Bundessozialgericht, Urteil vom 24.11.2010, Az. B 11 AL 30/09 R

Die Beteiligten streiten über die Höhe von Arbeitslosengeld ([X.]) und insbesondere darüber, ob die Regelbemessung zu einer unbilligen Härte führt.

Die Klägerin war bis zum 31.12.2004 bei der [X.] (künftig: Arbeitgeberin) beschäftigt. Während sie dort im Jahr 2003 einen Bruttoarbeitslohn von 31 170,25 Euro inklusive Einmalzahlungen ([X.], Urlaubsgeld und Prämie) erzielte, belief sich der [X.] wegen des Wegfalls von Sonderzahlungen nur noch auf 26 095,95 Euro. Grund war eine Betriebsvereinbarung, die vor dem Hintergrund rückläufiger Teilnehmerzahlen bei den Seminaren der Arbeitgeberin zur Sicherung der Arbeitsplätze dienen sollte.

Ab 1.1.2005 bewilligte die Beklagte der Klägerin [X.] für die Dauer von 960 Tagen auf der Grundlage des von der Arbeitgeberin bescheinigten [X.] für die [X.] vom 1.1. bis 31.12.2004 nach einem täglichen [X.] von 71,30 Euro (Bescheid vom [X.] idF des Änderungsbescheides vom 6.4.2005). Dies ergab einen Zahlbetrag von 32,54 Euro täglich.

Den Antrag auf Berücksichtigung des Arbeitsentgelts der letzten zwei Jahre vor der Arbeitslosigkeit lehnte die Beklagte jedoch ab, weil das [X.] aus dem erweiterten Bemessungsrahmen nicht das um 10 % erhöhte [X.] aus dem Regelbemessungsrahmen übersteige (Widerspruchsbescheid vom 13.5.2005).

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte verpflichtet, der Klägerin [X.] ab Antragstellung nach dem [X.] zu bewilligen, das sich unter Berücksichtigung des erweiterten Bemessungsrahmens nach § 130 Abs 3 Satz 1 [X.] ([X.]) ergibt (Urteil vom [X.]). Die Berufung der Beklagten hat das [X.] ([X.]) zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidung der Beklagten sei wegen der Nichtberücksichtigung des [X.]s im erweiterten Bemessungsrahmen rechtswidrig. Mit Rücksicht auf dieses [X.] stelle es eine unbillige Härte dar, allein von dem [X.] im Regelbemessungsrahmen auszugehen. Bei einer Differenz zwischen dem [X.] im erweiterten Bemessungsrahmen und demjenigen im Regelbemessungsrahmen von weniger als 5 % sei eine unbillige Härte regelmäßig ausgeschlossen, während sie bei einer Differenz von 10 % und mehr ohne Weiteres bejaht werden könne. Liege die Differenz zwischen 5 und 10 %, was im vorliegenden Fall zutreffe (Regelbemessungsentgelt <71,30 Euro> um 8,99 % niedriger als das [X.] im erweiterten Bemessungsrahmen <78,34 Euro>), sei über das Vorliegen einer unbilligen Härte nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Gründe für die Einkommensminderung zu entscheiden. Deshalb wirke sich hier zugunsten der Klägerin aus, dass sie im Jahr 2004 zur Sicherung des Arbeitsplatzes auf einen Teil ihres Lohnes verzichtet habe. Diese Anstrengung zur Erhaltung des Arbeitsplatzes rechtfertige die Annahme einer unbilligen Härte (Urteil vom 25.8.2009).

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 [X.] und trägt [X.] vor, die Härteregelung erfasse nur Fälle, in denen das geringere Arbeitsentgelt des [X.] für die Höhe des [X.] nicht ausreichend repräsentativ sei. Dabei sei es für das Vorliegen einer unbilligen Härte unerheblich, auf welche Umstände der Minderverdienst zurückzuführen sei. Es sei auch nicht unbillig, die Grenze bei einer Differenz der [X.]e von 10 % zu ziehen, zumal sich dies auf die Höhe des [X.] effektiv nur in Höhe der Lohnersatzquote (von hier 60 %) auswirke.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz ). Die Klage war unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen abzuweisen. Die Bemessung des [X.] nach dem [X.] ist nicht zu beanstanden. Eine unbillige Härte liegt nicht vor.

1. [X.] ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) aufzufassen und betrifft einen Höhenstreit, sodass nach der ständigen Rechtsprechung der für den Bereich der Arbeitsförderung zuständigen [X.]e des [X.] (BSG) Grund und Höhe des Leistungsanspruchs grundsätzlich in vollem Umfang zu überprüfen sind (vgl zB [X.], 295 = [X.]-4300 § 132 [X.] mwN). Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf [X.] dem Grunde nach (§§ 117 Abs 1 [X.], 118 [X.]), ohne deren Vorliegen auch eine Klage auf höhere Leistung keinen Erfolg haben kann (vgl zB BSG aaO), hat das [X.] hinreichend deutlich und bindend (§ 163 SGG) festgestellt. Ein Anspruch auf höheres [X.] steht der Klägerin allerdings ab 1.1.2005 nicht zu.

2. Nach § 129 [X.] [X.] (in der seit [X.] geltenden Fassung durch Gesetz vom [X.], [X.]) beträgt das [X.], falls - wie hier - kein Kind iS des § 32 Abs 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu berücksichtigen ist, [X.] (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat ([X.]). [X.] ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 131 Abs 1 Satz 1 [X.] in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung durch das [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, [X.] 2848 , die mangels einer abweichenden Übergangsregelung in § 434j [X.] anzuwenden ist).

3. Nach § 130 [X.] (idF des [X.]) umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen (Abs 1 Satz 1). Der (als Regel konzipierte) Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten [X.] vor der Entstehung des Anspruchs (Abs 1 Satz 2). Der Bemessungsrahmen wird (ua) auf zwei Jahre erweitert, wenn es mit Rücksicht auf das [X.] im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem [X.] im Bemessungszeitraum auszugehen (Abs 3 Satz 1 [X.] 2). Diese Regelung ist nur anzuwenden, wenn der Arbeitslose dies verlangt und die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt (Abs 3 Satz 2).

a) Danach begegnet es keinen Bedenken, dass das [X.] als Regelbemessungsrahmen (§ 130 Abs 1 Satz 2 [X.]) die [X.] vom 1.1. bis 31.12.2004 angesehen hat. Dieser [X.]raum war nach den Feststellungen lückenlos mit beim Ausscheiden der Klägerin aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen mit einem Arbeitseinkommen von 26 095,95 Euro belegt und umfasste 366 Kalendertage (2004 war ein Schaltjahr). Daraus leitet sich gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 [X.] als [X.] ein durchschnittliches tägliches Arbeitsentgelt von (26 095,95 Euro: 366 Tage =) 71,30 Euro ab (zur Berechnung nach Kalendertagen vgl [X.]surteil vom [X.], [X.] [X.] 7/08 R, [X.]-4300 § 130 [X.] 5). Anhaltspunkte dafür, dass beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis weitere [X.] bestanden haben, die als erzielt gelten, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind (§ 131 Abs 1 Satz 2 [X.] idF durch das [X.]; hierzu BSG [X.]-4300 § 130 [X.] 3), sind nach den Feststellungen der Vorinstanz und dem Vorbringen der Klägerin nicht vorhanden.

b) Allerdings hat die Klägerin nach den Feststellungen im ebenfalls lückenlos mit Entgeltabrechnungszeiträumen belegten [X.] ein Bruttoeinkommen von 31 170,25 Euro erzielt. Bei einer Erweiterung des [X.] auf die [X.] 731 Kalendertage umfassende [X.] vom 1.1.2003 bis 31.12.2004 ergäbe sich unter Hinzurechnung des bislang festgestellten Arbeitsentgelts von 26 095,95 Euro im Regelbemessungsrahmen ein Gesamtarbeitskommen von 57 266,20 Euro. Daraus würde sich für den erweiterten Bemessungsrahmen ein [X.] von (57 266,20 Euro: 731 Kalendertage =) 78,34 Euro ableiten, sodass das [X.] im Regelbemessungsrahmen um (78,34 Euro - 71,30 Euro =) 7,04 Euro niedriger wäre. Diese Abweichung rechtfertigt indessen nicht die Annahme einer unbilligen Härte. Denn das [X.] aus dem erweiterten Bemessungsrahmen liegt mit 78,34 Euro nicht über dem um 10% erhöhten [X.] von 78,43 (71,30 Euro + 7,13 Euro).

4. Bei der "unbilligen Härte" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll überprüfbar ist. Nach Auffassung des [X.]s ist die Verwaltungspraxis der [X.] ([X.]) nicht zu beanstanden, wonach eine unbillige Härte erst vorliegt, wenn das [X.] aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um 10% erhöhte [X.] aus dem Regelbemessungsrahmen übersteigt (vgl Durchführungsanweisungen der [X.] zu § 130 [X.] Anm 4.2, abrufbar unter www.arbeitsagentur.de). Dieser von der [X.] zugrunde gelegte Maßstab entspricht dem durch die Rechtshistorie (im Folgenden unter a bis c) wie auch die Gesamtsystematik gerechtfertigten Anliegen des Gesetzgebers (im Folgenden unter d und e), eine möglichst verwaltungspraktikable und gleichmäßige Anwendung der Härteregelung zu gewährleisten.

a) Bis zum 31.12.1997 ordnete § 112 Abs 7 Arbeitsförderungsgesetz ([X.]) noch eine fiktive Bemessung nach dem aktuell erzielbaren tariflichen oder ortsüblichen Arbeitsentgelt ua für den Fall an, dass es mit Rücksicht auf die von dem Arbeitslosen in den letzten drei Jahren vor der Arbeitslosmeldung überwiegend ausgeübte berufliche Tätigkeit unbillig hart wäre, von dem für die Regelbemessung maßgeblichen Arbeitsentgelt auszugehen. Bei der Einführung des [X.] durch das [X.] ([X.]) vom [X.] ([X.] 594) orientierte sich der Gesetzgeber auf der Tatbestandsseite an dieser Regelung (vgl BT-Drucks 13/4941 [X.]) und machte ab 1.1.1998 mit § 131 Abs 1 [X.] eine Sonderbemessung ua davon abhängig, ob es mit Rücksicht auf die berufliche Tätigkeit, die der Arbeitslose in den letzten zwei Jahren vor der Arbeitslosmeldung überwiegend ausgeübt hat, unbillig hart wäre, von dem Entgelt des Arbeitslosen im Bemessungszeitraum auszugehen. Auf der [X.] wurde die fiktive Bemessung indessen durch eine Erweiterung des [X.] auf die letzten zwei Jahre vor der Arbeitslosmeldung ersetzt, was maßgeblich der Verwaltungsvereinfachung dienen sollte (BT-Drucks aaO).

b) Durch das Zweite [X.]-Änderungsgesetz vom 21.7.1999 ([X.] 1648) wurde § 131 Abs 1 [X.] mit Wirkung ab 1.8.1999 dahingehend geändert, dass es auf der Tatbestandsseite nunmehr ua darauf ankam, ob es mit Rücksicht auf das Entgelt, das der Arbeitslose in [X.]en der Versicherungspflichtverhältnisse in den letzten zwei Jahren vor dem Ende des [X.] überwiegend erzielt hat, unbillig hart wäre, von dem Entgelt im Bemessungszeitraum auszugehen. Die Bemessung in Härtefällen sollte nunmehr erneut mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung auf der Grundlage des Entgelts erfolgen, das für die Feststellung der unbilligen Härte maßgebend ist (BT-Drucks 14/873 S 13). Auch die hier maßgebliche Nachfolgeregelung in § 130 Abs 3 Satz 1 [X.] 2 [X.] stellt - eingekleidet in die Erweiterung des [X.] auf zwei Jahre - der Sache nach auf das in den letzten zwei Jahren erzielte Arbeitsentgelt ab und knüpft daran die Prüfung, ob es mit Rücksicht auf das "[X.] im erweiterten Bemessungsrahmen" unbillig hart wäre, von dem [X.] im Bemessungszeitraum auszugehen. Dass damit eine Abkehr von der Systematik der Vorgängernorm bezweckt war, ist den Gesetzesmotiven (BT-Drucks 15/1515 [X.]) nicht zu entnehmen.

c) Allerdings wurde das bei den vorherigen Härtefallregelungen gebräuchliche Tatbestandsmerkmal "überwiegend" aus dem [X.] gestrichen. Nach dem Wortlaut der Neuregelung ist Ausgangspunkt der [X.] ("mit Rücksicht auf") jetzt nur noch eine vergleichende Gegenüberstellung der [X.]e im Regelbemessungszeitraum einerseits und im erweiterten Bemessungsrahmen andererseits (vgl [X.]/[X.] in NK-[X.], 3. Aufl, § 130 Rd[X.] 80 bis 82). Nicht mehr entscheidend ist danach für die Annahme einer unbilligen Härte, ob der Arbeitslose in den letzten zwei Jahren überwiegend mehr verdient hat als im Regelbemessungszeitraum (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 130 Rd[X.]49, Stand Juli 2006; [X.] in [X.], [X.], § 130 Rd[X.] 89, Stand Mai 2008; [X.] in LPK-[X.], 1. Aufl 2008, § 130 Rd[X.]0; aA: [X.], [X.], 5. Aufl 2010, § 130 Rd[X.]6; [X.] in [X.], [X.], § 130 Rd[X.] 62 und 65, Stand April 2010; ähnlich [X.] in GK-[X.], § 130 Rd[X.] 50, Stand März 2010, der unter Verweis auf die Rechtsprechung zu § 131 [X.] idF des [X.] bei der [X.] auch die Dauer der ausgeübten Beschäftigungen für wesentlich hält; widersprüchlich: [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 130 Rd[X.] 65 und Rd[X.] 69, Stand September 2010). Ebenso wenig kann es deshalb auf die von der Rechtsprechung zum früheren Recht für das "Überwiegen" entwickelten Maßstäbe ankommen (vgl aber [X.] aaO, unter Verweis auf BSG [X.]100 § 112 [X.] 45; [X.] aaO, unter Verweis auf [X.] Rheinland-Pfalz NZA-RR 2007, 158 ).

d) Nichts an Aktualität eingebüßt hat demgegenüber die Rechtsprechung des [X.], wonach bei der [X.] und im Interesse einer möglichst verwaltungspraktikablen und gleichmäßigen Anwendung allein auf das Auseinanderklaffen des [X.]s und des ihm gegenüber zu stellenden [X.] ohne Rücksicht auf die Gründe des Minderverdiensts abzustellen ist (BSG [X.] 3-4100 § 112 [X.] 2; [X.], 96 = [X.] 3-4100 § 112 [X.]7; [X.], 153 = [X.]100 § 112 [X.] 39). Im Gegenteil legt der Wortlaut des § 130 Abs 3 Satz 1 [X.] 2 [X.] vor seinem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund nahe, erst recht an der Unerheblichkeit der Gründe des Minderverdiensts festzuhalten (so im Ergebnis auch [X.] Baden-Württemberg, Urteil vom [X.], [X.] 3880/08; [X.] aaO, § 130 Rd[X.]0; [X.] aaO, Rd[X.] 85, Stand Mai 2008 und Rd[X.] 92, Stand März 2010; [X.] aaO, Rd[X.]6; [X.] aaO, Rd[X.] 68 und 70; einschränkend: [X.] aaO, § 130 Rd[X.]52 und 159 f; aA: [X.] Nordrhein-Westfalen, Urteil vom [X.], L 12 [X.] 66/08, Revision anhängig unter [X.] [X.] 9/09 R; [X.] Schleswig-Holstein, Urteil vom [X.], [X.], Revision anhängig unter [X.] [X.] 21/10 R; [X.] aaO, Rd[X.] 67). Denn der in der Vergangenheit ua für wesentlich gehaltene Gesichtspunkt der Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens und einer Beschränkung von Ausnahmeregelungen ist sogar noch stärker betont worden (vgl BT-Drucks 15/1515, [X.], 85). Nunmehr ist die Härtefallregelung nämlich anders als zuvor (nach § 131 Abs 1 Satz 2 [X.] idF bis 31.12.2004) "nur" noch anzuwenden, wenn der Arbeitslose es verlangt und darüber hinaus auch die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt (§ 130 Abs 3 Satz 2 [X.]). Darin kommt gesteigert das Anliegen einer Entlastung der Verwaltung von eigenen Ermittlungen zum Ausdruck wie auch die Vorstellung, dass die für die [X.] erforderlichen Tatsachen jedenfalls in aller Regel schriftlich dokumentiert und deshalb rasch und einfach überprüfbar sind. Unschwer schriftlich nachweisen lassen sich zwar erfahrungsgemäß die miteinander zu vergleichenden Arbeitsentgelte (etwa durch Arbeitsbescheinigungen oder Lohnabrechnungen), nicht jedoch annähernd leicht die Gründe eines Minderverdiensts, die vielschichtiger Art sein können.

e) Von daher spricht gerade § 130 Abs 3 Satz 2 [X.] dafür, dass die unter Umständen nur mit großem Aufwand aufzuklärenden Gründe für die unterschiedliche Höhe der Arbeitsentgelte nach wie vor unerheblich sind. Bei seiner gegenteiligen Auffassung, wonach es bei der [X.] auf die Gründe für den Minderverdienst im Regelbemessungsrahmen ankomme, wenn sich der prozentuale Unterschied zwischen den zu vergleichenden [X.]en in einem Bereich zwischen 5 und 10 % bewegt, lässt das [X.] nicht zuletzt eine Begründung dafür vermissen, warum der Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen Gründe für den [X.] nicht entgegen steht, dass sie diese Gründe weder bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens noch im bisherigen Prozessverlauf urkundlich belegt hat. Außerdem hätte das [X.] ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, der Lohnverzicht in Gestalt des Wegfalls von Sonderzahlungen ([X.], Urlaubsgeld und Jahresprämie) rechtfertige die Annahme einer unbilligen Härte, konsequenterweise auch den Umstand bewerten müssen, dass die Klägerin ausweislich der Arbeitsbescheinigung ihrer Arbeitgeberin vom 3.12.2004 eine Abfindung in Höhe von 20 000 Euro erhalten hat, und sich fragen müssen, ob die mit dem Lohnverzicht einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile hierdurch zumindest anteilig ausgeglichen werden sollten. Insoweit zeigt der vorliegende Fall anschaulich die Schwierigkeiten, die sich bei einem Abstellen auf die Gründe für den Minderverdienst ergeben würden.

5. Mit der von ihr für erforderlich gehaltenen Differenz der [X.]e von wenigstens 10 %, ausgehend vom [X.] im Regelbemessungsrahmen, hat die Beklagte auch die Untergrenze für die Annahme einer unbilligen Härte nicht unangemessen hoch angesetzt (zur früher weitergehenden Verwaltungspraxis zu § 131 [X.] aF vgl [X.], [X.], 2. Aufl 2007, § 131 Rd[X.] 4). Die 10%-Regelung hat sich in anderen Zusammenhängen ebenfalls bewährt.

a) Unter der Geltung des § 112 Abs 7 [X.] hat das BSG entschieden, dass eine unbillige Härte jedenfalls gegeben sei, wenn das [X.] um rund 25 % oder noch mehr hinter dem damit zu vergleichenden Entgelt [X.] (BSG [X.]100 § 112 [X.]9; [X.], 49 = [X.]100 § 112 [X.] 6; [X.], 153 = [X.]100 § 112 [X.] 39; BSG [X.]100 § 112 [X.] 35; BSG [X.]100 § 112 [X.] 45). Die Voraussetzungen für die Annahme einer unbilligen Härte sind generalisierend so umschrieben worden, dass ein "deutlich höheres" Vergleichsentgelt erforderlich sei ([X.], 43 = [X.]100 § 112 [X.] 31; BSG [X.]100 § 112 [X.] 35; BSG [X.] 3-4100 § 112 [X.] 2, [X.] mwN) oder ein "wesentlich geringeres" Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (BSG [X.] 3-4100 § 44 [X.]1, [X.]; [X.], 96 = [X.] 3-4100 § 112 [X.]7, [X.]) bzw ein derartiges Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden Entgelte, dass die Regelbemessung den Arbeitslosen "erheblich" benachteiligen würde ([X.], 49, 54 = [X.]100 § 112 [X.] 6, [X.]; BSG [X.]100 § 112 [X.] 28, [X.]). Nach diesen Maßstäben und unter Beachtung des Ausnahmecharakters der Härtefallregelung ist es nicht angezeigt, schon unterhalb einer Differenz von 10 % zwischen den beiden [X.]en ein so wesentliches Missverhältnis zu bejahen, dass die Regelbemessung nicht mehr zumutbar und unbillig hart wäre.

b) Für dieses Ergebnis spricht auch eine Betrachtung der in anderem Kontext vertretenen Auffassungen zur Erheblichkeit von Unterschieden. So hat das BSG zur Frage, ob es "unbillig hart" wäre, das Übergangsgeld nach dem letzten, vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit erzielten Entgelt zu berechnen, ausgeführt, nicht schon jede geringe Abweichung vom Normalfall berechtige zur Annahme einer unbilligen Härte, sondern nur eine solche Abweichung, die hart sei, also extrem abweiche. Um einen Fall einer derartigen "unbilligen Härte" handele es sich nicht schon dann, wenn das der Berechnung des Übergangsgeldes zugrunde zu legende Entgelt im Bemessungszeitraum um etwa 8 % unter dem Entgelt im Durchschnitt des ganzen letzten Jahres vor Beginn der Maßnahme liege (vgl BSG, Urteil vom [X.], 5 RJ 18/79 zu § 1241a Abs 2 Satz 1 [X.] 3 Reichsversicherungsordnung). Zur weiteren Frage, ob ein Arbeitnehmer, der wegen Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit Krankengeld ([X.]) begehrt, auf die Verrichtung ihm möglicher anderer Tätigkeiten verwiesen werden darf, hat es sodann in Anlehnung an die Grenzziehungen in anderen Bereichen entschieden, dass eine Lohndifferenz von bis zu 10 % eine Verweisung auf andere Tätigkeiten nicht ausschließe. Denn unter Berücksichtigung der Lohnersatzfunktion des [X.] schmälerten Einbußen von unter 10 % das Einkommen nicht derart, dass der Lebensstandard spürbar absinke ([X.] 61, 66, 73 = [X.] 2200 § 182 [X.]04 S 227 mwN). Schließlich hat das BSG zu der Bemessung des Elterngeldes bei Selbständigen entschieden, dass nur ein Abweichen des (zeitlichen) Umfangs der selbständigen Tätigkeit um mindestens 20 % eine erhebliche Abweichung sei, bei der die der typisierenden Fiktion des § 2 Abs 9 Satz 1 Bundeselterngeld- und [X.] zugrunde liegende Annahme, das Einkommen im Veranlagungszeitraum sei für das Einkommen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes repräsentativ, nicht mehr gerechtfertigt sei (BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - [X.]-7837 § 2 [X.] 5 Rd[X.] 39).

c) Als Orientierungshilfe bietet sich ferner die Rechtsprechung zu der Frage an, wann die Verwertung von Vermögensgegenständen als "offensichtlich unwirtschaftlich" iS des § 12 Abs 3 Satz 1 [X.] 6 Sozialgesetzbuch Zweites Buch ([X.]) anzusehen ist. Denn zum einen geht es auch dabei um die Bewertung eines objektiven finanziellen [X.], weil es entscheidend darauf ankommt, wie stark sich der gegenwärtig durch Verwertung realisierbare Verkehrswert eines Vermögensgegenstands von dessen Substanzwert unterscheidet (vgl [X.] 99, 77 = [X.]-4200 § 12 [X.] 5; [X.], 196 = [X.]-4200 § 12 [X.] 8 jeweils mwN). Zum anderen kann der Umstand, dass § 130 Abs 3 Satz 1 [X.] 2 [X.] eine "unbillige Härte" verlangt, als Anhaltspunkt dafür verstanden werden, dass auch die Erheblichkeit des [X.] der miteinander zu vergleichenden [X.]e auf der Hand liegen, dh gleichsam offensichtlich sein muss. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die Grenze der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit sogar oberhalb des hier streitigen Schwellenwerts von 10 % anzusetzen. Sie ist noch nicht erreicht, wenn der Rückkaufswert 12,9 % unter den eingezahlten Beiträgen liegt, während offen gelassen wurde, ob dasselbe auch noch bei einer Differenz von 18,5 % zwischen den eingezahlten Beiträgen und dem Rückkaufswert angenommen werden könnte ([X.] 99, 77 = [X.]-4200 § 12 [X.] 5; vgl auch [X.], 196 = [X.]-4200 § 12 [X.] 8).

d) Die Verwaltungspraxis der [X.], die Grenzziehung bei 10 % vorzunehmen, wird im Übrigen auch überwiegend zustimmend kommentiert ([X.] in Spellbrink/Eicher, [X.] Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 11 Rd[X.] 92; [X.]/[X.] in NK-[X.], 3. Aufl, § 130 Rd[X.] 86; [X.] in GK-[X.], § 130 Rd[X.] 50 Stand März 2010; zumindest als Ausgangsgröße auch: [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 130 Rd[X.]53, 158 bis 160, Stand Juli 2006; [X.] in [X.], § 130 Rd[X.] 91 und 92, Stand März 2010; [X.] in [X.], [X.], § 130 Rd[X.] 66 und 67, Stand April 2010). Nicht überzeugend scheint der gegen einen generellen unteren Schwellenwert von mindestens 10 % erhobene Einwand, dass die Härtefallregelung auf der [X.] im Gegensatz zum früheren Rechtszustand nicht mehr zu einer fiktiven Bemessung führt, sondern zu einer Bemessung, in die auch die vergleichsweise niedrigen [X.]e des [X.] einfließen ([X.] aaO, Rd[X.] 92; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 130 Rd[X.] 67, 71 und 72, Stand September 2010; [X.] Schleswig-Holstein, Urteil vom [X.], [X.], Revision anhängig unter [X.] [X.] 21/10 R). Denn zum einen ist es hier schon systematisch fragwürdig, die Voraussetzungen für die Anwendung einer Norm von der [X.] her zu definieren. So hat die Rechtsprechung zum früheren Bemessungsrecht es zu Recht abgelehnt, einen Härtefall iS des § 112 Abs 7 [X.] unter Vernachlässigung der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift schon dann anzunehmen, wenn das im Bemessungszeitraum erzielte Arbeitseinkommen unter dem erzielbaren Arbeitsentgelt liegt, das bei Anwendung der Norm für die Bemessung maßgebend wäre (BSG [X.] 3-4100 § 44 [X.]6). Zum anderen läuft die genannte Auffassung auf eine Missachtung des erkennbaren Willens des Gesetzgebers hinaus, dass sich eine unbillige Härte gerade und allein aus dem Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden [X.]e ergeben muss. Deshalb kann auch die Rechtsprechung des BSG zum früheren Bemessungsrecht, dass der sich bei der vergleichenden Betrachtung der Entgelte ergebende Unterschied "deutlich" bzw "wesentlich" sein muss, um eine unbillige Härte im Sinne eines "erheblichen" Nachteils im Fall der Regelbemessung bejahen zu können, nicht als überholt betrachtet werden.

e) Schließlich vermögen gegenüber der von der [X.] gegenwärtig praktizierten 10 %-Regelung auch verfassungsrechtliche Bedenken jedenfalls nicht durchzugreifen, solange eine Abfederung der mit Verwaltungspraxis einhergehenden Härten möglich ist. Dies ist allerdings der Fall. Denn das [X.] ist seiner Konzeption nach eine Entgeltersatzleistung (vgl § 116 [X.]) und als solche nicht zwingend darauf ausgerichtet, in jedem Fall das lebensnotwendige Existenzminimum abzudecken. Diese Funktion übernimmt innerhalb des Sozialleistungssystems die Grundsicherung für Arbeitsuchende (vgl [X.] 125, 175), welche auch neben den Bezug von [X.] treten kann (vgl § 22 Abs 4 [X.], § 5 Abs 1 Satz 1 [X.]). Der gegenteiligen, teilweise in der Literatur (vgl [X.] in [X.], [X.], § 130 Rd[X.] 67, Stand April 2010; [X.] in [X.], [X.], § 130 Rd[X.] 92, Stand März 2010) vertretenen Auffassung, die Notwendigkeit einer Inanspruchnahme von Leistungen der Grundsicherung sei schon als solche geeignet, den Härtefall iS des § 130 Abs 3 Satz 1 [X.] 2 [X.] zu begründen, vermag sich der [X.] nicht anzuschließen. Auch die individuelle Betroffenheit der Klägerin gibt keinen Anlass zu einer abweichenden verfassungsrechtlichen Beurteilung. Denn ihre Einbuße beim [X.] (7,04 Euro täglich) wirkt sich dahingehend aus, dass bei Bejahung eines Härtefalles statt des bewilligten [X.] von 32,54 Euro täglich (976,20 Euro monatlich) ein Zahlbetrag von 35,05 Euro täglich (1051,50 Euro monatlich) zu zahlen wäre (Berechnung nach [X.] ). Gemessen an ihrem Klagebegehren erhält sie somit ca 7 % weniger [X.]. Von einer übermäßigen Belastung kann daher - auch unter Berücksichtigung der jeweils aus dem Arbeitsentgelt entrichteten Beiträge - nicht ausgegangen werden (vgl ua [X.] 76, 220 = [X.]100 § 242b [X.] 3 - zur Absenkung des Leistungssatzes und Änderung der Bemessungsgrundlage bei bereits bewilligter Leistung). [X.] bleiben kann deshalb auch, ob sich das begehrte höhere [X.] im Hinblick auf die von der Klägerin bezogene Rente wegen Berufsunfähigkeit überhaupt effektiv begünstigend auswirken würde (vgl § 96a [X.] - Hinzuverdienstgrenze).

6. [X.] beruht auf § 193 SGG.