Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.12.2022, Az. 30 W (pat) 38/20

Die dreidimensionale Marke

ist am 22. Juni 2018 angemeldet und am 6. März 2019 für die Waren

"Klasse 29: Käse; verarbeiteter Käse"

unter der Nr. 30 2018 015 279in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden.

Mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 hat die [X.]eschwerdeführerin die Löschung der vorgenannten Marke wegen absoluter [X.]se beantragt. Im amtlichen Formblatt hat sie das Feld "Die Marke ist entgegen § 8 Abs. 2 Nr.1 und Nr. 2 [X.] eingetragen worden" angekreuzt. Mit [X.] vom 17. Januar 2020 hat sie die Löschung zusätzlich auf die Nichtigkeitsgründe nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] und in der [X.]eschwerdebegründung vom 21. April 2021 erstmalig auf den [X.] der [X.]ösgläubigkeit nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a.F. (§ 8 Abs. 2 Nr. 14 n.F.) gestützt.

Die Markeninhaberin und Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag, der ihr am 22. Oktober 2019 zugestellt worden ist, mit am 20. Dezember 2019 beim [X.] eingegangenem [X.] widersprochen.

Mit [X.]eschluss vom 1. Oktober 2020 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.]s den Löschungsantrag zurückgewiesen.

[X.]ur [X.]egründung ist ausgeführt, der Antrag sei zulässig. Dies gelte auch für die nachträgliche Erweiterung des Antrags durch die Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.]. Entsprechend § 267 [X.]PO sei die Erweiterung des [X.] zulässig, weil die Markeninhaberin der Erweiterung nicht widersprochen, sondern sich zur Sache eingelassen habe.

In der Sache habe der Antrag jedoch keinen Erfolg, da der angegriffenen Marke weder [X.]se nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] noch nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] entgegenstünden.

Die streitgegenständliche Marke bestehe nicht ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung oder Funktion i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erforderlich sei. Das Verdrehen zylindrischer [X.] zu einer Helixstruktur sei nur eine von mehreren Möglichkeiten, [X.] miteinander zu verbinden, ohne dass diese auseinanderfielen. Wie die Antragstellerin selbst vortrage, bestehe z.[X.]. auch die Möglichkeit, die Stränge zu verflechten. Eine rein technische Wirkung sei damit nicht erkennbar.

Der streitgegenständlichen Marke stehe auch nicht das [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] entgegen, weil die bloße Gestaltung den beanspruchten Waren nicht den wesentlichen Wert verleihe. Dieser werde sowohl bei Käse als auch bei verarbeiteten Käseprodukten vielmehr durch die Qualität der [X.]utaten, den Geruch, den Geschmack, die Herstellung, das Fehlen bzw. Vorhandensein von [X.]usatzstoffen etc. erreicht. Damit stehe der ästhetische Gehalt, den der Käse durch seine besondere Form erhalte, nicht im Vordergrund.

Auch ein [X.] nach § 50 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sei nicht gegeben. Das [X.]eichen wende sich an die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen inländischen Durchschnittsverbraucher. Konkrete Hinweise darauf, dass die Ware in [X.] lediglich in [X.] Lebensmittelläden angeboten werde und sich speziell an [X.] Verbraucher richte, seien weder aus der [X.] noch aus dem Vortrag der Verfahrensbeteiligten ersichtlich.

Die angegriffene Marke weiche von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit erheblich ab. Sie erschöpfe sich nicht in der Wiedergabe technisch-funktioneller oder typischer ästhetischer Formen der beanspruchten Ware, sondern weise davon erheblich abweichende charakteristische Merkmale auf, die aus dem Rahmen der gebräuchlichen Gestaltungsvielfalt auf dem jeweiligen [X.] fielen und für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar seien.

Käse werde in [X.] in der Regel in Torten-, Rollen- oder Radform ([X.], 329, 330 - Käse in [X.]lütenform) bzw. in Streifen- oder Stangenform vertrieben. Geflochtene Käse oder [X.]opfkäse kämen nur sehr vereinzelt vor. Dies stütze auch der von der Antragstellerin vorgelegte [X.]eintrag, da dort [X.] nicht erwähnt werde.

Doch auch wenn man diese Käseformen mit in die [X.]etrachtung einbeziehe, fänden sich bei der gebräuchlichen Gestaltungsvielfalt keine Darstellungen, die u.a. über dünne, helixartig verschlungene, eng aneinandergefügte Stränge mit flachen Enden mit deutlich erkennbaren Einkerbungen verfügten und keine Knoten oder dicke zopfartige Muster aufwiesen. Damit stelle die streitgegenständliche Marke nicht nur eine Variante eines Streifenkäses dar.

Dass nach Angabe der Antragstellerin die streitgegenständliche Marke als Käseform in der [X.]ei bekannt sei, sei nicht relevant, da es auf die Verbraucher in [X.] ankomme. Nachweise, dass die in den Anlagen enthaltenen [X.]ilder Käseangebote in [X.] zeigen, seien nicht vorgelegt worden.Soweit die Antragstellerin Nudeln und Lakritzstangen erwähne, bei denen die Verbraucher in der Form keinen Herkunftshinweis erkennen würden, seien diese zu weit von den relevanten Waren entfernt, um daraus Rückschlüsse ziehen zu können.

Die Unterschiede zwischen den Käseformen würden von den inländischen Verbrauchern auch erkannt, so dass diese im streitgegenständlichen [X.]eichen nicht lediglich eine weitere Abwandlung der üblichen Käseformen sähen. Hierfür spreche auch das von der Antragsgegnerin eingeführte demoskopische Gutachten der Antragstellerin vom März 2020, das diese anlässlich eines Verletzungsverfahrens vor dem [X.] habe erstellen lassen. Darin gäben 76,8 % der [X.]efragten an, eine solche Käseform noch nie gesehen zu haben.

Schließlich sei das Verkehrsverständnis auch nicht durch den kurzzeitigen Vertrieb eines ähnlichen bzw. identischen Käseprodukts durch die [X.]… gesellschaft mbH maßgeblich beeinflusst worden. Selbst wenn man zu Gunsten der Antragstellerin unterstelle, dass es sich dabei um ein identisches Produkt gehandelt habe und dieses in den Jahren 2017 und 2018 vertrieben worden sei, so seien sowohl der konkrete [X.]raum, die Menge, als auch die räumliche Verbreitung für eine [X.]eeinflussung des Verkehrsverständnisses nicht ausreichend. Die Antragsgegnerin habe nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass das oben genannte Produkt lediglich für kurze [X.] (maximal in den Jahren 2017 und 2018) und in extrem geringer Menge (nur 100 Einheiten) räumlich begrenzt an kleinere Abnehmer aus dem [X.] Markt vertrieben worden sei.

Damit sei jedenfalls ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft gegeben. Etwas Anderes ergebe sich weder aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Urteil des [X.] vom 7. August 2020, wo die Frage der Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke ausdrücklich offengelassen und eine Eignung als Herkunftshinweis als vertretbar angesehen worden sei, noch aus den [X.]urückweisungen entsprechender Unionsmarkenanmeldungen durch das [X.], die [X.]eschwerdekammer bzw. das [X.].

Die angegriffene Marke sei somit auch keine merkmalsbeschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] und müsse daher auch nicht für Mitbewerber freigehalten werden.

Soweit die Antragstellerin in ihrem [X.] vom 12. Mai 2020 geltend mache, dass die Antragsgegnerin im Anmeldeverfahren gegen § 92 [X.] verstoßen habe, lasse sich darauf mangels Rechtsgrundlage ein Löschungsanspruch nicht stützen.

Gegen die [X.]urückweisung ihres Löschungsantrags durch die Markenabteilung 3.4 des [X.]s wendet sich die Antragstellerin mit ihrer [X.]eschwerde.

Sie ist der Auffassung, die angegriffene Marke sei für nichtig zu erklären und zu löschen, da sie entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] sowie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] eingetragen worden sei. [X.]udem liege ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a.F. vor.

Das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] liege vor, weil die angegriffene Marke ausschließlich aus einer Form bestehe, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Dabei sei nicht entscheidend, ob die betreffende Form die einzige sei, die die Erreichung der technischen Wirkung erlaube, oder ob insoweit Alternativen vorhanden seien.

Die [X.]eschwerdegegnerin selbst habe ein technisches Problem beschrieben, nämlich das Auseinanderfallen der Käsestangen bei Produktion, Lagerung, Verkauf, [X.]ubereitung oder dem Verzehr, welches sie durch die mit Verzwirbelung erreichte dauerhafte Verbindung der [X.] gelöst habe. Damit erfülle die Form in ihren wesentlichen Merkmalen ausschließlich die technische Funktion, das unerwünschte Lösen der einzelnen Stränge zu vermeiden und stelle – anders als die Markenabteilung annehme - nicht lediglich ein dekoratives oder fantasievolles Element dar. Wie es der [X.]eschwerdegegnerin gelungen sei, eine dauerhafte Verbindung herzustellen und ein Auflösen der Stränge zu verhindern, könne dahinstehen. Die technische Lösung müsse nicht durch die Abbildung offenbart werden, damit die Anmeldung an § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] scheitere.

Außerdem habe ein drittes Unternehmen Patentschutz für ein "schraubenförmiges Lebensmittel" (Patent EP 0876896 [X.]1). Dieses der [X.]eschwerdegegnerin nachweislich bekannte Patent stelle einen weiteren [X.]eleg dafür dar, dass die dort beschriebenen oder beanspruchten Merkmale funktioneller Art seien.

Dass die Antragsgegnerin eine technische Lösung monopolisieren wolle, erkenne man auch daran, dass sie mehrere Marken mit zwei, drei und vier einzelnen Strängen angemeldet habe.

Das angegriffene [X.]eichen sei dem Schutz als Marke auch deswegen nicht zugänglich, weil es ausschließlich aus einer Form bestehe, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihe (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin handele es sich bei der angegriffenen Produktform um "eine herausragende und außergewöhnliche Innovation", die mit dem [X.] 2018 ausgezeichnet und als "attraktiv und einzigartig" bezeichnet worden sei. Danach sei es gerade die besondere Gestalt, die der angegriffenen Marke einen ästhetischen Wert verleihe. Deshalb spielten Gesichtspunkte wie Qualität der [X.]utaten, Geschmack, Geruch usw. entgegen der Ansicht der Markenabteilung keine besondere Rolle, träten vielmehr hinter den ästhetischen Gehalt, den der Käse durch seine Form erhalte, zurück. Die Ausführungen der Markenabteilung zum Geschmack seien obendrein spekulativ, denn der Käse der [X.]eschwerdegegnerin weise keinerlei spezifischen Geschmack oder Geruch auf. Offenbar habe die Markenabteilung den Käse nicht verkostet, spekuliere völlig frei über Geruch und Geschmack und verletze damit den Amtsermittlungsgrundsatz nach § 73 Abs. 1 [X.].

Überdies gehe die [X.]eschwerdegegnerin selbst davon aus, dass es sich um eine wertbedingte Form handele, da sie mehrere internationale Geschmacksmuster für gedrehten [X.] angemeldet habe ([X.] 001-005). [X.]ei der angegriffenen Marke handele es sich somit um den Versuch, eine wertbedingte Form in allen möglichen Varianten zeitlich unbegrenzt zu monopolisieren.

Auch das [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sei erfüllt.

Das verfahrensgegenständliche [X.]eichen wende sich an die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der allgemeinen Verkehrskreise in [X.]. Dazu gehöre als nicht unerheblicher Teil des Verkehrs, entgegen der Auffassung des Amtes, auch das in [X.] lebende Publikum mit Wurzeln in Südosteuropa und der [X.]ei, welches die dort vertriebenen geflochtenen Käseprodukte auch auf dem [X.] Markt als übliche Warengestaltung wiedererkenne. Da die angegriffene Marke mit Käse und verarbeitetem Käse Produkte des täglichen Konsums betreffe, sei von einer eher geringen Aufmerksamkeit des Publikums auszugehen.

Die Käseform weiche nicht erheblich von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit auf dem [X.] Käsemarkt ab. Das Herstellungsverfahren der streitgegenständlichen Käseform sowie die unterschiedlichen regionalen Varianten des Produktes würden in der [X.] Version von [X.] beschrieben. Danach sei "String cheese" jedenfalls in der [X.] sowie in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], in den [X.] und [X.]. Die Quellen, worauf sich der [X.]-[X.]eitrag beziehe, stammten aus einem [X.]raum, der deutlich vor dem Anmeldetag der streitgegenständlichen Marke am 22. Juni 2018 liege.

Anders als die Markeninhaberin behaupte, sei es ihr nicht nach zeit- und kostenintensiver Forschungsarbeit erstmalig gelungen, einen aus mehreren [X.] verzwirbelten Käse auf den Markt zu bringen. Vielmehr sei die streitgegenständliche Käseform mithilfe einer freiverkäuflichen Maschine der [X.] hergestellt worden.

Mit Eingabe vom 21. April 2021 macht die [X.]eschwerdeführerin außerdem geltend, vor der Anmeldung der angegriffenen Marke sei eine Vielzahl von identischen und hochgradig ähnlichen Käseprodukten auf dem [X.] Markt erhältlich gewesen.

Dabei handele es sich u.a. um "[X.]" des Herstellers [X.], den der Marketingleiter der [X.]eschwerdeführerin nach eidesstattlicher Versicherung im Frühjahr 2016 "bei mehreren Händlern" gesehen habe, z.[X.]. im [X.] in [X.]…, oder um [X.] des Herstellers [X.], den der Marketingleiter "spätestens im Februar 2018 bei (namentlich nicht mehr [X.]n) Händlern in [X.]" gesehen habe. Der Käse werde beispielsweise auf der [X.] Facebookseite des [X.], [X.], anboten. Auch den Käse "[X.]" u.a. mit der Aufschrift "Käse" des Herstellers [X.], habe der Unterzeichner der eidesstattlichen Versicherung "spätestens im Februar 2018 bei (namentlich nicht mehr [X.]n) Händlern" in [X.] gesehen. Der Käse werde beispielsweise auf der [X.] Internetseite der [X.], [X.]1… unter www.derlieferexperte.de sowie auf der [X.] Internetseite der [X.]2… GmbH, [X.]3… unter [X.] angeboten. Den Käse "[X.]urma Peyniri" u.a. mit der Aufschrift "[X.]" des [X.] Herstellers I… GmbH in [X.]1…, habe der Unterzeichner der eidesstattlichen Versicherung "spätestens im Februar 2018 bei (namentlich nicht mehr [X.]n) Händlern" in [X.] gesehen.

Auch wenn man mit dem Amt fälschlich davon ausgehe, dass [X.] Verbraucher mit Wurzeln in Südosteuropa und der [X.]ei nicht in die [X.]etrachtung einzubeziehen seien, seien bei den gezeigten Produkten erkennbar sämtliche inländische Verbraucher angesprochen.

Überdies habe die [X.]eschwerdeführerin die beiden [X.] "[X.]üklüm [X.]üklüm" und "[X.]urmali" seit November 2017 nach [X.] geliefert. [X.]eide [X.] würden seitdem in [X.] durch die [X.]… GmbH vertrieben. Diese sei eine Lebensmittelhandelsgesellschaft mit Sitz in [X.] und der größte Anbieter von [X.] Lebensmitteln in [X.]. Der Verkauf sei zunächst auf [X.]aden-Württemberg begrenzt gewesen, ab 2018 sei der Vertrieb auf das ganze [X.]undesgebiet ausgeweitet worden. Die [X.]eschwerdeführerin legt hierzu eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der [X.]… GmbH, Herr [X.]…, vom 28. Januar 2021 über die in den Jahren 2017 bis 2020 in [X.] verkaufte Menge in kg vor.

Seit dem [X.] habe die [X.]eschwerdeführerin ihre Produkte umfangreich in [X.] beworben. Vom 7. bis 11. Oktober 2017 habe sie ihre beiden [X.] unter den Namen "[X.]üklüm [X.]üklüm" und "[X.]urmali" zum [X.] auf einer öffentlichen Veranstaltung, der [X.] in [X.], vorgestellt. Die beiden Käsesorten seien großflächig in den Messehallen beworben und auf dem Messestand auch unverpackt präsentiert worden.

Im [X.]raum vom 31. Dezember 2017 bis zum 7. Januar 2018 seien auf mehreren Fernsehkanälen in [X.] [X.] u.a. auf [X.], [X.], Show [X.] zum Käse "[X.]üklum [X.]üklum" der [X.]eschwerdeführerin geschaltet worden. Am 2. Januar 2018 und am 9. Mai 2018, habe die [X.]eschwerdeführerin zwei Werbefilme für ihren Käse auf der Online-Plattform [X.] und auf dem Onlinedienst [X.] hochgeladen.

Der [X.] Durchschnittsverbraucher habe die Streitmarke deshalb bereits im Anmeldezeitpunkt lediglich als eine leicht abgewandelte Variante von Formen, die für Käseprodukte typisch seien, wahrgenommen. Ihr fehle deshalb die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Überdies sei sie freihaltebedürftig nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Im Marktsegment der streitgegenständlichen Käseprodukte seien nach der Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs die Möglichkeiten einer Variierung der Produktgestaltung eingeschränkt. Das [X.] der Mitbewerber sei entsprechend hoch einzustufen ([X.], 329, 331 – Käse in [X.]lütenform).

Die streitgegenständliche Marke stelle eine Grundform für einen "geflochtenen [X.]" dar. Sie sei geeignet, die äußere Gestalt der streitgegenständlichen Produkte, nämlich geflochtenen [X.], zu beschreiben. Da sich die beanspruchte Warenform von den marktüblichen geflochtenen [X.]n nicht unterscheide, liege ein Allgemeininteresse an der Freihaltung dieser Form vor.

Für eine [X.]e Markenanmeldung i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a.F. spreche, dass die [X.]eschwerdegegnerin mit ihren Produkten nachweislich erst nach der [X.]eschwerdeführerin auf dem [X.] Markt gewesen sei. [X.]udem habe sie das Produkt der [X.]eschwerdeführerin gekannt und sei aus ihrer nahezu identischen [X.] Marke 30 2018 015 614 gegen die Käseform der [X.]eschwerdeführerin vorgegangen.

Die [X.]eschwerdegegnerin habe seit Oktober 2017 Kenntnis, dass ein anderes Unternehmen Käse in der streitgegenständlichen Form in [X.] vertreibe. Die gegenteilige [X.]ehauptung der [X.]eschwerdegegnerin sei unwahr. Die [X.]eschwerdegegnerin wisse nachweislich seit der [X.] 2017 in [X.] von einem entsprechenden Käseprodukt ([X.]üklüm [X.]üklüm, [X.]urmali) der Marke [X.]. Der Geschäftsführer der [X.]eschwerdegegnerin, Herrn E…, habe den Stand der [X.]eschwerdeführerin beobachtet und den [X.] auch probiert. Der [X.]eschwerdegegnerin sei also bekannt gewesen, dass das Produkt bereits lange [X.] in [X.] angeboten worden sei, bevor sie versucht habe, dieses durch die Markenanmeldung zu monopolisieren.

Eine [X.]ehinderungsabsicht liege vor, weil die [X.]eschwerdegegnerin acht Monate nach der Kenntniserlangung ihre Marke in [X.] angemeldet habe, allein zu dem [X.]weck, die Verwendung der Käseform durch die [X.]eschwerdeführerin zu verhindern.

Ein weiteres Indiz für die [X.]ösgläubigkeit sei das Verfügungsverfahren vor dem Landgericht [X.] ([X.]. …). Hier trage die [X.]eschwerdegegnerin selbst vor, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen ihrer nahezu identischen, dreisträngigen Käseform und der Form des Käses "[X.]üklüm [X.]üklüm" der [X.]eschwerdeführerin bestehe.

Die Antragstellerin beantragt mit [X.] vom 23. Oktober 2020,

1. den [X.]eschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 1. Oktober 2020 aufzuheben,

2. die angegriffene Marke 30 2018 015 279 für nichtig zu erklären und zu löschen.

Die [X.]eschwerdegegnerin beantragt mit [X.] vom 9. September 2021,

die [X.]eschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Marke sei nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] löschungsreif, da sie nicht aus einer Form bestehe, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Das wettbewerbliche Umfeld im [X.]ereich Käseprodukte weise eine Vielzahl unterschiedlicher Forman auf. Die streitgegenständliche Marke stelle also nur eine von vielen möglichen Gestaltungen dar.

[X.]war sei es der Markeninhaberin erstmalig gelungen, einen Käse in der eingetragenen Form auf den Markt zu bringen, der aus mehreren [X.] gedreht bzw. gezwirbelt sei, die ohne weitere Hilfsmittel in einem geschlossenen Erscheinungsbild zusammenhielten. Aus dem Umstand, dass der Herstellungsprozess auf einem besonderen Verfahren beruhe, als dessen Ergebnis die [X.] nicht auseinanderfielen, lasse sich aber nicht schließen, dass die Käseform (allein) eine technische Funktion erfülle. Eine Formmarke sei nur dann als Marke nicht schutzfähig, wenn alle ihre wesentlichen Merkmale (hierzu gehöre jedoch nicht das Herstellungsverfahren) eine technische Funktion aufwiesen. Das Verdrehen von [X.] sei nur eine Möglichkeit, eine Form zu erreichen, die das Auseinanderfallen verhindere. Die streitgegenständliche Marke habe überwiegend wesentliche nicht-funktionelle Merkmale, die u.a. in der ästhetisch-dekorativen Form, dem Geschmack, dem Geruch sowie [X.]utaten zu finden seien. Die besondere Eigenschaft, das [X.], ergebe sich außerdem nicht aus der abgebildeten Form, sondern aus dem besonderen Herstellungsverfahren.

[X.]urückzuweisen sei auch die [X.]ehauptung der [X.]eschwerdeführerin, der wesentliche Wert der streitgegenständlichen Marke erschöpfe sich in ihrer Form (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). [X.]ei der streitgegenständlichen Formmarke handele es sich um ein Käseprodukt, das nicht als Anschauungsobjekt, sondern zum Verzehr bestimmt sei. Deshalb spielten Aspekte wie Geruch (bei Käse sei für viele Verbraucher Geruchsneutralität kaufentscheidend), Geschmack (sei dieser auch als relativ neutral einzuordnen) sowie Herstellung und Inhaltsstoffe (beworben auf der Website der Antragsgegnerin) eine übergeordnete Rolle.

Eine ausschließlich wertbedingte Form werde auch nicht durch die im Jahr 2013 erfolgten [X.] der [X.]eschwerdegegnerin begründet. Es existiere kein Grundsatz, dass die Eintragung einer bestimmten Form als Design ihre Markenfähigkeit per se aufhebe.

Der beschwerdegegenständlichen Marke fehle auch nicht die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. [X.]ei den angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich, wie die Markenabteilung in dem angegriffenen [X.]eschluss zutreffend ausgeführt habe, um inländische Durchschnittsverbraucher. So vertreibe die Antragstellerin selbst ihre Käseprodukte auch in [X.] Supermärkten wie z.[X.]. "[X.]". Diese begegneten den streitgegenständlichen Waren mit einem normalen Aufmerksamkeitsgrad, der beim Fachpublikum sogar leicht erhöht sei.

Die streitgegenständliche Käseform weiche erheblich von branchenüblichen Formen sowie der Norm ab. Der Verkehr erkenne in der Gestaltung eine willkürliche Formgebung, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische und damit identitätsstiftende Merkmale unterscheide und die Form nicht bloß als Variante einer üblichen Gestaltung erscheinen lasse. Das ergebe sich bereits aus dem von der [X.]eschwerdeführerin in Auftrag gegebenen demoskopischen Gutachten, wonach 76,8 % der [X.]efragten eine derartige Käseform noch nie gesehen hätten. Die [X.]eschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargelegt, ob die Form der in der [X.]eschwerdebegründung vom 21. April 2021 aufgeführten Käse ([X.], [X.], [X.] [X.]urma Peyniri) mit der streitgegenständlichen Form übereinstimmten und ob diese Käseprodukte zum [X.]punkt der Eintragung bis heute noch auf dem [X.] Markt vertrieben würden. Ein einmaliger, lokal begrenzter und nur kurzzeitiger Vertrieb in nicht näher bekannten [X.] Supermärkten vermöge eine [X.]ranchenüblichkeit oder eine Norm dieser Käseform nicht zu begründen.

Letztlich seien die [X.]ehauptungen der [X.]eschwerdeführerin über angebliche Vorbenutzungen der streitigen Markenform in [X.] durch die Vorlage von undatierten oder örtlich nicht zu verortendem [X.]ildmaterial nicht belegt und würden bestritten.

Auch die weiteren Nachweise, u.a. der [X.] zu [X.] [X.]opfkäse, die Website "[X.]" und [X.] zu [X.] [X.]opfkäse, ließen nicht erkennen, wann und wie lange und in welchem Umfang die Käse vertrieben worden seien und welche konkrete Form sie hätten. Wo und wie der [X.] [X.]urma Peyniri vertrieben werde, sei ebenfalls nicht substantiiert dargelegt worden. Die vorgelegten [X.]ilder ließen keine hinreichenden Rückschlüsse auf die konkrete Form des Käses zu.

Soweit die Antragstellerin im Amtsverfahren mit Anlage [X.] und 7 Abbildungen von Käse in "möglicherweise helikoider Form" vorgelegt habe, handele es sich um für den [X.] Markt irrelevante Angebote, die ausschließlich [X.] beträfen.

[X.]udem verwundere, warum sich die [X.]eschwerdeführerin erst zwei Jahre nach Einreichung des Löschungsantrags in der Lage sehe, zu den vorgenannten Käseformen vorzutragen. Das Vorbringen sei verspätet.

Die erst nachträglich erfolgte Vorlage der Käseprodukte zeige aber auch, dass die streitgegenständliche Form für Käseprodukte nicht branchenüblich sei, von einer Norm ganz zu schweigen. Vielmehr sei es der [X.]eschwerdeführerin bislang nicht gelungen, zu belegen, dass Produkte in der streitgegenständlichen Form deutschlandweit den maßgeblichen Verkehrskreisen bekannt und ohne weiteres als übliches Angebot neben anderen bekannten Käseformen, nämlich den üblichen Torten-, Rollen- und Radformen bzw. sonstigen geometrischen Formen zu finden seien.

Tatsächlich weise die Form des streitgegenständlichen Käseprodukts eine besondere Ästhetik auf, die jedoch nicht branchenüblich oder gar das allein wertbildende Merkmal des zugrundeliegenden Produktes sei. Daran ändere auch der vermeintliche (und mit [X.] vom 17. Juni 2020 bestrittene) Vertrieb von Käseprodukten der [X.]eschwerdeführerin durch die [X.]… gesellschaft mbH im [X.] und im Jahr der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke 2018 nichts. [X.]war beziehe [X.]… ihren Käse unstreitig von der Antragstellerin. Soweit diese im vorliegenden Verfahren jedoch behaupte, bei dem von [X.]… vertriebenen "[X.]üklüm" Käse handele es sich um die angegriffene Käseform, widerspreche dies ihren Ausführungen im Ordnungsmittelverfahren vor dem Landgericht [X.], wonach der vorgenannte Käse "unverpackt völlig anders aussieht als der Käse, der Gegenstand des Urteils des LG [X.] war". Damit sei nicht dargelegt, dass es sich bei dem [X.]…-Angebot aus dem Jahre 2017/2018 um die streitgegenständliche Käseform gehandelt habe. Selbst wenn es in den Jahren 2017 und 2018 ein entsprechendes Angebot der [X.]… in [X.] gegeben haben sollte, könne es sich allenfalls um ein marginales, auf dem [X.] Markt nicht hinreichend wahrgenommenes Angebot gehandelt haben, da der Vertrieb der Käse regional begrenzt in geringer Menge in einem [X.] Supermarkt erfolgt sei.

Der [X.]eschwerdegegnerin sei es weltweit erstmalig gelungen, einen Käse auf den Markt zu bringen, der aus mehreren [X.] verdrillt bzw. verzwirbelt sei, ohne dass sich die Verzwirbelung löst und sich die [X.] trennen. Es werde bestritten, dass die [X.]eschwerdegegnerin zur Herstellung der Käseform die von der [X.]eschwerdeführerin angeführte Maschine der Firma [X.] benutzt habe. Für die Käseform habe die [X.]eschwerdegegnerin u.a. den [X.] 2018 gewonnen. Die Auszeichnung sei mit den Aussagen untermauert: "Attraktiv und einzigartig". Das zeige, dass es sich bei der angegriffenen Käseform nicht um eine branchenübliche, sondern um eine unterscheidungskräftige Form handele.

Es sei auch kein [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gegeben. Es handele sich bei der streitgegenständlichen Form nicht um eine übliche Warenform für das Produkt Käse. Wie die von der [X.]eschwerdeführerin vorgelegten [X.]ilder zu geflochtenen (nicht verdrehten oder verzwirbelten) Käseprodukten zeigten, bestehe in dem Formsegment ein Gestaltungsspielraum. Ein Käsehersteller sei im Falle eines mehrsträngigen Käses nicht auf eine helikoide Form angewiesen. Die streitgegenständliche Form müsse daher nicht frei verfügbar für die Allgemeinheit sein. Sie sei keine merkmalsbeschreibende Angabe.

Die Markeninhaberin habe die Streitmarke zudem nicht [X.]. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a.F. angemeldet. Im Übrigen widerspreche sie ausdrücklich der nachträglichen Einführung eines weiteren Streitgegenstandes um das vermeintlich bestehende [X.] der [X.]ösgläubigkeit. Eine Erweiterung der Nichtigkeitsgründe sei auch nicht sachdienlich.

Unabhängig davon komme eine Löschung der Marke unter dem Gesichtspunkt der Störung eines fremden schutzwürdigen [X.]esitzstandes nicht in [X.]etracht. Eine hinreichende Marktpräsenz und daraus folgende [X.]ekanntheit der Produkte der [X.]eschwerdeführerin zum [X.]punkt der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke sei wegen des zeitlich und örtlich begrenzten Vertriebs nicht belegt.

Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus den im [X.] geschalteten [X.] Werbespots. [X.]um einen seien diese offenkundig nur in [X.]r Sprache erfolgt, wie das von der [X.]eschwerdeführerin benannte [X.]-Video belege, zum anderen habe es sich bei den ausgewählten [X.]Plattformen um solche gehandelt, die sich nicht an die hier maßgeblichen Verkehrskreise richten, sondern ausschließlich an türkischsprachiges Publikum (auch außerhalb [X.]s). Angaben zu [X.] fehlten zudem gänzlich. Auch beschränkten sich die Werbemaßnahmen auf einen vernachlässigbaren [X.]raum von acht Tagen, nämlich auf die [X.] vom 31. Dezember 2017 bis zum 07. Januar 2018.

Die Markeninhaberin habe die Streitmarke überdies nicht mit [X.]ehinderungsabsicht angemeldet. Die [X.]eschwerdegegnerin habe allein von einem Messeauftritt der [X.]eschwerdeführerin auf der [X.] 2017 nicht darauf schließen können, dass die nicht in [X.] ansässige [X.]eschwerdeführerin das Produkt in limitierter Stückzahl regional begrenzt vertreibe. Selbst wenn sie dies gewusst hätte, wäre dies noch kein ausreichender Nachweis dafür, dass die im Jahr 2018 erfolgte Markenanmeldung [X.] und in [X.] erfolgte. Vielmehr sei die im Jahr 2018 nach dem Wegfall des Importverbots für die Einfuhr von Milch und Milchprodukten aus der [X.]ei nach [X.] und dem Erhalt einer entsprechenden Einfuhrgenehmigung erfolgte Markenanmeldung nur eine logische Ausweitung der bereits von der [X.]eschwerdegegnerin erlangten Schutzrechte in verschiedenen Ländern gewesen.

Die [X.]eschwerdegegnerin habe bereits im Jahre 2016 den Schutz ihrer Käseform über die [X.]ei hinaus international ausgeweitet, beispielsweise durch [X.] mit Wirkung unter anderem auch für die [X.]. [X.]udem habe die [X.]eschwerdegegnerin bereits im Jahr 2013 mehrere, unter anderem auch die bereits erwähnte internationale Geschmacksmusteranmeldung [X.] eingereicht. Die Käseform sei damit nicht erstmals auf der [X.] 2017 in [X.] präsentiert, sondern bereits durch die [X.] der internationalen Geschmacksmusteranmeldung der [X.]eschwerdegegnerin im Jahr 2013 der [X.] und [X.] Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden.

Im Übrigen hätten [X.] Gerichte bereits im Jahre 2016 eine überragende [X.]ekanntheit der Käseform mit einhergehender Verkehrsdurchsetzung für die [X.]eschwerdegegnerin bestätigt. Vor diesem Hintergrund sei offensichtlich, dass es vielmehr die [X.]eschwerdeführerin selbst sei, die in [X.]er Absicht die prämierten und im Markt erfolgreichen Produkte der [X.]eschwerdegegnerin zu kopieren versuche.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt [X.]ezug genommen.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.]eschwerde der [X.]eschwerdeführerin und Löschungsantragstellerin hat in der Sache Erfolg.

Die angegriffene 3-D-Marke

ist gemäß § 50 Abs. 1 [X.] zu löschen, da sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eingetragen worden ist und das [X.] auch derzeit noch fortbesteht.

A. Der Löschungsantrag ist zulässig.

1. Nach der Anmeldung der angegriffenen Marke am 22. Juni 2018 und vor dem am 11. Oktober 2019 gestellten Löschungsantrag, ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechts-modernisierungsgesetz – [X.]) mit Wirkung vom 14. Januar 2019 novelliert worden. Die neue Fassung des § 50 Abs. 1 [X.] ist seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 auf das vorliegende Verfahren anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung gilt. Da die Streitmarke vor dem 14. Januar 2019 angemeldet worden ist, richten sich die materiell-rechtlichen Löschungsvoraussetzungen nach §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 2 [X.] in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung (vgl. § 158 Abs. 7 [X.]; [X.]GH GRUR 2021, 1199, Rn 23- [X.]). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die zum [X.]punkt der Stellung des Löschungsantrags am 11. Oktober 2019 geltende Fassung des § 54 [X.] anzuwenden, da die jetzt geltende Fassung (§ 53 [X.]) erst am 1. Mai 2020 in [X.] getreten ist (vgl. Art. 5 Abs. 3 [X.] berücksichtigen ist die aus Gründen der Anpassung an die Terminologie des Art. 45 der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 mit Wirkung zum 14. Januar 2019 vorgenommene Umbenennung des Löschungsverfahrens wegen absoluter [X.]se in [X.] wegen absoluter [X.]se gemäß Art. 1 Nr. 28 und 33 [X.] (vgl. Ströbele/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 50 Rn. 2, § 53 Rn. 2).

2. Der Löschungsantrag ist ordnungsgemäß gestellt worden.

a. Die Antragstellerin hat im amtlichen Antragsformular nur die [X.]se nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] als [X.] angegeben. Dennoch kann sie sich auch auf die nachträglich geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] berufen.Da das [X.] keine Vorschriften für den Fall der Änderung und Erweiterung eines Löschungsbegehrens im Verfahren vor dem [X.] enthält, sind die §§ 263 ff. [X.]PO entsprechend anzuwenden ([X.]GH GRUR 2020, 1089 Rn. 13 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II; [X.], 404 Rn. 23 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung). Nach § 263 [X.]PO ist eine Änderung oder Erweiterung des Löschungsbegehrens zulässig, wenn dies vom [X.] für sachdienlich erachtet wird oder der Markeninhaber einwilligt. Vorliegend hat die Markeninhaberin der Erweiterung nicht widersprochen, sondern sich zur Sache eingelassen. Wie die Markenabteilung zutreffend angenommen hat, ist hierin entsprechend § 267 [X.]PO eine Einwilligung zu sehen.

b. Überdies kann der Löschungsantrag auch auf das erstmals im [X.]eschwerdeverfahren geltend gemachte [X.] der [X.]ösgläubigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] (a.F.) gestützt werden.

Nach der Rechtsprechung des [X.]GH zum [X.] wegen absoluter [X.]se bilden die [X.] in den einzelnen Nummern des § 8 Abs. 2 [X.] jeweils eigene Streitgegenstände (vgl. [X.]GH GRUR 2020, 1089, Rn. 10 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II). Es handelt sich also bei der Geltendmachung von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] um einen neuen Streitgegenstand. Dessen Einführung im [X.]eschwerdeverfahren hat die [X.]eschwerdegegnerin zwar widersprochen, die Einführung des neuen [X.]es ist jedoch sachdienlich und damit entsprechend § 263 [X.]PO zulässig. Die Sachdienlichkeit ist vorliegend zu bejahen, weil der maßgebliche Sachverhalt, u.a. das Verfügungsverfahren vor dem Landgericht [X.], der Auftritt der Antragstellerin auf der [X.] 2017 und die [X.] von geflochtenen, schlanken Käsestangen im Ausland, bereits im Amtsverfahren zu den [X.] nach §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] von der [X.]eschwerdeführerin geltend gemacht worden ist. Insofern bleibt der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage (vgl. [X.] in [X.], [X.]PO, 34. Aufl., § 263 Rn. 13) und die [X.]ulassung des neuen [X.]es fördert die endgültige [X.]eilegung des Streits (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]PO, 42. Aufl., § 263 Rn. 8).

3. Die Verspätungsrüge der Markeninhaberin greift nicht durch. Als verspätet zurückweisen kann der [X.] in das Verfahren eingeführte Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 [X.]PO, wenn eine Verzögerung des Verfahrens eintreten würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Das betrifft nicht jedes Vorbringen, das gegenüber dem im Amtsverfahren neu ist. Präklusion kommt im [X.]eschwerdeverfahren vor dem [X.]undespatentgericht vielmehr nur eingeschränkt in [X.]etracht. Die [X.]eteiligten müssen durch richterliche Anordnung gehalten gewesen sein, eine etwaige mündliche Verhandlung durch Schriftsätze oder durch zu Protokoll der Geschäftsstelle abzugebende Erklärungen gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 129 Abs. 2 [X.]PO vorzubereiten ([X.]GH [X.], 859 - [X.]). Der [X.] hat keinen Termin für eine mündliche Verhandlung anberaumt und den [X.]eteiligten demgemäß auch keine Fristen für deren Vorbereitung gesetzt. Allein die Vorlage neuer [X.]elege zu mit der angegriffenen Markenform vergleichbaren Käseprodukten von Drittanbietern auf dem [X.] Markt mit [X.] der [X.]eschwerdeführerin vom 21. April 2021 begründet vorliegend keine Verspätung (vgl. 28 W (pat) 271/13 – PLOM[X.]IR).

4. Die Markeninhaberin und [X.]eschwerdegegnerin hat dem ihr am 22. Oktober 2019 zugestellten Löschungsantrag mit am 20. Dezember 2019 beim [X.] eingegangenem [X.] und damit rechtzeitig innerhalb der [X.]weimonatsfrist widersprochen, so dass das [X.] durchzuführen war.

[X.]. Der Löschungsantrag ist begründet.

Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 [X.] auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7, 8 [X.] eingetragen worden ist. Die Nichtigerklärung und Löschung kann nur erfolgen, wenn das [X.] sowohl im [X.]punkt der Anmeldung des [X.]eichens als auch gemäß § 50 Abs. 2 S. 1 [X.] – mit Ausnahme der Feststellung der [X.]ösgläubigkeit – noch im [X.]punkt der Entscheidung über die [X.]eschwerde besteht (vgl. [X.]GH GRUR 2021, 1195 Rn. 11 – [X.]lack Friday; [X.], 301 Rn. 9 – [X.]; [X.], 378 Rn. 14 – [X.]; [X.], 1012 Rn. 8 – Nivea-[X.]lau; GRUR 2014, 565 Rn. 10 und Rn. 18 – [X.]). Ist eine solche Feststellung, auch unter [X.]erücksichtigung der von den [X.]eteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, so muss es – gerade in Grenz- oder [X.]weifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein [X.]ewenden haben ([X.]PatG [X.], 155 – Salatfix).

Nach diesen Grundsätzen lag sowohl im Anmeldezeitpunkt und liegt auch im [X.]punkt der Entscheidung über den Löschungsantrag der von der Antragstellerin geltend gemachte [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vor (hierzu nachfolgend unter 4.). Die übrigen geltend gemachten Nichtigkeitsgründe standen bzw. stehen der Eintragung allerdings nicht entgegen.

1. Das [X.]eichen besteht nicht ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Das wäre nur der Fall, wenn alle wesentlichen Merkmale der Form einer technischen Funktion zuzuschreiben sind, selbst wenn die technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (vgl. [X.]GH [X.], 411 - Traubenzuckertäfelchen).

a. [X.]ei der Frage, was die wesentlichen Merkmale der Form sind, ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Form als solche, so wie sie beansprucht ist, vermittelt ([X.], [X.], 1008 Rn. 70 – [X.]; [X.] in Ströbele/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 3 Rn. 144). Für die Ermittlung, welche Merkmale wesentlich sind, kommt es auf die Verkehrsauffassung an (vgl. [X.]PatG, [X.], 68, 71 – [X.] in neutraler Aufmachung; [X.], 522 Rn. 37 – [X.]) und sie erfolgt jedenfalls bei nicht allzu schwierig gelagerten Fällen anhand der visuellen Prüfung des [X.]eichens ([X.], [X.], 1008 Rn. 71 – [X.]). Die angesprochenen Verkehrskreise der beanspruchten Waren "Käse" bzw. der "verarbeiteter Käse" sind im Wesentlichen die Endverbraucher.

Wie die Markeninhaberin einräumt, handelt es sich bei der Wiedergabe der Marke um die Darstellung der beanspruchten Waren selbst. Gezeigt sind zwei Ansichten desselben dreidimensionalen Gegenstands, nämlich eine "Draufsicht"

[X.]estimmte Merkmale, die über eine einfache Stangenform hinausgehen, sind der Wiedergabe der Marke nicht eindeutig zu entnehmen. [X.]eide Ansichten zeigen in der "Draufsicht" jeweils fünf diagonal verlaufende Einkerbungen. Ob und wie sich diese Einkerbungen um die Struktur der Käsestange herum fortsetzen, ist nicht erkennbar. Das ergibt sich auch nicht aus Ansicht 2, wo am unteren Ende eine Einkerbung zu sehen ist. Eine bestimmte Funktion dieser Einkerbung ist weder aus der Wiedergabe ersichtlich noch ergibt sie sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung. [X.]ei der Wiedergabe der Marke bleiben Funktion und genaue Ausgestaltung der jeweiligen Einkerbungen unklar.

Ob zwei ursprünglich getrennte [X.] ineinander verdreht wurden, oder ob es sich lediglich um einen einzigen Käsestrang handelt, der verschiedene Einkerbungen enthält, ergibt sich also weder aus der Wiedergabe der Marke selbst noch aus sonstigen [X.]estandteilen der Anmeldung; eine [X.]eschreibung wurde nicht eingereicht. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Markeninhaberin. Sie muss sich die Möglichkeit zurechnen lassen, und davon geht sie nach ihrem Vortrag auch selbst aus, dass wesentliches Merkmal der angegriffenen 3D-Marke zwei ineinander verdrehte [X.] sind, die einen neuen Käsestrang bilden.

b. Weiterhin ist zu prüfen, ob die wesentlichen Merkmale einer technischen Funktion der betreffenden Ware entsprechen (zu Art. 7 Abs. 1 [X.]uchst. e [X.]iffer ii GMV a.F. vgl. [X.], [X.], 1008 Rn. 72 – [X.]; [X.], 66 Rn. 42 und 46 ff. - [X.]). Die Prüfung hat grundsätzlich anhand objektiver Kriterien auf der Grundlage der grafischen Darstellung zu erfolgen; nicht maßgeblich ist die Wahrnehmung der angesprochenen Verbraucher ([X.] GRUR 2020, 631 Rn 35 f. – Gömböc Kft./Amt; [X.]GH [X.], 411 Rn. 18 – Traubenzuckertäfelchen; [X.]PatG [X.], 522 Rn. 40 – [X.]).

Die Markeninhaberin trägt selbst vor, dass es ihr erstmalig gelungen sei, einen Käse in der eingetragenen Form auf den Markt zu bringen, der aus mehreren [X.] gedreht bzw. gezwirbelt sei, die ohne weitere Hilfsmittel in einem geschlossenen Erscheinungsbild zusammenhielten, ohne dass sich die Verzwirbelung der [X.] bei Produktion, Lagerung, Verkauf, [X.]ubereitung oder dem Verzehr des Käses löse. Andere Käseformen (wie z.[X.]. geflochtener oder gerollter Käse) bedürften hingegen eines Knotens an zumindest einem Ende (oder vergleichbarer Mechanismen), um ein Auflösen der [X.] zu verhindern. Die Markeninhaberin beschreibt damit ein technisches Problem, nämlich das Auseinanderfallen der einzelnen [X.], welches durch die vorliegende Verzwirbelung gelöst worden sei.

Darauf verweist auch die Antragstellerin in ihrer [X.]eschwerdebegründung vom 21. April 2021 und misst der helikoiden Form der angegriffenen Marke deshalb eine technische Funktion zu. Dem steht jedoch entgegen, dass das [X.] verschiedener Stränge allein deren Auseinanderfallen nicht verhindern kann. Ob dies der Fall ist, hängt vielmehr maßgeblich von der Konsistenz (dem Härtegrad) des Käses ab. Diese Konsistenz muss – gegebenenfalls unter Einsatz weiterer Mittel wie z.[X.]. das Erwärmen der [X.] – gerade so weich sein, das sie einerseits ein [X.] erlaubt, ohne dass die Stränge zerbrechen, und andererseits – gegebenenfalls nach dem Erkalten – so hart, dass sich die Verzwirbelung ohne weitere Maßnahmen wie Erwärmen/Verschmelzen oder den Einsatz von Klebstoffen nicht mehr auflöst (vergleichbar etwa einem Kabelbinderdraht). Vorliegend ergibt sich weder aus dem Vortrag der [X.]eteiligten noch aus der angegriffenen Marke selbst, wie deren wesentliches Merkmal, nämlich die – unterstellt – helikoide Struktur, für sich genommen das Auseinanderfallen der einzelnen [X.] verhindert und diesem Merkmal deshalb eine technische Funktion zugeschrieben werden kann. Soweit die Antragstellerin auf die – von der Markeninhaberin bestrittene – Herstellung der helikoiden Form mittels einer "[X.]-Maschine" verweist, ergibt sich daraus nicht, warum und unter welchen Voraussetzungen die Verzwirbelung als solche das Auseinanderfallen der einzelnen [X.] verhindert.

Auch das von der Antragstellerin angeführte Patent EP 0 876 896 [X.]1 ist kein [X.]eleg dafür, dass die Warenform zur Erreichung einer technischen Wirkung (Verhinderung des Auseinanderfallens) erforderlich ist. Sie betrifft ein "schraubenförmiges Lebensmittel", bei dem das Produkt mit einem flüssigen [X.]arrieremittel beschichtet ist, um "ein Wiederverbinden benachbarter Windungen des Erzeugnisses zu verhindern" (Abschnitt 0009 der [X.]eschreibung zu EP 0 876 896 [X.]1). Es geht insofern gerade nicht um die vorliegend relevante Verhinderung des Auseinanderfallens der einzelnen [X.].

Soweit die Antragstellerin geltend macht, es könne dahingestellt bleiben, wie es der Markeninhaberin gelungen sei, eine dauerhafte Verbindung herzustellen, weil die technische Lösung nicht durch die Abbildung offenbart werden müsse, kann dem nicht beigetreten werden. Die helikoide Form ist nämlich vorliegend das einzige wesentliche Merkmal, das für das Erreichen der technischen Wirkung – ein Auseinanderfallen der [X.] zu verhindern – technisch kausal sein muss ([X.] [X.], 1008 Rn. 73 – [X.]), was aber nicht nachvollziehbar dargelegt ist.

Eine ausschließlich technische Funktion der angegriffenen Käseform kann damit nicht festgestellt werden.

2. Die angegriffene Marke besteht auch nicht ausschließlich aus einer Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]).

a. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] in der zum [X.]punkt der Anmeldung der Marke am 22. Juni 2018 geltenden Fassung sind [X.]eichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, dem Schutz als Marke nicht zugänglich. Das [X.] liegt (nur dann) vor, wenn aus objektiven und verlässlichen Gesichtspunkten hervorgeht, dass die Entscheidung der Verbraucher, die betreffende Ware zu kaufen, in hohem Maß durch die in der Markendarstellung gezeigten [X.] bestimmt wird (vgl. [X.] GRUR 2020, 631 Rn. 47 – Gömböc Kft./Amt). Objektive und verlässliche Gesichtspunkte in diesem Sinne sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Art der in Rede stehenden Warenkategorie, der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder die Ausarbeitung einer Vermarktungsstrategie, die hauptsächlich die ästhetischen Eigenschaften einer Ware herausstreicht ([X.] GRUR 2014, 1097 Rn. 35 – [X.]/[X.]).

b. Im vorliegenden Fall geht es um die Waren "Käse" bzw. "verarbeiteter Käse", also um Lebensmittel des täglichen [X.]edarfs. Deren wesentlicher Wert wird – anders als möglicherweise bei reinen Genussmitteln – nicht durch ihre Form, sondern durch die Qualität der [X.]utaten, den Geruch, Geschmack, das Fehlen bzw. Vorhandensein von [X.]usatzstoffen etc. vermittelt (vgl. [X.]GH [X.], 404 Rn. 69 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung; [X.]GH [X.], 138 Rn. 19 – [X.]-Kugel). Selbst wenn man mit der [X.]eschwerdeführerin unterstellt, der von der [X.]eschwerdegegnerin vertriebene Käse sei eher geschmacksneutral, ändert dies nichts daran, dass die betreffenden Waren in erster Linie der Ernährung dienen, zumal es viele Käsesorten gibt, die – etwa weil sie zusammen mit anderen Lebensmitteln verspeist werden sollen – nur einen dezenten Eigengeschmack aufweisen. Hinzu kommt, dass entsprechende Produkte – wie z.[X.]. auch die von der [X.]eschwerdeführerin auf der [X.] 2017 in K… vorgestellten – dem Verbraucher in schlichter Weise in einfachen Plastikbehältnissen präsentiert werden. Die Erscheinungsform der angegriffenen Käsestange kann damit nicht als für die Kaufentscheidung ausschließlich maßgebliches oder zumindest im Vordergrund stehendes Merkmal angesehen werden, das sämtliche anderen Merkmale des Produkts in den Hintergrund drängt.

Die äußere Gestaltung der Käseprodukte kann daher unter dem Gesichtspunkt des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nur mittelbar insoweit [X.]edeutung erlangen, als sie Rückschüsse auf den Geschmack bzw. Rezeptur des Produkts zulässt. Hierüber kann man der angegriffenen Marke aber nicht viel entnehmen. Allenfalls kann man aus der Form mit den Einkerbungen schließen, dass die Käseprodukte eher weich und elastisch sind, was wiederum für jungen, weniger geschmacksintensiven Käse spricht. Alles Weitere bleibt aber offen, so dass sich letztlich allein anhand der Form nicht beurteilen lässt, wie der Käse schmeckt, riecht oder welche Qualität er hat.

c. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die [X.]eschwerdegegnerin um einen Designschutz für die beanspruchte Form nachgesucht hat. [X.]war soll der [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verhindern, dass das ausschließliche und auf Dauer angelegte Recht, das eine Marke verleiht, andere Rechte verewigt, für die der [X.] eine begrenzte Schutzdauer vorsehen wollte ([X.] GRUR 2014, 1097 Rn. 19, 20 und 31 – [X.]/[X.]; [X.]GH GRUR 2020, 1089 Rn. 28 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II), also insbesondere eine Abgrenzung zum Designschutz schaffen. Jedoch steht der Umstand, dass für das beanspruchte [X.]eichen Muster- oder Designschutz besteht oder bestanden hat, einem markenrechtlichen Schutz nicht automatisch entgegen ([X.] GRUR 2020, 631 Rn. 49-54 – Gömböc Kft./Amt). Letztlich maßgeblich dafür, ob die Voraussetzungen des [X.]ses vorliegen, sind die vorgenannten Kriterien für die Kaufentscheidung des Publikums.

3. Der Streitmarke fehlt auch nicht jede Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

a. Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem [X.]eichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. [X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HA[X.]M [[X.] DAS [X.]ESONDERE EINFACH]; [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/HA[X.]M [Vorsprung durch Technik]; [X.]GH GRUR 2020, 411 Rn. 10 – #darferdas? II; [X.], 932 Rn. 7 – #darferdas? I; [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 608 Rn. 66 – [X.]/HA[X.]M [[X.]ROHYPO]; [X.], 229 Rn. 27 – [X.]ioID AG/HA[X.]M [[X.]ioID]; [X.]GH [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – [X.]).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das [X.] zu überwinden ([X.]GH [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes [X.]eichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen [X.]estandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden [X.]etrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428 Rn. 53 – [X.]; [X.]GH [X.], 301 Rn. 15 – [X.]; [X.], 934 Rn. 10 – [X.]; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – Gute Laune Drops).

Maßgeblich für die [X.]eurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – [X.] [#darferdas?]; [X.], 608 Rn. 67 – [X.]/HA[X.]M [[X.]ROHYPO]; [X.], 411 Rn. 24 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.]GH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Marken allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem [X.]eichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- oder [X.]ildmarke, die ein gesondertes [X.]eichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. [X.] GRUR Int 2005, 135 Rn. 30 – [X.]; [X.]GH [X.], 1262 Rn. 18 – [X.]; [X.], 138 Rn. 24 f. – [X.]-Kugel). Einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, kommt daher nur Unterscheidungskraft zu, wenn sie erheblich von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit abweicht (vgl. [X.] [X.], Rn. 31 – Standbeutel; [X.], 842 Rn. 26 – [X.]/HA[X.]M; [X.]GH [X.], 1262 Rn. 19 – [X.]). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die [X.]esonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis und nicht als bloße Variante handelsüblicher Formen verstanden zu werden (vgl. [X.]GH [X.], 1262 Rn. 19 – [X.]; [X.], 679 Rn. 17 – Porsche [X.]oxter; [X.], 329 – Käse in [X.]lütenform; [X.], 71 Rn. 24 – Fronthaube). Die Anforderungen an die Abweichung sind dabei umso höher, je größer die Formenvielfalt in dem entsprechenden Warenbereich ist (vgl. z.[X.]. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, aaO., § 8 Rn. 349; [X.]GH [X.], 1262 Rn. 27– [X.]).

b. Damit ist die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke danach zu beurteilen, ob diese zu den maßgeblichen [X.]punkten erheblich von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit von Käse und verarbeitetem Käse abwich bzw. abweicht, wobei die Feststellungslast für das Vorliegen des [X.]ses die Antragstellerin und [X.]eschwerdeführerin trifft. Letzteres gilt auch für das [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft einer Warenformmarke (vgl. [X.]GH [X.], 138 Rn. 48 – [X.] Kugel).

Dabei ist der [X.] weder an die die identische Unionsmarke betreffende Entscheidung ([X.]urückweisung der Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft) der [X.]eschwerdekammer vom 13. Juni 2019 ([X.]/2019-4) noch an die bestätigende Entscheidung des [X.] vom 26. März 2020 ([X.]/19) gebunden, da sich die Anschauung der [X.] und der inländischen Verkehrskreise unterscheiden können.

aa. Die Waren der Streitmarke wenden sich an die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen inländischen Durchschnittsverbraucher. Dass sie sich ausschließlich oder zumindest ganz überwiegend an eine spezielle Verbrauchergruppe, hier Konsumenten mit Wurzeln in Südosteuropa bzw. der Türkei richten und daher allein oder zumindest maßgeblich auf deren Verständnis abzustellen ist (vgl. [X.]GH [X.], 587, Rn. 23 ff. – [X.]), ist weder dargetan noch ersichtlich (vgl. dazu auch [X.]PatG 30 W (pat) 550/18 v. 20. August 2020 – [X.]/[X.], [X.] 2020, 30608).

Dem Vorbringen der [X.]eschwerdeführerin, dass die Waren lediglich in [X.] Lebensmittelläden angeboten würden und sich speziell an [X.] oder südosteuropäische Verbraucher richteten, kann nicht beigetreten werden. Ein [X.]uschnitt auf [X.] Verbraucher ergibt sich – anders als z.[X.]. bei einer türkischsprachigen Wortmarke – weder aus dem [X.]eichen selbst noch aus den beanspruchten Waren, da sich "Käse; verarbeiteter Käse" an alle inländischen Verbraucher richten. Überdies hat die Antragsgegnerin dem Vorbringen der Antragstellerin widersprochen und Nachweise für einen Vertrieb an alle Durchschnittsverbraucher in großen [X.] Supermärkten wie "[X.]" vorgelegt.

Demnach ist zur [X.]estimmung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses auf die allgemeinen inländischen Verkehrskreise abzustellen, welche ganz überwiegend nicht über Wurzeln in Südosteuropa und der [X.]ei und eine entsprechende Kenntnis der dort – unstreitig – vertriebenen geflochtenen/verdrehten Käseprodukte verfügen. Das gilt auch im Hinblick auf etwaige touristische [X.]eziehungen zu den vorgenannten Ländern.

Die Wahrnehmung durch die beteiligten Verkehrskreise wird durch den Grad der Aufmerksamkeit der Verbraucher beeinflusst, der nach Art der betroffenen Waren unterschiedlich hoch sein kann. [X.]ei Produkten des täglichen Konsums muss insoweit von einer eher geringeren Aufmerksamkeit ausgegangen werden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr erfahrungsgemäß den auf der Ware oder deren Verpackung angebrachten wörtlichen oder bildlichen Hinweisen eine größere Aufmerksamkeit zuwendet als der Warenform als solcher ([X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 357 m.w.N.).

bb. Die beanspruchte Warenform weicht zwar, anders als die Markenabteilung ausgeführt hat, nicht erheblich von der Norm oder [X.]ranchenüblichkeit von zum Anmeldezeitpunkt - in geringem Maße in [X.] - angebotenem Käse und verarbeitetem Käse ab. Allerdings lassen die von der Antragstellerin eingereichten [X.]elege, auch in der Gesamtbetrachtung, nicht den zuverlässigen Schluss zu, dass die dargestellten (Verkaufs- und Werbe-)Aktionen das Verkehrsverständnis der inländischen Verbraucher maßgeblich beeinflusst haben.

Wie der [X.]undesgerichtshof in seiner Entscheidung "Käse in [X.]lütenform" festgestellt hat, werden in [X.] Käse üblicherweise in Torten-, Rollen- oder Radform vertrieben ([X.], 329, 330 - Käse in [X.]lütenform). Geflochtene Käse oder [X.]opfkäse kommen nur sehr vereinzelt vor. Das ergibt sich auch aus dem von der Antragstellerin vorgelegten [X.]eintrag zu "String cheese" und dessen Verbreitung z.[X.]. in der [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], in den [X.] und [X.], wogegen [X.] nicht erwähnt wird.

Wie die Markenabteilung zutreffend ausführt, unterscheiden sich geflochtene Käse, wie z.[X.]. der nachfolgend gezeigte Käse

[X.]eispiele:

[X.]opfkäse

Allerdings hat die [X.]eschwerdeführerin im [X.]eschwerdeverfahren weitere [X.]ilder zu geflochtenem/gedrehtem Käse vorgelegt, beispielsweise:

Wie sich aus der jeweiligen Verpackungsaufschrift "Käse in [X.]" (Twist Cheese), "Käse" (Mini Örgü-Mujddel) bzw. "[X.]" ([X.]urma Peyniri) ergibt, waren/sind die Käse (auch) für den [X.] Markt bestimmt. Nach der von der [X.]eschwerdeführerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des [X.] vom 28. Januar 2021 (Anlage [X.]F 22) wurden sie seit 2016 ("[X.] Twist Cheese") bzw. seit Februar 2018 (die anderen Käse) und damit vor Anmeldung der angegriffenen Marke in [X.] auch z.[X.]. durch (namentlich nicht mehr [X.]) Händler in [X.] angeboten. Die [X.]eschwerdegegnerin hat dies zunächst nicht ausdrücklich bestritten, sondern ausgeführt, die [X.]eschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargelegt, ob und in welchem Umfang die vorgenannten Käseprodukte zum [X.]punkt der der Eintragung und bis heute noch auf dem [X.] Markt vertrieben würden. Mit [X.] vom 12. Oktober 2022 ([X.]l. 9 = GA [X.]l. 273) hat sie den Vortrag der [X.]eschwerdeführerin sodann explizit bestritten.

Auch wenn man zugunsten der [X.]eschwerdegegnerin unterstellt, dass die vorgenannten Käse eine Flecht- und keine Helixstruktur aufweisen, ähneln sie der Streitmarke, weil sie ebenfalls eng verschlungen sind und eine schlanke, stangenartige Gestalt aufweisen. Wie sich auch aus den Entscheidungen des [X.] ([X.]/2019-4) und des [X.] ([X.]/19, Rn. 22) zu der identischen Unionsmarkenanmeldung ([X.].: 017 912 280) ergibt, erkennt der (mit derartigen Käseformen vertraute) Verkehr in der Streitmarke keine erhebliche Abweichung zu den zuvor gezeigten Käseformen. Sie wird vielmehr als eine bloße Variante wahrgenommen. Hinzu kommt, dass der Verkehr bei Produkten des täglichen Konsums regelmäßig mit einer eher geringeren Aufmerksamkeit begegnet ([X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 357 m.w.N).

cc. Die von der [X.]eschwerdeführerin eingereichten [X.]elege lassen allerdings – ungeachtet des [X.]estreitens der [X.]eschwerdegegnerin –, auch in der Gesamtbetrachtung, nicht den zuverlässigen Schluss zu, dass die dargestellten Angebote das Verkehrsverständnis der inländischen Verbraucher zu Käse in Stangen/geflochtenem bzw. verdrehtem Käse maßgeblich beeinflusst haben. Dagegen spricht auch das von der Antragsgegnerin eingeführte Gutachten der Antragstellerin, in dem 76,8 % der [X.]efragten noch im [X.] angegeben haben, eine Käseform wie die Streitmarke noch nie gesehen zu haben (Anlage [X.] zum [X.] vom 17. Juni 2020).

Soweit die [X.]eschwerdeführerin ausführt, vor der Anmeldung der angegriffenen Marke sei eine Vielzahl von identischen und hochgradig ähnlichen Käseprodukten auf dem [X.] Markt erhältlich gewesen, hat sie dies nicht hinreichend dargelegt.

Aus den vorgelegten Unterlagen zu "[X.] [X.]", "[X.]" und "[X.]urma Peyniri" ergibt sich kein ausreichender zeitlicher (wie lange?) und räumlicher Vertriebsumfang ("mehrere Händler" z.[X.]. der [X.] [X.]… und nicht mehr [X.] Supermärkte in [X.]), der geeignet sein könnte, geflochtene/gedrehte Käsestangen zu einer in [X.] üblichen Käseform zu machen. Auch die weiteren Nachweise, u.a. der [X.] zu [X.]-[X.]opfkäse, die Websites "[X.]" und "[X.]" zu [X.]-[X.]opfkäse, lassen nicht erkennen, wann und wie lange und in welchem Umfang der Käse vertrieben wurde. Auch eine weitere Recherche des [X.]s ergab hierzu keine Anhaltspunkte.

Schließlich ist das Verkehrsverständnis auch nicht durch den – von der Antragsgegnerin bestrittenen - kurzzeitigen Vertrieb eines ähnlichen bzw. identischen Produkts der [X.]eschwerdeführerin durch die [X.]… gesellschaft mbH maßgeblich beeinflusst worden. Selbst wenn man zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt, dass es sich dabei um ein identisches Produkt gehandelt hat und dieses in den Jahren 2017 und 2018 vertrieben wurde, so ist sowohl der konkrete [X.]raum, die Menge, als auch die räumliche Verbreitung für eine [X.]eeinflussung des Verkehrsverständnisses nicht ausreichend. Das gilt auch im Hinblick auf die im [X.]eschwerdeverfahren vorgelegten Verkaufszahlen der beiden von der [X.]eschwerdeführerin nach [X.] gelieferten [X.] "[X.]üklüm [X.]üklüm" und "[X.]urmali":

"[X.]üklüm [X.]üklüm":

"[X.]urmali":

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im [X.] nach § 50 Abs. 1 [X.] (auch und in erster Linie) auf das Verkehrsverständnis zum [X.]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (22. Juni 2018) abzustellen ist ([X.]GH [X.], 1262, Rn. 37– [X.]). Die genannten Verkaufszahlen für die Jahre 2019 und 2020 sind insofern irrelevant. Die [X.]eschwerdeführerin trägt selbst vor, dass der Verkauf beider [X.] im [X.] zunächst räumlich begrenzt allein in [X.]aden-Württemberg erfolgte. Soweit sie weiter vorträgt, der Vertrieb sei 2018 auf das gesamte [X.]undesgebiet ausgeweitet worden, hat sie nicht hinreichend substantiiert dargelegt, ob und in welchem Umfang die Ausweitung vor dem 22. Juni 2018 erfolgte.

Vorliegend rechtfertigen die für die [X.]räume 2017 und 2018 genannten [X.]ahlen nicht die Annahme, dass das Verkehrsverständnis durch den Vertrieb seitens der [X.]… gesellschaft mbH maßgeblich beeinflusst wurde. Das zeigt auch die Relation der Verkaufsmenge (zwischen rund 6.450 bis 15.000 kg pro Jahr) zum Gesamtmarkt, wo im Jahr 2018 rund 2,5 Millionen Tonnen Käse in [X.] hergestellt und rund 900.000 Tonnen Käseerzeugnisse importiert wurden (vgl. https://www.bmel-statistik.de/ernaehrung-fischerei/versorgungsbilanzen/milch-und-milcherzeugnisse).

[X.]ei dieser Sachlage und unter [X.]ugrundelegung des Vortrags der Antragstellerin kann auch in der Gesamtschau nicht festgestellt werden, dass geflochtener/gedrehter Käse ähnlich der Streitmarke jedenfalls im Anmeldezeitpunkt in [X.] in einem das Verkehrsverständnis beeinflussenden Umfang vertrieben wurde. Eine Löschung der Streitmarke wegen fehlender Unterscheidungskraft kommt daher nicht in [X.]etracht.

4. Jedoch ist die Streitmarke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eingetragen worden, so dass die Markenabteilung den Löschungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen hat.

a. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus [X.]eichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur [X.]ezeichnung der Art, der [X.]eschaffenheit, der Menge und der [X.]estimmung oder zur [X.]ezeichnung sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der [X.]weck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder [X.]eichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten [X.]edürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht. Dabei genügt es, wenn das betreffende [X.]eichen in [X.]ezug auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, Nr. 30, 31 – [X.]; [X.], 674, [X.] – Postkantoor). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, Nr. 29 – [X.]; [X.], 411, Nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla).

Obwohl diese Grundsätze ersichtlich auf beschreibende Wortzeichen zugeschnitten sind, können auch [X.]ild- und dreidimensionale [X.]eichen diesem [X.] unterliegen, nämlich insbesondere dann, wenn sie die äußere Gestaltung der beanspruchten Ware wiedergeben (vgl. speziell zur Form eines Käses [X.]GH [X.], 1000, Nr. 16 – Käse in [X.]lütenform II; weitere Nachweise bei [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 630). Andererseits kann aber nicht jedwede Warenabbildung oder -form als beschreibend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] angesehen werden. Andernfalls würde das im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] aufgestellte Erfordernis, dass sich eine Warenform, um das [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft zu überwinden, erheblich von vorbekannten Formen unterscheiden muss, keinen Sinn machen. Um einen Wertungswiderspruch zu dem genannten Erfordernis zu vermeiden, kann eine Warenform grundsätzlich nur dann als beschreibend eingestuft werden, wenn es entweder an einer erheblichen Abweichung vom bekannten Formenschatz fehlt, das [X.]eichen also nur eine dem Verkehr geläufige Form identisch oder im Wesentlichen ähnlich wiedergibt – was vorliegend, wie oben (3.) dargestellt, nicht der Fall ist – oder wenn besondere Voraussetzungen vorliegen, die – ungeachtet gegebener Unterscheidungskraft – ein [X.] an der betreffenden Form begründen. Speziell im Fall einer Käseform hat der [X.]undesgerichtshof ein solches [X.] trotz gegebener Unterscheidungskraft bejaht, wenn die in der Marke repräsentierten [X.] sich teils auf den Herstellungsprozess zurückführen lassen, und im Übrigen eine Portionierungshilfe bieten, wie sie in ähnlicher Weise auch sonst anzutreffen ist ([X.]GH, a.a.O. Nr. 17-21 – Käse in [X.]lütenform II; zur Unterscheidungskraft der nämlichen Käseform s. [X.], 329 – Käse in [X.]lütenform). Vergleichbares lässt sich im vorliegenden Fall nicht feststellen.

Es liegen jedoch andere (besondere) Umstände vor, die – ungeachtet einer objektiv erheblichen Abweichung vom bekannten Formenschatz in [X.] – ein [X.] an der streitgegenständlichen Form begründen.

b. Wie sich aus dem Tatbestandsmerkmal "dienen können" ergibt, setzt ein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht voraus, dass die [X.]eichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, bereits tatsächlich für die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibend verwendet werden. Ein Freihaltebedürfnis liegt vielmehr auch dann vor, wenn die beschreibende [X.]enutzung der Marke noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in [X.]ukunft erfolgen kann (vgl. [X.]GH [X.], 186, Nr. 42 - Stadtwerke [X.]remen; GRUR 2014, 565, Nr. 28 – [X.]; [X.], 276, Nr. 8 - Institut der Nord[X.] Wirtschaft e.V.).

Insoweit erfasst das [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] auch Fälle des zukünftigen [X.]ses. Auch in diesem Fall ist das Tatbestandsmerkmal "dienen können" zwanglos erfüllt. Ein zukünftiges [X.], d.h. die zukünftige Eignung eines [X.]eichens als beschreibende Angabe ist zunächst dann anzunehmen, wenn ein [X.]eichen seinem im Anmeldezeitpunkt feststellbaren Sinngehalt nach zwar ein Merkmal von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, es solche Waren oder Dienstleistungen aber überhaupt noch nicht gibt (vgl. [X.]GH GRUR 2014, 565, Nr. 33 – [X.]; [X.]PatG [X.], 72, 76 – [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 426). Ein [X.]eispiel dafür wären [X.]eichen, die denkbare Merkmale von Flugtaxis beschreiben.

Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs ein [X.]eichen, das im [X.]punkt der Anmeldung zwar im Ausland in einem unmittelbar merkmalsbeschreibenden Sinne verwendet wird ("[X.]lack Friday" als in den [X.] gängiges Schlagwort für eine Rabattaktion insbesondere im Handel mit Elektronikwaren), für weite Teile des inländischen Verkehrs aber eine andere, nicht beschreibende [X.]edeutung hat ("Schwarzer Freitag") und daher ohne weiteres unterscheidungskräftig ist, gleichwohl einem (zukünftigen) [X.] unterliegen, wenn bereits im Anmeldezeitpunkt hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der ausländische Sprachgebrauch auch im Inland durchsetzen wird ([X.]GH GRUR 2021, 1195, Nr. 16 ff. – [X.]lack Friday – in [X.]estätigung von [X.]PatGE 56, 214, 255 ff.).

Nach diesen Vorgaben kann von einem zukünftigen [X.] auch dann ausgegangen werden, wenn es um eine Marke geht, welche die Form einer Ware zum Gegenstand hat, die zwar im Inland kaum bekannt und insofern unterscheidungskräftig, jedoch so identisch oder im Wesentlichen ähnlich im Ausland bereits auf dem Markt ist, sofern für den Anmeldezeitpunkt hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass diese Warenform künftig auch im Inland Fuß fassen wird.

In allen Fällen bedarf es für die Annahme einer zukünftigen Eignung zur [X.]eschreibung der Feststellung, dass eine derartige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, Nr. 31 und 37 – [X.]; [X.], 674, [X.] – Postkantoor; [X.], 534 Rn. 53 - [X.]; [X.]GH [X.], 186, Nr. 43 – Stadtwerke [X.]remen; GRUR 2003, 343, 344 – [X.]uchstabe "[X.]"; GRUR 2003, 882, 883 – [X.]). Die damit verbundene Prognoseentscheidung darf nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen (vgl. [X.]GH GRUR 2003, 882, 883 – [X.]), sondern muss anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen ([X.]GH [X.], 186, Nr. 43 - Stadtwerke [X.]remen). Insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen, denn nur so lässt sich eine realitätsbezogene Prognose von bloßer [X.]ukunftsphantasie abgrenzen.

c. Nach diesen Grundsätzen unterlag die Streitmarke bereits am Anmeldetag einem zukünftigen Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

Vorliegend erschöpft sich die Streitmarke darin, die Form der beanspruchten Ware "Käse; verarbeiteter Käse" wiederzugeben und beschreibt damit unmittelbar die Eigenschaften dieser Ware, nämlich die äußere Gestaltung. Überdies war nach den vorgenannten Maßgaben bereits im Anmeldezeitpunkt vernünftigerweise zu erwarten, dass sich mit der Streitmarke identische oder zumindest sehr ähnliche Käseformen in [X.] etablieren würden.

aa. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass - unstreitig – rund acht Monate vor der Anmeldung der Streitmarke am 22. Juni 2018 aus einzelnen verflochtenen/verdrehten Käsesträngen bestehende Käsestangen von [X.]eschwerdeführerin auf der [X.] 2017 in K… (7. bis 11. Oktober 2017) präsentiert und beworben wurden. Der Käse mit der [X.]ezeichnung "[X.]üklüm [X.]üklüm" kommt in seinem Erscheinungsbild:

der Streitmarke:

offensichtlich sehr nahe. Wie die Streitmarke vermittelt auch der "[X.]üklüm [X.]üklüm"-Käse der [X.]eschwerdeführerin den Eindruck mehrerer umeinander geschlungener [X.].

bb. Die [X.]eschwerdeführerin hat zudem ausweislich der Anlage [X.]F 43 im [X.]raum vom 31. Dezember 2017 bis zum 7. Januar 2018 auf mehreren Fernsehkanälen in [X.] [X.] u.a. auf [X.], [X.], Show Türk zum Käse "[X.]üklum [X.]üklum" geschaltet. Diese Werbespots standen in einem engen zeitlichen [X.]usammenhang mit der Präsentation des Käses auf der [X.] in K… vom 7. bis 11. Oktober 2017, was zusätzlich für eine geplante Einführung auf dem [X.] Markt spricht.

Soweit die [X.]eschwerdeführerin dazu ausführt, die Laufzeit der Werbespots sei mit einer Woche sehr kurz gewesen und es habe sich zudem um [X.]Plattformen gehandelt, die sich ausschließlich an türkischsprachiges Publikum (auch außerhalb [X.]s) gerichtet hätten, ändert das nichts an der Tatsache, dass die Werbespots im [X.] Fernsehen gezeigt wurden und offenbar dazu beitragen sollten, einen Markt in [X.] zu erschließen.

cc. Das gilt auch für die - unstreitig - von der [X.]eschwerdeführerin am 2. Januar 2018 und am 9. Mai 2018 auf der Online-Plattform [X.] hochgeladenen Werbefilme zu "[X.]üklüm [X.]üklum". Gibt man bei [X.] das Suchwort "Fadenkäse" ein, so gelangt man zu dem [X.]-Kanal von [X.], der das Produkt der [X.]eschwerdeführerin zeigt, das in türkischer Sprache beworben wird:

dd. [X.]eide Werbefilme wurden außerdem am 2. Januar 2018 bzw. 9. Mai 2018 und damit vor der Anmeldung der angegriffenen Marke am 22. Juni 2018 von der [X.]eschwerdeführerin auf dem Onlinedienst [X.] hochgeladen. Ein weiterer Werbefilm wurde von ihr am 18. Februar 2018 gepostet.

ee. Unabhängig von den Marktaktivitäten der [X.]eschwerdeführerin war bereits im Anmeldezeitpunkt ersichtlich und ist vorliegend unbestritten, dass mit der Streitmarke zumindest ähnliche Käseformen in anderen Ländern wie der Türkei, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], Großbritannien, [X.], [X.] sowie in den [X.] und [X.] zum geläufigen Formenschatz gehörten. [X.]war behauptet die Markeninhaberin pauschal, es bestünden "auffällige Unterschiede" zwischen einer geflochtenen und einer helikoiden Käseform. Dass die Unterschiede bei schlanken, gedrehten bzw. geflochtenen Formen kaum auffallen, räumt sie aber letztlich selbst ein, wenn sie ausführt, der in der Türkei vertriebene geflochtene Käse "[X.]urgu Peynir" der Firma G… (Anlage [X.]) habe eine "ähnliche" Form wie die angegriffene Marke ([X.] v. 20.3.2020, [X.]l. 10, dort offenbar irrtümlich als Anlage [X.] bezeichnet); dass die Produktion dieses Käses auf [X.]etreiben der Markeninhaberin alsbald eingestellt worden sei, spielt insoweit keine Rolle.

Überdies hat die Markeninhaberin eingeräumt, dass der in Anlage [X.] und [X.] abgebildete Käse

"möglicherweise" eine – der Streitmarke entsprechende - "helikoide Form" aufweise, jedoch nicht in [X.], sondern in [X.] und anderen [X.] angeboten werde.

ff. Außerdem haben das [X.] und das [X.] zur identischen Unionsmarkenanmeldung festgestellt, dass die Form der Streitmarke im Rahmen einer auf diesem [X.] üblichen Formenvielfalt in der Europäischen Union liegt (vgl. Urteil des [X.] v. 26.3.2020 zur identischen Unionsmarkenanmeldung, [X.]/19). Wie zur Unterscheidungskraft ausgeführt, bestehen lediglich in [X.] (zu Lasten der Antragstellerin gehende) [X.]weifel, ob entsprechende Käseformen (bereits) im dem Maße etabliert waren/sind, dass von einem entsprechenden Formenschatz und einer entsprechenden Verkehrsauffassung ausgegangen werden kann.

gg. In der [X.]usammenschau ergibt sich demnach unter dem Gesichtspunkt eines zukünftigen Freihaltebedürfnisses folgendes Gesamtbild: In vielen Ländern außerhalb [X.]s gehören geflochtene Käse zum traditionellen Erscheinungsbild dieses Lebensmittels. Der Streitmarke nahekommende Formen gab es vor dem Anmeldetag vor allem in der Türkei (wenngleich unstreitig im Wesentlichen aus der Produktion der Markeninhaberin) und auch in [X.]. Aber auch im europäischen Rahmen bewegte sich die betreffende Form nach den Feststellungen des [X.] und des [X.] im Rahmen der üblichen Gestaltungsvielfalt. Die Antragstellerin hat sodann im Oktober 2017 und somit ca. acht Monate vor der Anmeldung der Streitmarke einen dieser zumindest sehr ähnlichen Käse auf der [X.] in K… vorgestellt und in der Folgezeit auch im Inland gegenüber türkischsprachigen Verbrauchern beworben und damit auch – wenngleich geringe – Umsätze erzielt. [X.]ei dieser Sachlage ist von einem Interesse der Allgemeinheit, insbesondere der Mitbewerber der Markeninhaberin, auszugehen, die streitige Form (aus Sicht des [X.]: künftig) frei benutzen zu dürfen. Die Streitmarke unterlag damit für die beanspruchten Waren "Käse; verarbeiteter Käse" bereits im Anmeldezeitpunkt (und auch im Entscheidungszeitpunkt) dem [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] und ist zu löschen.

5. Ob auch die Voraussetzungen des [X.]ses nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a.F. vorliegen, kann dahingestellt bleiben, weil der Löschungsantrag der [X.]eschwerdeführerin bereits im Hinblick auf das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfolgreich ist.

Davon unabhängig ist zweifelhaft, ob die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt wären. Gegen eine [X.]ösgläubigkeit der [X.]eschwerdegegnerin spricht, dass sie die Streitmarke am 22. Juni 2018 und damit erst acht Monate nach dem Auftritt der [X.]eschwerdeführerin auf der [X.] im Oktober 2017 angemeldet hat. Der Vortrag der [X.]eschwerdegegnerin, die Anmeldung nach dem Wegfall des [X.] Importverbots für Milch und Milchprodukte aus der [X.]ei im Jahr 2018 sei eine logische Ausweitung ihrer Schutzrechte gewesen, ist außerdem nachvollziehbar und spricht für ein legitimes Eigeninteresse und gegen wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit.

Umgekehrt geht aber auch der Vortrag der Markeninhaberin ins Leere, die Antragstellerin ihrerseits treffe der Vorwurf der [X.]ösgläubigkeit. Dem wäre nur in einem [X.] gegen eine entsprechende Marke der Antragstellerin nachzugehen.

C. Für eine Auferlegung der Kosten des [X.]eschwerdeverfahrens zu Lasten eines Verfahrensbeteiligten gem. § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] bestand keine Veranlassung, so dass es bei der Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.] verbleibt, nach der jeder [X.]eteiligte die ihm erwachsenen Kosten selber trägt.