Bundessozialgericht, Urteil vom 06.03.2013, Az. B 11 AL 1/12 R

Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld [X.]) für die [X.] ab 1.1.2008.

Der 1951 geborene Kläger war seit 1996 bei der Firma [X.] ([X.]) versicherungspflichtig beschäftigt. Im [X.]raum 1.1.2006 bis 31.12.2006 erzielte er ausweislich der Arbeitsbescheinigung der [X.] ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 55 977,77 [X.].

Am 12.12.2006 schlossen der Kläger und [X.] einen Aufhebungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 31.12.2006 endete und der Kläger aus Anlass der Beendigung aufgrund eines Interessenausgleichs und Sozialplans eine Abfindung in Höhe von 215.614 [X.] erhielt. Der Aufhebungsvertrag stand unter mehreren - später eingetretenen - aufschiebenden Bedingungen, nämlich ua der Vorlage eines gegengezeichneten befristeten Arbeitsvertrags mit der [X.] (p.) im Rahmen der Bildung einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit, der Bewilligung von [X.] ([X.]) durch die zuständigen Stellen und der Zustimmung der zuständigen Arbeitsagentur zum Übertritt in die Transfergesellschaft.

Der zwischen dem Kläger und der p. abgeschlossene befristete Arbeitsvertrag sah eine Einstellung des [X.] zum 1.1.2007 befristet für zwölf Monate vor. Nach § 1 des Vertrags war dessen Zweck die Eingliederung des Arbeitnehmers in das Erwerbsleben, wozu die p. neben arbeits- und berufspädagogischer Unterstützung als Instrumente ua interne bzw externe Qualifizierungsmaßnahmen, ein Praktikum in einem Betrieb bzw bei einem [X.] und die Vermittlung zu anderen Arbeitgebern einsetzen sollte. Besondere Pflichten des Arbeitnehmers waren nach § 2 des Vertrags insbesondere die Teilnahme an betriebsinternen oder betriebsexternen Bildungs-/Trainings-/Praktikumsmaßnahmen sowie Beschäftigungsmaßnahmen. Geregelt war ferner in § 3, dass der Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld ([X.]) und einen Zuschuss zum [X.] und insoweit monatlich 80 % des letzten Nettoentgelts erhielt, das als pauschaliertes Nettoentgelt aus dem Sollentgelt zu berechnen war. Darüber hinaus sah der Vertrag einen Anspruch auf Jahresurlaub von 20 Arbeitstagen, Informationspflichten bei [X.] und Pflichten zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung im Krankheitsfall bzw zur Mitteilung von Nebenbeschäftigungen vor.

Der Kläger meldete sich am 1.10.2007 zum 1.1.2008 arbeitslos und beantragte [X.]. Aus der vom Lohnbüro der p. ausgestellten Arbeitsbescheinigung vom 6.11.2007 ergab sich, für die [X.] vom 1.1. bis 31.10.2007 ein beitragspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt von monatlich 3984,78 [X.], insgesamt 39 847,80 [X.]. Die Bescheinigung enthielt den handschriftlichen Vermerk "immer gleichbleibend", was die Beklagte veranlasste, bei nachfolgenden Berechnungen auch für die Monate November und Dezember 2007 von 3984,78 [X.] und somit für 2007 insgesamt von einem Jahresbruttoentgelt von 47 817,36 [X.] auszugehen.

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 21.12.2007 beantragt hatte, den Bemessungszeitraum für das [X.] nach § 130 Abs 3 S 1 [X.] ([X.]) auf zwei Jahre zu erweitern, teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 10.1.2008 mit, eine unbillige Härte iS des § 130 Abs 3 S 1 Nr 2 [X.] liege nicht vor. Entsprechend der erteilten Rechtsmittelbelehrung erhob der Kläger mit Schreiben vom 14.1.2008, bei der [X.] eingegangen am 16.1.2008, Widerspruch "gegen den Bescheid vom 10.1.2008" und machte das Vorliegen einer unbilligen Härte ua deswegen geltend, weil er wegen seines Alters nicht mehr aus der privaten in die gesetzliche Krankenversicherung wechseln könne und aufgrund seiner Schwerbehinderung den Höchstsatz für die Krankenversicherung bezahlen müsse.

Mit Bescheid vom 14.1.2008 bewilligte die Beklagte dem Kläger [X.] ab 1.1.2008 bis zum [X.] von 51,26 [X.] täglich auf der Grundlage eines [X.] von 131,01 [X.]. Mit Widerspruchsbescheid vom [X.] wies die Beklagte den Widerspruch des [X.] "gegen den Bescheid vom 10.1.2008" als unbegründet zurück. In der Begründung des Widerspruchsbescheids wurde ausgeführt, dem Kläger sei mit Bescheid vom 10.1.2008 [X.] in Höhe von täglich 51,26 [X.] bewilligt worden und gleichzeitig sei ein Bescheid darüber ergangen, dass eine unbillige Härte nicht vorliege. Zur Erläuterung der Berechnung des Leistungssatzes führte die Beklagte ua aus, der Bemessungszeitraum umfasse die Entgeltabrechnungszeiträume vom 1.1.2007 bis 31.12.2007 (47 817,36 [X.] in 365 Tagen); die Voraussetzungen für eine Erweiterung des [X.] auf zwei Jahre wegen einer unbilligen Härte lägen nicht vor.

Nach Klageerhebung ergingen "[X.]" der [X.] vom 17.3.2008 und vom 11.6.2008, die insbesondere die Übernahme der Beiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung betrafen, den bereits bewilligten [X.]-Leistungssatz auf der Grundlage eines [X.] von 131,01 [X.] jedoch unverändert ließen.

Das Sozialgericht ([X.]) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] (L[X.]) das Urteil des [X.] aufgehoben und die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 10.1.2008 und 14.1.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] und der [X.] vom 17.3.2008 und 11.6.2008 verurteilt, dem Kläger ab dem 1.1.2008 höheres [X.] nach einem Bemessungsentgelt in Höhe von 153,36 [X.] täglich zu gewähren (Urteil vom 28.10.2011). In den Entscheidungsgründen hat das L[X.] im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, weil sowohl der Bewilligungsbescheid vom 14.1.2008 als auch die über § 96 Sozialgerichtsgesetz ([X.]G) einzubeziehenden [X.] vom 17.3.2008 und 11.6.2008 angefochten seien. Die Klage sei auch begründet. Der Kläger habe Anspruch auf höheres [X.] unter Berücksichtigung eines jährlichen [X.] vom 55 977,77 [X.], was einem täglichen Bemessungsentgelt von 153,36 [X.] entspreche. Der Regelbemessungsrahmen von einem Jahr ende am [X.] des [X.] bei der p., also am 31.12.2007. Die Tätigkeit in einer Beschäftigungsgesellschaft bei Bezug von [X.] stelle ein Versicherungspflichtverhältnis dar. In dem ab 31.12.2007 zurückzurechnenden einjährigen Bemessungsrahmen sei aber kein Bemessungszeitraum mit abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen festzustellen; denn der Kläger habe bei der p. kein Arbeitsentgelt erzielt, sondern lediglich Entgeltersatzleistungen erhalten. Das [X.] stelle eine Lohnersatzleistung dar und könne folglich nicht zur Berechnung des [X.] herangezogen werden. Nichts anderes könne für den vom Arbeitgeber gezahlten Zuschuss zum [X.] gelten. Auch eine fiktive Bestimmung des Arbeitsentgelts entsprechend § 131 Abs 3 Nr 1 [X.] komme nicht in Betracht; eine entsprechende Anwendung auf den Fall des Bezugs von [X.] sei nicht möglich.

Mit der vom L[X.] zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 131 Abs 3 Nr 1 [X.]. Das L[X.] sei zwar zu Recht von einem Versicherungspflichtverhältnis während der Tätigkeit des [X.] bei der p. ausgegangen. Zu Unrecht vertrete das L[X.] aber die Auffassung, im Bemessungsrahmen sei kein Arbeitsentgelt erzielt worden. Denn nach § 131 Abs 3 Nr 1 [X.] sei als Arbeitsentgelt für [X.]en, in denen der Arbeitslose [X.] bezogen habe, das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte. Es liege auch keine unbillige Härte iS des § 130 Abs 3 S 1 Nr 2 [X.] vor.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des L[X.] vom 28.10.2011 aufzuheben und die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom [X.] zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der [X.] zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Hilfsweise macht er geltend, der Bemessungsrahmen sei wegen einer unbilligen Härte auf zwei Jahre zu erweitern. Eine unbillige Härte sei nicht immer erst dann anzunehmen, wenn das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um zehn Prozent erhöhte Entgelt aus dem Regelbemessungsrahmen übersteige. Aus verfassungsrechtlichen Erwägungen dürfe es nämlich keine starre Grenze zur Konkretisierung des Inhalts des unbestimmten Rechtsbegriffs "unbillige Härte" geben.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht das geltend gemachte höhere [X.] nicht zu. Das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil ist wiederherzustellen.

1. Das [X.] hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen. Nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass das Schreiben der Beklagten vom 10.1.2008 und der nachfolgende Bewilligungsbescheid vom 14.1.2008 wegen des sachlichen Zusammenhangs im Sinne einer einheitlichen Entscheidung zu verstehen sind. Gegen diese Entscheidung hat der Kläger mit seinem Schreiben vom 14.1.2008 Widerspruch erhoben, über den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom [X.] entschieden hat. Dies ist nicht etwa deswegen anders zu sehen, weil im Widerspruchsbescheid der Widerspruch "gegen den Bescheid vom 10.1.2008" zurückgewiesen worden ist; denn die Beklagte hat insoweit nur versehentlich nicht ausdrücklich erwähnt, dass die angegriffene Bewilligung auf dem Bescheid vom 14.1.2008 beruht.

2. Anders als das [X.] geht der [X.] davon aus, dass die nach Klageerhebung ergangenen Bescheide vom 17.3.2008 und 11.6.2008 nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 96 SGG geworden sind, weil diese Bescheide die allein streitige Höhe des [X.] gar nicht verändert haben und schon der Bescheid vom 14.1.2008 die Bewilligung von [X.] für die gesamte Anspruchsdauer von 540 Tagen enthält. Nicht zu entscheiden ist somit über die Frage, ob die Bewilligung der Übernahme von Beiträgen zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung durch die Beklagte rechtmäßig ist.

3. Nach dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des [X.] hat der Kläger im streitgegenständlichen [X.]raum ab 1.1.2008 dem Grunde nach Anspruch auf [X.] (§§ 117, 118 [X.], jeweils in der im Jahre 2008 geltenden Fassung des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, [X.] 2848, bzw des Gesetzes vom [X.], [X.] 554). Der Anspruch ruht nicht wegen der erhaltenen Abfindung, weil zur [X.] der erstmaligen Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] bereits ein Jahr zurücklag (vgl § 143a Abs 2 S 1 [X.] idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, [X.] 2848).

4. Der Höhe nach hat die Beklagte dem Kläger zu Recht [X.] nach einem [X.] von täglich 131,01 Euro bewilligt. Entgegen der Auffassung des [X.] hat der Kläger keinen Anspruch auf eine höhere Leistung.

a) Die Bemessung richtet sich nach den §§ 129 ff [X.] (jeweils in der im Jahre 2008 geltenden Fassung). Maßgebend ist nach § 129 [X.] insbesondere das pauschalierte [X.] (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat ([X.]). Nach § 130 Abs 1 S 1 [X.] in der einschlägigen Fassung umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst gemäß § 130 Abs 1 S 2 [X.] ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten [X.] vor der Entstehung des Anspruchs. Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder wenn es mit Rücksicht auf das [X.] im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem [X.] im Bemessungszeitraum auszugehen (§ 130 Abs 3 S 1 [X.] 1 und 2 [X.]). [X.] ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 131 Abs 1 S 1 [X.]). Für [X.]en, in denen der Arbeitslose Kug oder eine vertraglich vereinbarte Leistung zur Vermeidung der Inanspruchnahme von [X.] bezogen hat, ist als Arbeitsentgelt das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte (§ 131 Abs 3 [X.] 1 [X.]).

b) Das [X.] ist zunächst zutreffend von einem Bemessungsrahmen ausgegangen, der mit dem 31.12.2007 endet. Der Kläger stand während seines Arbeitsverhältnisses mit der p. in der [X.] vom 1.1.2007 bis 31.12.2007 in einem Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigter (§ 24 Abs 1, § 25 Abs 1 [X.]). Der [X.] hält insoweit an seiner bisherigen Rechtsprechung fest (vgl Urteil vom [X.] AL 9/11 R - auch zur Veröffentlichung in [X.] und [X.] vorgesehen, Juris Rd[X.] 16 ff; Urteil vom [X.] AL 20/10 R - Juris Rd[X.] 18, 19).

Den tatsächlichen Feststellungen des [X.] ist zu entnehmen, dass der Kläger bei der p. als betriebsorganisatorisch eigenständiger Einheit eingestellt wurde, um ihm die Möglichkeit zu geben, [X.] gemäß § 216b [X.] - in der Fassung des [X.] zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom 19.11.2004, [X.] 2902 - zu beziehen. Der Kläger war auch in den Betrieb der p. eingegliedert. Er war insbesondere dazu verpflichtet, an angebotenen Qualifizierungs- und ähnlichen Maßnahmen teilzunehmen und er hatte sich auch sonst - etwa bei Freistellungen oder Nebentätigkeiten - dem Direktionsrecht der p. unterzuordnen. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] ist auch anzunehmen, dass die vertraglichen Vereinbarungen tatsächlich umgesetzt wurden; ein Fall, in dem ausnahmsweise eine versicherungspflichtige Beschäftigung verneint werden könnte (vgl Urteil des [X.]s vom [X.] AL 20/10 R - Juris Rd[X.] 22) liegt offensichtlich nicht vor.

c) Der [X.] folgt dem [X.] nicht, soweit es angenommen hat, der am 30.12.2007 endende und ein Jahr zurückreichende Regelbemessungsrahmen sei gemäß § 130 Abs 3 S 1 [X.] 1 [X.] auf zwei Jahre zu erweitern, weil er keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt umfasse. Das [X.] hat insoweit § 131 Abs 3 [X.] 1 [X.] (idF des [X.] vom [X.], [X.] 926) nicht hinreichend beachtet. Danach ist für [X.]en, in denen der Arbeitslose Kug oder eine vertraglich vereinbarte Leistung zur Vermeidung der Inanspruchnahme von [X.] bezogen hat, die fiktive Zugrundelegung des Arbeitsentgelts, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte, vorgeschrieben. Diese Regelung ist auch bei Bezug von [X.] gemäß § 216b [X.] einschlägig und führt dazu, dass bei der Anwendung des § 130 Abs 3 S 1 [X.] 1 [X.] das fiktive Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, das der Arbeitslose nach Maßgabe des § 131 Abs 3 [X.] 1 [X.] erzielt hätte. Die Berücksichtigung eines fiktiven Arbeitsentgelts ist insbesondere deshalb geboten, weil der Kläger während des Bezugs von [X.] versicherungspflichtig beschäftigt war und es sachgerecht ist, bei der [X.]-Bemessung auf das während des Bestehens dieses [X.] angefallene Entgelt abzustellen. Auch insoweit hält der [X.] an seiner Rechtsprechung fest (vgl Urteil vom [X.] AL 9/11 R -, zur Veröffentlichung in [X.] und [X.] vorgesehen, juris Rd[X.] 21 ff).

Maßgebend für die Berechnung des [X.] des [X.] ist somit das während des [X.] bei der p. „ausgefallene“ Arbeitsentgelt und nicht das davor beim früheren Arbeitgeber erzielte Entgelt. Wenn die Beklagte insoweit das den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der p. entsprechende und in der Arbeitsbescheinigung der p. ausgewiesene Gesamtentgelt von 47.817,36 Euro für die [X.] vom 1.1.2007 bis 31.12.2007 der Bemessung zugrunde gelegt und bei 365 Kalendertagen ein tägliches [X.] von 131,01 Euro errechnet hat (zur Berechnung gemäß § 131 Abs 1 S 1 nach dem [X.] vgl [X.] in [X.], [X.], § 131 Rd[X.] 65, Stand 2008), so ist dies nicht zu beanstanden. Bedenken bestehen auch nicht deshalb, weil die im November 2007 erstellte Arbeitsbescheinigung zunächst nur das Entgelt bis Oktober 2007 auswies. Denn unabhängig von der Frage, ob bei Zugrundelegung eines fiktiven Arbeitsentgelts eine sofortige Abrechnung erforderlich ist, kann jedenfalls dem angebrachten Vermerk "immer gleich bleibend" entnommen werden, dass beim Ausscheiden des [X.] aus dem Beschäftigungsverhältnis Ende Dezember 2007 auch die Monate November und Dezember als abgerechnete Entgeltabrechnungszeiträume iS des § 131 Abs 1 S 1 [X.] anzusehen sind.

d) Der am 31.12.2007 endende Regelbemessungsrahmen von einem Jahr ist auch nicht gemäß § 130 Abs 3 S 1 [X.] 2 [X.] auf zwei Jahre zu erweitern. Denn das [X.] aus einem erweiterten Bemessungsrahmen übersteigt nicht das um 10 % erhöhte [X.] aus dem Regelbemessungsrahmen. Für den erweiterten Bemessungsrahmen vom 1.1.2006 bis 31.12.2007 errechnet sich ein [X.] von 142,19 Euro ([X.] 55.977,77 = 103.795,13 : 730 = 142,185); das um 10 % erhöhte [X.] beträgt 144,11 Euro (131,01 + 13,10).

Der [X.] hält an der Rechtsprechung fest, wonach bei der Bemessung von [X.] unabhängig von besonderen Umständen des Einzelfalls eine unbillige Härte erst anzunehmen ist, wenn das [X.] aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um 10 % erhöhte [X.] aus dem Regelbemessungsrahmen übersteigt (Urteil des erkennenden [X.]s vom 24.11.2010 - [X.] AL 30/09 R - [X.] 107, 114 = [X.] 4-4300 § 130 [X.] 7; ebenso Urteil des 7. [X.]s vom 1.3.2011 - B 7 AL 9/09 R - Juris Rd[X.] 13, 14). Den im Rahmen der Revisionserwiderung vorgelegten Einwendungen des [X.] ist nicht zu folgen. Der [X.] hat dazu, dass verfassungsrechtliche Bedenken nicht durchgreifen, bereits Stellung genommen (Urteil vom 24.11.2010 - [X.] AL 30/09 R - aaO Rd[X.] 27); hieran hält der [X.] fest. Unabhängig davon sind beim Kläger, dessen Aufwendungen für private Beiträge weitgehend übernommen worden sind und der von seinem früheren Arbeitgeber eine hohe Abfindung erhalten hat, außergewöhnliche individuelle Umstände, die für eine unbillige Härte sprechen könnten, ohnehin nicht ersichtlich.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.