergleichbare Gestaltungen, von denen die verfahrensgegenständliche Marke in ihrem Gesamteindruck nicht erheblich abweicht, aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise branchenüblich waren.

(5) Schließlich kann entgegen den Ausführungen der [X.]eschwerdegegnerin von der Darlegung des Marktumfelds und insbesondere eines Marktanteils der relevanten [[X.].]modelle nicht mit der [X.]egründung abgesehen werden, dass eine Gestaltung von [X.], wie sie der angegriffenen Marke zugrunde liegt, zu diesem [[X.].]punkt von vielen Herstellern verwendet worden sei, so dass es sich im Anmeldezeitpunkt um eine Mode auf dem [[X.].]markt gehandelt habe. Denn die Feststellungen des [X.]s und die in das Verfahren von den [X.]eteiligten eingeführten [X.]elege rechtfertigen gerade nicht die Annahme, dass es sich bei derartigen Gestaltungen um eine – womöglich verbreitete – Mode auf dem [[X.].]markt gehandelt habe; vielmehr gab es neben dem Produkt der [X.]eschwerdeführerin, dem Sneaker „Superstar“, wie dargelegt nur vereinzelte Modelle weniger Hersteller, zu denen die angegriffene Marke in ihrem Gesamteindruck eine gewisse Nähe aufweist, während sie von dem Gesamteindruck der übrigen [X.]gestaltungen – einschließlich derjenigen der [X.] – sehr deutlich abweicht. Anhaltspunkte dafür, dass die vorgenannten ähnlichen Gestaltungen das [X.]ranchenumfeld und die Verkehrsauffassung maßgeblich beeinflusst haben, sind gerade nicht ausreichend gegeben.

(6) Da es bereits an ausreichenden Feststellungen zum Marktumfeld fehlt und damit auch zu der Frage, inwieweit Gestaltungen von [X.], von denen die angegriffene Gestaltung möglicherweise nicht erheblich abweicht, von Einfluss auf die [X.]ranchenüblichkeit sind, kommt es auf die Frage, inwieweit es sich bei diesen Gestaltungen, beispielsweise bei den [[X.].]en der Modelle [[X.].] und [X.], um Nachahmungen eines bekannten [[X.].]s der [X.]eschwerdeführerin handelt, sowie auf die weitere Frage, inwieweit derartige Nachahmungen bei der [X.]estimmung der [X.]ranchenüblichkeit berücksichtigt werden können, nicht mehr an.

(7) Die Tatsache, dass die [X.]eschwerdeführerin selbst die erst im [[X.].] als Marke angemeldete [X.]form zu diesem [[X.].]punkt ihren eigenen Angaben nach bereits seit ca. 30 Jahren für ihren bekannten „Superstar“-[[X.].] nutzte, führt nicht zu einer anderen [X.]ewertung des [X.].

Zwar kann auch die Verwendung bestimmter Warenformen durch einen einzigen Anbieter die [X.]ranchenüblichkeit unter bestimmten Voraussetzungen mitbestimmen; dies insbesondere dann, wenn die entsprechende Verwendung über einen langen [[X.].]raum und in einem erheblichen Umfang erfolgt. Eine derartige Verwendung kann zu einer Gewöhnung des Verkehrs an entsprechende Waren- und Verpackungsformen und zum Verlust der ursprünglich (vor der Gewöhnung des Verkehrs) vorhandenen Unterscheidungskraft führen, so dass die Eintragung entsprechender Darstellungen bzw. Gestaltungen dann nur noch unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 [[X.].] in [X.]etracht kommt. Dabei muss die Gewöhnung des Verkehrs an entsprechende Waren- und Verpackungsformen durch einen einzigen Anbieter nicht zwingend mit der Verkehrsdurchsetzung dieser Waren- und Verpackungsformen für den entsprechenden (Allein-)Verwender einhergehen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30.06.2016, [X.]. 25 W (pat) 33/13 – [X.]onbonform mit Fähnchen).

Allerdings hat die [X.]eschwerdegegnerin, die insoweit die Feststellungslast für das erhebliche Abweichen der angegriffenen Marke von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit trifft, im Verfahren stets bestritten, dass der [[X.].] „Superstar“ bzw. seine Zehenkappe besonders bekannt gewesen seien, so dass unter Zugrundelegung des Vortrags der [X.]eschwerdegegnerin die eigene Verwendung der „[X.] toe“-[[X.].]kappe durch die [X.]eschwerdeführerin nicht dazu geführt haben könnte, dass die angesprochenen Verkehrskreise hierin eine branchenübliche Gestaltung sehen. Die [X.]eschwerdeführerin hat demgegenüber zwar zur [X.]ekanntheit dieses [[X.].]s vorgetragen, sie hat aber zugleich stets betont, dass das „[X.] das „zentrale Erkennungszeichen“ des bekannten „Superstar“-[[X.].]s darstelle. Auch wenn sie sich zuletzt nicht mehr auf eine Verkehrsdurchsetzung der verfahrensgegenständlichen Gestaltung berufen hat, so hat sie doch stets eine kennzeichnende Verwendung vorgetragen. Eine derartige kennzeichnende Verwendung führt jedoch nicht dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der [X.]form eine bloße Gestaltung sehen, die als branchenüblich anzusehen wäre (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30.06.2016, [X.]. 25 W (pat) 33/13 – [X.]onbonform mit Fähnchen).

ff) Da somit nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, dass zum [[X.].]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke die in das Verfahren eingeführten [[X.].]modelle mit einer [X.]gestaltung, von der die verfahrensgegenständliche Marke in ihrer Gestaltung nicht erheblich abweicht, in einem im Verhältnis zum Gesamtmarkt der Sportschuhe nennenswerten Maße vertrieben wurden, kann auch nicht angenommen werden, dass diese das [X.]ranchenumfeld maßgeblich beeinflusst haben.

b) Ebenso kann das Vorliegen des [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft für den [[X.].]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gem. § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, weder aufgrund eigener Feststellungen des [X.]s, noch auf der Grundlage des Vortrags der [X.]eschwerdegegnerin.

aa) Einen aktuellen Vertrieb der aus der Anlage ASt 2 zum Löschungsantrag ersichtlichen Modelle, insbesondere von Sneakern der Modelle „[[X.].]“ und „[X.]“, konnte der [X.] nicht feststellen. Im Hinblick auf die verstrichene erhebliche [[X.].] kann ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte des Weiteren nicht angenommen werden, dass der Vertrieb von [[X.].]en in den Jahren 2001 bis 2009 die [X.]ranchenauffassung im Jahr 2021 noch beeinflusst.

bb) Vor allem aber kann selbst unter Heranziehung der unter a) getroffenen Feststellungen zu den dort genannten [[X.].]modellen – d. h. bei unterstelltem fortbestehendem Einfluss auf die aktuelle Verkehrsauffassung und [X.]ranchenübung – und bei Gesamtwürdigung sämtlicher vom [X.] getroffener und von den [X.]eteiligten in das Verfahren eingeführter weiterer Feststellungen zum [X.]ranchenumfeld nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass Gestaltungsformen die Verkehrsauffassung zur [X.]ranchenüblichkeit beeinflusst haben, von denen die verfahrensgegenständliche Marke nicht erheblich abweicht.

(1) Nach dem eigenen Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin seien [[X.].]e mit Kappen, die „exakt“ der angegriffen Marke „entsprächen“, nicht mehr in dem Umfang nachweisbar wie vor der Anmeldung.

Soweit die [X.]eschwerdegegnerin zu weiteren [[X.].]modellen vorgetragen hat und insoweit auch Abbildungen und weitere [X.]elege eingereicht hat, so handelt es sich jeweils um [X.]modelle, von deren Gestaltung die angegriffene [[X.].] bereits erheblich abweicht.

(a) Dies gilt zunächst für die in der Anlage ASt 9 aufgezeigten Modelle. Sämtliche aus dieser Anlage ersichtlichen [X.]gestaltungen stimmen [[X.].]falls in einem Einzelelement mit der angegriffenen [[X.].] überein, in ihrem Gesamteindruck weicht die verfahrensgegenständliche Marke jedoch ganz erheblich von diesen Gestaltungsformen ab. Im Gesamteindruck nicht ansatzweise vergleichbar sind beispielsweise [[X.].]e mit einer Vielzahl kleiner paralleler Rillen auf der [[X.].]kappe (z.[X.]. brauner Sneaker Zalando) bzw. lediglich frontal am [X.] (z.[X.]. [X.]). Auch [[X.].]kappengestaltungen mit Rillen auf der Oberseite, die jedoch bereits auf der vorderen Wölbung der [[X.].]spitze enden (abgebildetes Modell von [X.]) weisen einen deutlich abweichenden Gesamteindruck auf. Weitere Modelle zeigen eine strukturierte Oberfläche ohne Rillen oder Rillen ohne eine strukturierte Oberfläche, teilweise ist der [X.]ereich nicht bis zum [[X.].] hochgezogen. Insbesondere die Zehenkappe des Modells Kappa [X.] bzw. [X.] – dem einzigen Modell, zu dem auch Verkaufszahlen genannt sind in der eidesstattlichen Versicherung von [X.] vom 22. März 2021, und zwar für den [[X.].]raum 2016 bis 2021, – ist im Gesamteindruck nicht mit dem der angegriffenen Marke vergleichbar, da sie zwar eine bis zum [[X.].] reichende Struktur aufweist, die bei näherem Hinsehen schmale Streifen erkennen lässt, jedoch keine ausgeprägten Rillen mit ähnlich breitem Abstand wie bei der verfahrensgegenständlichen Marke.

Die verfahrensgegenständliche Gestaltungsform weicht von [[X.].] in der Anlage ASt 9 aufgezeigten [[X.].]kappenmodellen in ihrem Gesamteindruck ganz erheblich ab, unabhängig von der Frage, ob diese Modelle aufgrund ihres Marktanteils etc. von Einfluss auf die Verkehrsauffassung zur [X.]ranchenübung sind.

(b) Ebenso sind aus den weiteren im [X.]eschwerdeverfahren vorgelegten Anlagen im Wesentlichen [[X.].]kappengestaltungen ersichtlich, von denen die angegriffene [[X.].] erheblich abweicht.

Dies gilt auch für die Anlagen ASt 12 ff. zum Schriftsatz der [X.]eschwerdegegnerin vom 7. Mai 2021 (einschließlich der eidesstattlichen Versicherung von
[X.] vom 7. Mai 2021), die die [X.]eschwerdegegnerin vorgelegt hat, um die aktuelle Verbreitung und das Aussehen von [X.] aufzuzeigen. Hinsichtlich des Abweichens des Gesamteindrucks der verfahrensgegenständlichen [[X.].] von der typischen Gestaltung der [X.] wird auf die Ausführungen oben unter Ziff. [X.] [X.] 3. a) [X.]) (2) (b) verwiesen.

Soweit aus der Anlage ASt 18 weitere [[X.].]e mit Rippendesigns im vorderen [X.]ereich des [[X.].]s ersichtlich sind, so zeichnet sich der Gesamteindruck der angegriffenen Marke durch die Kombination der nach vorne verlaufenden Rippen mit einer strukturierten Oberfläche aus, so dass dieser von aus der Anlage ASt 18 ersichtlichen Modellen, die zwar – jeweils unterschiedlich ausgestaltete – Rippen, aber keine „[[X.].]“ zwischen den Rippen bzw. nicht zumindest irgendeine Art von Oberflächenstruktur erkennen lassen, erheblich abweicht. Auch insoweit wird auf die Ausführungen oben unter Ziff. [X.] [X.] 3. a) [X.]) (2) (b) verwiesen.

(c) [X.] zu der [X.]eweisbehauptung der [X.]eschwerdegegnerin, dass auch unabhängig von den [X.] [X.]designs mit nach vorne verlaufenden Rippen oder sonstigen Linien aktuell auf dem [[X.].]markt in [X.] üblich seien, ist entbehrlich, weil allein die Tatsache, dass eine Zehenkappe über nach vorne verlaufende Rippen verfügt, nicht dazu führt, dass es sich um eine Gestaltung handelt, von der die angegriffene Marke in ihrem Gesamteindruck nicht erheblich abweichen würde. Auf die obenstehenden Ausführungen zum abweichenden Gesamteindruck der angegriffenen Marke von dem der [X.] wird verwiesen.

(2) Im Übrigen fehlt es auch im Hinblick auf die weiteren von der [X.]eschwerdegegnerin aufgezeigten aktuell vertriebenen Modelle an den erforderlichen Feststellungen zum Marktumfeld.

Ebenso wie in [X.]ezug auf den [[X.].]punkt der Anmeldung im [[X.].] kann für den aktuellen [[X.].]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag nicht festgestellt werden, dass die in das Verfahren eingeführten oder bzw. aus den vorgelegten Abbildungen und Katalogen ersichtlichen [[X.].]e, von deren [[X.].]kappengestaltung die angegriffene Marke nach Ansicht der [X.]eschwerdegegnerin nicht erheblich abweicht, auch in ihrer Gesamtheit einen nennenswerten Marktanteil haben könnten, der von [X.]edeutung für die Verkehrsauffassung hinsichtlich der branchenüblichen Gestaltung von Sportschuhen und Sneakern ist.

Soweit die [X.]eschwerdegegnerin konkrete Verkaufszahlen genannt hat, sind diese unter Zugrundelegung der aus dem von der [X.]eschwerdeführerin auszugsweise vorgelegten [X.]ranchenreport 2019 ersichtlichen Umsatzzahlen vielmehr als sehr gering anzusehen.

Die von der [X.]eschwerdeführerin insoweit vorgetragenen Zahlen zum [X.] [[X.].]markt, insbesondere die Angabe eines jährlichen Umsatzes mit Sneakern und Sportschuhen im Jahr 2019 i. H. v. 2,1 Milliarden Euro, wurden von der [X.]eschwerdegegnerin nicht in Zweifel gezogen. Zwar ergibt sich aus den von den [X.]eteiligten vorgetragenen Verkaufs- und Umsatzzahlen nicht der von der [X.]eschwerdeführerin vorgetragene geringe Prozentsatz von 0,0014286 %, da die [X.]eschwerdeführerin insoweit zu verschiedenen Modellen Verkaufszahlen von [[X.].]paaren und keine Umsatzzahlen vorgetragen hatte. Allerdings ist auch bei Zugrundelegung der vorgetragenen Verkaufszahlen, wie beispielsweise des geschätzten Vertriebs von … bis [X.] [[X.].]en des Modells „[X.]“ in den Jahren 2005 und 2006, des Verkaufs von ca. [X.] [[X.].]en des Modells „I[X.]-Chel“ in 2001/2002 oder von über [X.] Sneakern der Modelle [X.] und [X.] zwischen 2016 und 2021 unter Zugrundelegung des von der [X.]eschwerdegegnerin angesetzten Verkaufspreises von [X.] pro Paar von [X.] in Höhe eines lediglich einstelligen [X.] auszugehen, und zwar verteilt über mehrere Jahre. Selbst wenn von den Modellen [X.] und [X.], von denen die angegriffene Marke nach Einschätzung des [X.]s in ihrem Gesamteindruck bereits erheblich abweicht, alle [X.] im Jahr 2018 und nicht verteilt über die Jahre 2016 bis 2021 verkauft worden wären, läge der Marktanteil am Gesamtmarkt der Sneaker und Sportschuhe bei unter 0,02 %. Die Argumentation der [X.]eschwerdeführerin, dass jeder [[X.].] vor seinem Erwerb bemustert werde und nach seinem Erwerb von zahlreichen anderen Personen wahrgenommen werde, berücksichtigt nicht, dass dies auch für jeden anderen [[X.].] und jedes andere [[X.].]modell gilt, so dass sich aus der [X.]erücksichtigung der Wahrnehmung der [[X.].]e über die Verkaufssituation hinaus nicht ohne Weiteres ergibt, dass ein [[X.].]modell bei vergleichsweise geringen Verkaufszahlen trotzdem von Einfluss auf die Verkehrsauffassung zur [X.]ranchenübung sein kann.

Da im Hinblick auf die Größe des (Sport-)[[X.].]markts nicht angenommen werden kann, dass die von der [X.]eschwerdegegnerin aufgezeigten [X.] die Verkehrsauffassung zu branchenüblichen Gestaltungen beeinflussen, kann auch das Vorliegen des [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft für den [[X.].]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, da dieses voraussetzt, dass eine Marke, die – jedenfalls zum Teil – mit der äußeren Form einer Ware übereinstimmt, nicht erheblich von der Norm oder der [X.]ranchenüblichkeit abweicht.

Weder die Feststellungen in [X.]ezug auf den Anmeldezeitpunkt noch diejenigen in [X.]ezug auf den Entscheidungszeitpunkt rechtfertigen es somit, der angegriffenen Marke die Unterscheidungskraft abzusprechen.

I[X.] Schließlich ist die angegriffene Marke nicht gem. §§ 50 Abs. 1, Abs. 2, 8 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].] wegen Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses für nichtig zu erklären und zu löschen, da das Vorliegen des [X.] gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].] zu den maßgeblichen [[X.].]punkten nicht festgestellt werden kann.

1. Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].] sind solche Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur [X.]ezeichnung der Art, der [X.]eschaffenheit, der Menge, der [X.]estimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der [[X.].] der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur [X.]ezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die Regelung verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren beschreiben, von [[X.].] Wirtschaftsteilnehmern, die solche Waren oder Dienstleistungen anbieten, frei verwendet werden können ([X.] GRUR 2011, 1035 Rn. 37 – [X.] Technopol sp. z o.o./ [X.] [1000]; [X.], 674 Rn. 56 – [X.][X.]enelux-Merkenbureau [[X.]]; GRUR 1999, 723 Rn. 25 – [X.]; [X.], 186 Rn. 38 – Stadtwerke [X.]remen; [X.], 272 Rn. 9 – [X.]). Diese Vorschrift gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche [X.]enutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. [X.] [X.], 674 Rn. 56 – [X.][X.]enelux-Merkenbureau [[X.]]; [X.], [X.]eschluss vom [X.], [X.]. [X.] Rn. 19 – [X.]; [X.], 186 Rn. 42 – Stadtwerke [X.]remen; GRUR 2014, 565 Rn. 28 – [X.]; [X.], 276 Rn. 8 – Institut der Nord[X.] Wirtschaft e. [X.]). Auch wenn somit grundsätzlich die Eignung eines Zeichens zur [X.]eschreibung der jeweiligen Waren und Dienstleistungen ausreichend ist, bedarf es der Feststellung, dass eine derartige Verwendung des Zeichens vernünftigerweise in der Zukunft zu erwarten ist (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Rn. 31 u. 37 – [X.]; [X.], [X.]eschluss vom [X.], [X.]. [X.] Rn. 19 – [X.]; [X.], 186 Rn. 43 – Stadtwerke [X.]remen; [X.], 343 – [X.]uchstabe „Z“). Die damit verbundene Prognoseentscheidung darf nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen, sondern muss anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen ([X.], 186 Rn. 43 – Stadtwerke [X.]remen).

[X.]ei [X.] ist das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].] anzunehmen, wenn sich eine Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware wiederzugeben, da diese dann die Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen frei verwendet werden können und nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit, denn die Freiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt werden ([X.] [X.], 514 Rn. 73 - Linde, [X.]; [X.] [X.], 1000 Rn. 16 – Käse in [X.]lütenform II; [X.], 679 Rn. 21 – [X.]). Handelt es sich bei einer dreidimensionalen Marke, die die äußere Form der Ware wiedergibt, demgegenüber nicht um eine Kombination üblicher Gestaltungsmerkmale und bestehen auf dem in Rede stehenden [[X.].] eine nahezu unübersehbar große Zahl von Gestaltungsmöglichkeiten und eine entsprechende Formenvielfalt, spricht dies gegen ein Interesse der Allgemeinheit, die als Marke beanspruchte Form freizuhalten ([X.] GRUR 2007, 973 – Radio-Uhr III).

2. Nach diesen Maßstäben kann für beide maßgeblichen [[X.].]punkte – den [[X.].]punkt der Anmeldung sowie denjenigen der Entscheidung über den Löschungsantrag – das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].] nicht bejaht werden, da nicht festgestellt werden konnte, dass das durch die angegriffene Marke geschützte [X.]element in seinem Gesamteindruck innerhalb der auf dem [[X.].] üblichen Formenvielfalt lag bzw. liegt und sich lediglich in einer Kombination üblicher Gestaltungsmerkmale erschöpft.

Auf die Ausführungen oben unter Ziff. [X.] wird verwiesen.

I[X.] Gründe für eine Kostenauferlegung aus [X.]illigkeitsgründen auf eine der [X.]eteiligten nach § 71 Abs. 1 S. 1 [[X.].] liegen nicht vor.

[X.] Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 83 Abs. 1, Abs. 2 [[X.].] besteht keine Veranlassung, da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher [X.]edeutung zu entscheiden ist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert.

1. Soweit die [X.]eschwerdeführerin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt hat zu der Frage, ob die Grundsätze zur Unterscheidungskraft von [X.] auf [[X.].]n anwendbar sind, und – wenn ja – ob insoweit eine jahrzehntelange Alleinstellung bzw. eine [X.]ekanntheit der angegriffenen Marke einerseits sowie Nachahmungen bekannter Gestaltungen andererseits bei der [X.]eurteilung der [X.]ranchenüblichkeit zu berücksichtigen sind (Verweis auf [X.] GRUR 1998, 830 – „Les-Paul“-Gitarren), so begründen diese Aspekte nicht die Zulassung der Rechtsbeschwerde, insbesondere nicht gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 [[X.].]. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Grundsätze über die Unterscheidungskraft von [X.] auf eine [[X.].] anzuwenden sind, wurde vom [X.] bereits entschieden (s. o. Ziff. [X.]1., vgl. [X.] a. a. [X.] – [X.]/[X.]IPO [[X.] - [X.]]). In [X.]ezug auf die weiteren von der [X.]eschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen fehlt es an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit (vgl. hierzu [[X.].] in: [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 83 Rn. 26). Insbesondere war die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke selbst dann nicht zu verneinen, wenn man die Tatsache, dass es sich bei den von der [X.]eschwerdegegnerin aufgezeigten Gestaltungen möglicherweise um Nachahmungen der [X.]gestaltung eines bekannten [[X.].]s der [X.]eschwerdeführerin gehandelt hat, außer [X.] lässt, da die angegriffene [[X.].] von diesen Gestaltungen in ihrem Gesamteindruck entweder erheblich abweicht oder aber weil mangels ausreichenden Vortrags zum Marktumfeld nicht festgestellt werden konnte, dass diese Gestaltungen nach der Verkehrskauffassung von Einfluss auf die Norm bzw. [X.]ranchenüblichkeit von [[X.].]kappengestaltungen zu den maßgeblichen [[X.].]punkten waren.

2. Ebenso wenig besteht Veranlassung zur Zulassung der Rechtsbeschwerde, soweit die [X.]eschwerdegegnerin sie angeregt hat im Hinblick auf die Frage, ob die Vorschrift des § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] a. F. gegen die [X.] verstoße und daher nichtig sei. Entsprechendes gilt im Hinblick auf § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] n. F. Der [X.] hat keine Zweifel an der Wirksamkeit der Regelung in § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].]. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Im Übrigen hat der [X.] festgestellt, dass das Vorliegen von [X.] weder für den [[X.].]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke noch für den aktuellen [[X.].]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Daher würde es auch an der Entscheidungserheblichkeit dieser Rechtsfrage fehlen.

VI. Der [X.] legt die Frage der Vereinbarkeit von § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] mit der Markenrechtslinie schließlich nicht dem [X.] zur Entscheidung vor.

Gem. Art. 267 Abs. 1 b), Abs. 2 A[X.]V kann ein Gericht eines Mitgliedstaats eine Vorabentscheidung des [X.]s über die Auslegung u. a. von Richtlinien ([X.]) herbeiführen, indem es ihm eine entsprechende Frage vorlegt, wenn das Gericht diese zum Erlass seiner Entscheidung für erforderlich hält. Das Gericht ist gem. Art. 267 Abs. 3 A[X.]V zur Anrufung des [X.]s verpflichtet, wenn seine Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. Dies gilt jedoch nach der Rechtsprechung des [X.]s dann nicht, wenn an dem Auslegungsergebnis keine vernünftigen Zweifel bestehen (sog. „acte clair“, vgl. [X.], NJW 1983, 1257; Kühling/Drechsler, Alles „acte clair“? – Die Vorlage an den [X.] als Chance, NJW 2017, 2950).

Vorliegend bestehen jedoch zum einen keine vernünftigen Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit von § 50 Abs. 2 S. 1 [[X.].] mit der [X.] ([X.] 2015/2436), zum anderen fehlt es an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit dieser Frage. Auf die Ausführungen oben unter Ziff. [X.] wird verwiesen.

Nur ergänzend sei zudem darauf hingewiesen, dass den Mitgliedstaaten zur Umsetzung von Art. 45 [X.] ([X.] 2015/2436) gem. Art. 54 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie eine Frist bis zum 14. Januar 2023 eingeräumt wurde.