Bundessozialgericht, Urteil vom 04.07.2012, Az. B 11 AL 9/11 R

Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld ([X.]) für die [X.] vom 1.7. bis 16.7.2006.

Der 1948 geborene Kläger war seit 1977 bei der Firma [X.] ([X.]) versicherungspflichtig beschäftigt. Am 24.6.2005 schlossen der Kläger und [X.] eine Aufhebungsvereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen einvernehmlich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum 30.6.2005 endete, der Kläger aus Anlass der Beendigung und für Verlust des [X.] [X.] unter Abgeltung tariflicher Sonderzahlungen eine Abfindung in Höhe von 89 793,42 [X.] erhielt und der Kläger mit Unterschriftsleistung unter einen weiteren "[X.]" mit Wirkung vom [X.] in eine Transfergesellschaft wechselte. Im [X.]raum 1.7.2004 bis 30.6.2005 bezog der Kläger laut Arbeitsbescheinigung der [X.] ein Bruttoarbeitsentgelt von insgesamt 44 700,28 [X.].

Der "[X.]" wurde unter dem [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] sowie der [X.] ([X.]) als der gemäß Interessenausgleich/Sozialplan zur Beantragung von [X.] ([X.]) gebildeten betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit abgeschlossen. Der Vertrag sah ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der [X.] befristet für die [X.] vom [X.] bis 30.6.2006 vor. § 2 regelte, dass Inhalt des Arbeitsverhältnisses "die im wesentlichen gleichen Arbeitsbedingungen" waren, die zwischen Kläger und [X.] bestanden hatten, abweichend hiervon jedoch "Kurzarbeit Null", das Entfallen des [X.], die Zahlung von [X.] sowie ein Aufzahlungsbetrag zum Kurzarbeitergeld ([X.]) in Höhe von 10 % des für das [X.] maßgeblichen Bemessungsentgelts vereinbart waren. Gemäß § 6 des Vertrags ("Bezüge und Bezugsbasis") war Grundlage der Bezüge das Entgelt von 3540,29 [X.] zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen von 26,59 [X.] ("[X.]" 3566,88 [X.]). § 14 verpflichtete den Kläger, an der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz aktiv mitzuwirken und insoweit an angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen und anderen Aktivitäten teilzunehmen. Darüber hinaus enthielt der Vertrag ua Bestimmungen zu Arbeitszeit, Urlaub, Freistellungen und Nebentätigkeiten.

Am 17.5.2006 meldete sich der Kläger zum [X.] arbeitslos und beantragte [X.]. Er legte der Beklagten eine Arbeitsbescheinigung der [X.] vom [X.] über ein beitragspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt von 42 802,56 [X.] im [X.]raum [X.] bis 30.6.2006 vor. Dementsprechend bewilligte die Beklagte dem Kläger zunächst [X.] ab [X.] für 540 Kalendertage auf der Grundlage eines Bemessungsentgelts von 117,27 [X.] (42 802,56 ./. 365). Mit seinem Widerspruch legte der Kläger eine neue Arbeitsbescheinigung der [X.] über ein Bruttoarbeitsentgelt von 42 879,74 [X.] vor. Nachdem der Kläger ab 17.7.2006 eine neue Beschäftigung aufgenommen hatte, bewilligte ihm die Beklagte mit Änderungsbescheid vom 9.8.2006 [X.] für die [X.] vom 1.7. bis 16.7.2006 nach einem Bemessungsentgelt von 117,48 [X.] (42 879,74 ./. 365). Den darüber hinausgehenden Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14.8.2006 zurück.

Mit der Klage hat der Kläger unter Hinweis auf eine dritte Arbeitsbescheinigung der [X.] ([X.] 277,87 [X.] unter Einschluss von [X.] und Urlaubsgeld) die Zahlung von [X.] auf der Grundlage eines Bemessungsentgelts von 129,53 [X.] (47 277,87 ./. 365) begehrt.

Das Sozialgericht ([X.]) hat die Klage abgewiesen und die Berufung nicht zugelassen (Urteil vom 12.12.2007). Auf die Beschwerde des [X.] hat das [X.] (L[X.]) die Berufung zugelassen (Beschluss vom 22.9.2008).

Auf die Berufung des [X.] hat das L[X.] das Urteil des [X.] geändert und die Beklagte unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger für die [X.] vom 1. bis 16.7.2006 höheres [X.] unter Berücksichtigung eines Bruttoarbeitsentgelts von 44 700,28 [X.] zu gewähren; im Übrigen hat das L[X.] die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). In den Entscheidungsgründen hat das L[X.] im Wesentlichen ausgeführt: Der Regelbemessungsrahmen von einem Jahr reiche gemäß § 130 Abs 1 [X.] ([X.]B III) nach Beendigung des letzten Versicherungsverhältnisses am 30.6.2006 bis zum [X.] zurück. In dieser [X.] habe der Kläger [X.] erhalten, wodurch gemäß § 24 Abs 3 [X.]B III Versicherungspflicht begründet worden sei. Dem könne nicht mit dem Einwand begegnet werden, dass in einer Beschäftigungsgesellschaft nicht gearbeitet werde und "Kurzarbeit Null" keine Beschäftigung sei, weil der Gesetzgeber ein neues Versicherungspflichtverhältnis "sui generis" zur Verfügung gestellt habe. Der Kläger sei trotz Befreiung von der Arbeitspflicht in besonderem Maße zur Mitwirkung zB an angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen verpflichtet gewesen und habe folglich in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden. In dem Bemessungsrahmen vom [X.] bis 30.6.2006 sei aber kein Bemessungszeitraum mit Entgeltabrechnungszeiträumen festzustellen; denn der Kläger habe bei der [X.] kein Arbeitsentgelt erzielt, sondern eine Sozialleistung erhalten. Der Bemessungsrahmen sei deshalb auf zwei Jahre zu erweitern und enthalte einen Bemessungszeitraum vom 1.7.2004 bis 30.6.2005, in dem der Kläger bei der [X.] Arbeitsentgelt in Höhe von insgesamt 44 700,28 [X.] erzielt habe. Dieses sei der Berechnung des [X.] zugrunde zu legen, nicht dagegen das in der dritten Arbeitsbescheinigung der [X.] ausgewiesene Bruttoarbeitsentgelt von 47 277,87 [X.], zumal dieses nicht iS des § 131 Abs 1 [X.]B III erzielt worden sei.

Mit der vom L[X.] zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 131 Abs 3 Nr 1 [X.]B III. Das L[X.] sei zwar zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger während seiner Tätigkeit bei der [X.] in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden habe. Zu Unrecht vertrete das L[X.] aber die Auffassung, im Bemessungsrahmen sei kein Arbeitsentgelt erzielt worden. Denn nach § 131 Abs 3 Nr 1 [X.]B III sei als Arbeitsentgelt für [X.]en, in denen der Arbeitslose [X.] bezogen habe, das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte. Dem "[X.]" zwischen [X.], [X.] und Kläger lasse sich entnehmen, dass das dort vereinbarte Gehalt vom 3566,88 [X.] dasjenige Gehalt gewesen sei, das der Kläger iS des § 131 Abs 3 Nr 1 [X.]B III "ohne den Arbeitsausfall" bezogen hätte. Die Rechtsauffassung der Beklagten werde bestätigt durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (B[X.]) zum Krankengeld. Da auch keine unbillige Härte iS des § 130 Abs 3 Nr 2 [X.]B III vorliege, komme es nicht zu einer Erweiterung des [X.] auf zwei Jahre.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.]s zu ändern und die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] in vollem Umfang zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Zum Hinweis der Beklagten auf die Rechtsprechung des B[X.] zum Krankengeld trägt er vor, dieses Urteil sei durch die Entscheidung des B[X.] vom [X.] AL 49/08 R - ([X.]-4300 § 122 [X.] überholt.

Die Revision der Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 Sozialgerichtsgesetz ). Dem Kläger steht [X.] nicht zu. Das die Klage in vollem Umfang abweisende erstinstanzliche Urteil ist somit wiederherzustellen.

1. Nach den getroffenen tatsächlichen Feststellungen geht der Senat davon aus, dass der Kläger für den streitgegenständlichen [X.]raum vom 1.7. bis 16.7.2006 dem Grunde nach Anspruch auf [X.] hat (§§ 117, 118 [X.], jeweils in der im Jahre 2006 geltenden Fassung des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, [X.] 2848). Der Anspruch ruht nicht wegen der erhaltenen Abfindung, weil zur [X.] der erstmaligen Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit [X.] bereits ein Jahr zurücklag (vgl § 143a Abs 2 S 1 [X.] idF des [X.], aaO).

2. Der Höhe nach hat die Beklagte dem Kläger mit dem streitgegenständlichen Änderungsbescheid vom [X.] [X.] nach einem [X.] von 42 879,74 Euro bewilligt. Entgegen der Auffassung des [X.] hat der Kläger keinen Anspruch auf eine höhere Leistung.

a) Die Bemessung richtet sich nach den §§ 129 ff [X.] (jeweils in der im Jahre 2006 geltenden Fassung). Maßgebend ist nach § 129 [X.] insbesondere das pauschalierte [X.] (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat ([X.]). Nach § 130 Abs 1 S 1 [X.] in der einschlägigen Fassung umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst gemäß § 130 Abs 1 S 2 [X.] ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten [X.] vor der Entstehung des Anspruchs. Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder wenn es mit Rücksicht auf das [X.] im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem [X.] im Bemessungszeitraum auszugehen (§ 130 Abs 3 S 1 [X.] und 2 [X.]). [X.] ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 131 Abs 1 S 1 [X.]). Für [X.]en, in denen der Arbeitslose [X.] oder eine vertraglich vereinbarte Leistung zur Vermeidung der Inanspruchnahme von [X.] bezogen hat, ist als Arbeitsentgelt das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte (§ 131 Abs 3 [X.] [X.]).

b) Das [X.] ist zunächst zutreffend von einem Bemessungsrahmen ausgegangen, der mit dem [X.] endet. Der Kläger stand während des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] in der [X.] vom [X.] bis zum [X.] in einem Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigter (§ 24 Abs 1, § 25 Abs 1 [X.]). Dies folgt aus den tatsächlichen Feststellungen des [X.], wonach das Vertragsverhältnis zwischen Kläger, [X.] und [X.] deswegen begründet wurde, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, [X.] gemäß § 216b [X.] (idF des [X.] zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom 19.11.2004, [X.] 2902, vgl seit 1.4.2012 § 111 [X.]) zu beziehen, es sich bei der [X.] um eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit iS des § 216b Abs 3 Nr 2 [X.] handelte und auch die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses den Vorgaben des § 216b [X.] entsprach.

Die für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis erforderliche Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers (vgl dazu etwa Urteil des [X.] - [X.]a [X.] 5/06 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.]5 mwN) war gegeben. Der Kläger war im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der [X.] verpflichtet, an angebotenen Q[X.]lifizierungsmaßnahmen und anderen Aktivitäten teilzunehmen und er hatte sich darüber hinaus in mehrfacher Hinsicht ([X.] bei Freistellungen oder Nebentätigkeiten) dem Direktionsrecht der [X.] unterzuordnen ([X.] §§ 9, 10 des Vertrags). Den Feststellungen des [X.] ist zu entnehmen, dass diese Vereinbarungen auch tatsächlich umgesetzt wurden. Damit entsprachen die zwischen dem Kläger und [X.] bzw [X.] getroffenen Vereinbarungen und deren Umsetzung sowohl den die Vermittlung und Q[X.]lifizierung betreffenden Vorgaben des § 216b Abs 6 [X.] (vgl dazu [X.] in [X.], [X.], § 216b Rd[X.]28, Stand Juni 2007) als auch der Voraussetzung des § 216b Abs 4 Nr 2 Buchst a [X.], wonach die persönlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf [X.] [X.] dann erfüllt sind, wenn der Arbeitnehmer eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt.

Der Annahme eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses im [X.]raum [X.] bis [X.] steht nicht entgegen, dass zwischen Kläger, [X.] und [X.] für die [X.] ab [X.] "Kurzarbeit Null" vereinbart und der Kläger dementsprechend im Arbeitsverhältnis mit [X.] von einer tatsächlichen Beschäftigung freigestellt war (vgl § 3 [X.] des "[X.]" vom [X.]). Denn nach § 24 Abs 3 [X.] besteht das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte während eines Arbeitsausfalls mit [X.] im Sinne der Vorschriften über das [X.] fort. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, die Regelung des § 24 Abs 3 [X.], die auf § 65 Abs 1 S 2 Arbeitsförderungsgesetz ([X.]) zurückgeht (vgl BT-Drucks 13/4941 [X.]), nicht auch im Fall eines Arbeitsausfalls mit [X.] iS des § 216b Abs 1 S 1 [X.], Abs 2 [X.] anzuwenden. Dabei muss der Arbeits- und [X.] denknotwendig auch an die beim früheren Arbeitgeber gegebenen Verhältnisse anknüpfen, weil § 216b Abs 2 [X.] den Arbeitsausfall als das nicht nur vorübergehende Entfallen von Beschäftigungsmöglichkeiten infolge einer Betriebsänderung definiert (vgl zur Konzeption des § 216b [X.]: [X.] in [X.], [X.], § 216b RdNr 5 ff, Stand Juni 2007; [X.] in [X.]/Brand, [X.], 5. Aufl 2010, § 216b Rd[X.]; [X.] in Gagel, [X.]/[X.], § 216b [X.] Rd[X.]2 ff, Stand 2010, und in [X.] 2011, 241, 243; [X.]/Nimscholz/[X.], Kurzarbeit und Beschäftigungstransfer, 2009, [X.] ff).

Die von der Versicherungspflicht des [X.] als Beschäftigter auch für die [X.] ab [X.] ausgehende Auffassung wird bestätigt durch die zum Krankengeld und zu § 5 Abs 1 [X.] ([X.]) ergangene Rechtsprechung des 1. Senats des [X.] ([X.], 33 = [X.] 4-2500 § 47 [X.], jeweils Rd[X.]5 ff, 20; Urteil vom 10.5.2012 - B 1 KR 26/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, Rd[X.]0, jeweils mwN). Der 1. Senat hat insoweit unter Bezugnahme auf ältere Rechtsprechung betont, dass eine "Beschäftigung" unabhängig davon bestehen kann, ob tatsächlich eine Tätigkeit aufgenommen worden ist (vgl [X.] aaO Rd[X.]7 f, mit Hinweisen [X.] auf [X.], 161, 164 = [X.] Nr 73 zu § 165 [X.] oder [X.], 172, 180 = [X.] 4-2200 § 200 [X.]). Diese Rechtsprechung ist auch für die Auslegung des § 130 Abs 1 S 2 [X.] iVm §§ 24 und 25 [X.] heranzuziehen.

Die Auffassung, dass der Kläger bei der [X.] versicherungspflichtig war, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des für die Angelegenheiten der Arbeitslosenversicherung mittlerweile nicht mehr zuständigen 7. Senats des [X.], der Zweifel geäußert hat, ob bei "Kurzarbeit Null" überhaupt ein erheblicher Arbeitsausfall angenommen werden kann (vgl [X.] [X.] 4-4300 § 173 [X.] Rd[X.]2; Urteil vom [X.] - B 7 [X.] 29/09 R - Juris Rd[X.]1 ff; kritisch [X.] [X.] [X.] 2011, 241 ff). Denn in dieser Rechtsprechung ist offen geblieben, welche Auswirkungen sich im Einzelnen auf die Anwendung des § 216b [X.] ergeben ([X.] [X.] 4-4300 § 173 [X.] aaO; Urteil vom [X.] - B 7 [X.] 29/09 R - Juris Rd[X.]2). Die Aussage, § 24 Abs 3 [X.] setze nicht zwingend die Zulässigkeit von "Kurzarbeit Null" voraus ([X.] [X.] 4-4300 § 173 [X.] aaO), trägt zur Beantwortung der Frage, ob der Kläger unter den vorliegend gegebenen Umständen bei [X.] versicherungspflichtig beschäftigt war, nichts bei. Im Übrigen hat der Gesetzgeber durch die vom 28.12.2011 bis 31.3.2012 geltende Fassung des § 170 Abs 1 Nr 4 [X.] bzw die ab 1.4.2012 geltenden Fassungen des § 96 Abs 1 S 1 Nr 4 [X.] bzw des § 111 Abs 2 S 2 [X.] (jeweils idF des [X.] der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011, [X.] 2854) klargestellt, dass ein den Anspruch auf [X.] begründender erheblicher Arbeitsausfall auch bei einem vollständigen [X.] vorliegen kann (vgl Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 17/6277 [X.], zu [X.]).

c) Der Senat folgt dem [X.] nicht, soweit es angenommen hat, der am [X.] endende und bis [X.] zurückreichende Regelbemessungsrahmen von einem Jahr sei gemäß § 130 Abs 3 [X.] [X.] auf zwei Jahre zu erweitern, weil er keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt umfasse. Das [X.] hat insoweit die Regelung des § 131 Abs 3 S 1 [X.] [X.] (in der ab 1.4.2006 geltenden Fassung des [X.] vom [X.], [X.] 926) nicht hinreichend beachtet. Diese bestimmt für [X.]en, in denen der Arbeitslose [X.] oder eine vertraglich vereinbarte Leistung zur Vermeidung der Inanspruchnahme von [X.] bezogen hat, die fiktive Zugrundelegung des Arbeitsentgelts, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte. Diese Regelung ist auch für den vorliegenden Fall des Bezugs von [X.] gemäß § 216b [X.] einschlägig. Sie führt dazu, dass bei der Anwendung des § 130 Abs 3 S 1 [X.] [X.] (idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, [X.] 2848) auch das fiktive Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, das der Arbeitslose nach Maßgabe des § 131 Abs 3 [X.] [X.] erzielt hätte.

Der Wortlaut des § 131 Abs 3 [X.] [X.] stellt ([X.]) auf den Bezug von "[X.]" ab. Beim [X.] iS des § 216b [X.] handelt es sich um [X.], wenn auch um eine besondere Form des [X.]. Zwar war der mit Wirkung vom 1.1.2004 eingeführte § 216b [X.] anders als der ihm vorausgehende § 175 [X.] in seiner bis 31.12.2003 geltenden Fassung (vgl [X.] vom [X.], [X.] 3443) nicht mehr im Unterabschnitt [X.] (§§ 169 ff [X.]) enthalten; jedoch ist zu beachten, dass § 134 Abs 2 [X.] [X.] (idF des [X.] <[X.]> vom [X.], [X.] 594) bis Ende 2003 ebenfalls ([X.]) auf den Bezug von "[X.]" abstellte und dass zu dieser [X.] § 175 [X.] sich noch im Unterabschnitt [X.] befand. Da § 131 Abs 3 [X.] [X.] in der hier anzuwendenden Fassung dem früheren § 134 Abs 2 [X.] [X.] entspricht (vgl BT-Drucks 15/1515 [X.], zu § 131 Abs 2 und 3 sowie BT-Drucks 15/1515 [X.], zu Abs 10), ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine Änderung des [X.] nicht beabsichtigt hat und dass weiterhin mit [X.] iS des § 131 Abs 3 [X.] [X.] auch das [X.] gemeint ist. Im Übrigen ist die Einbeziehung des [X.] in § 131 Abs 3 [X.] [X.] auch wegen § 216b Abs 10 [X.] geboten (vgl BT-Drucks 15/1515 [X.], zu Abs 10; zweifelnd [X.] Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.10.2011 - L 1 [X.] 8/10 - Revision anhängig unter [X.] [X.] 1/12 R).

Etwas anderes folgt nicht aus der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des [X.], wonach das seit 1.1.2005 geltende Bemessungsrecht im Unterschied zu dem bis 31.12.2004 geltenden Recht nur die Einbeziehung von Entgelten aus versicherungspflichtigen Beschäftigungen vorsieht, nicht dagegen Entgelte aus sonstigen Versicherungspflichtverhältnissen (vgl [X.], Urteil vom [X.] - B 7 [X.] 49/08 R - [X.] 4-4300 § 122 [X.], Rd[X.]5 mwN). Denn der Kläger stand - wie unter b ausgeführt - in der [X.] vom [X.] bis [X.] in einem Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigter.

Der Anwendung des § 131 Abs 3 [X.] [X.] auf die vorliegende Fallgestaltung steht auch nicht die frühere Rechtsprechung des [X.] zu § 112 [X.] (vgl [X.]E 74, 96 = [X.] 3-4100 § 112 [X.]7) entgegen, weil das [X.] noch keine Regelung enthielt, wie sie für den streitgegenständlichen [X.]raum § 131 Abs 3 [X.] [X.] trifft. § 112 Abs 5 Nr 5 [X.] betraf vielmehr nur den Fall des Bezugs einer [X.] gemäß § 74 Abs 2 S 2 [X.]; die fiktive Berücksichtigung des [X.] wurde erst durch § 134 Abs 2 [X.] [X.] idF des [X.] gesetzlich vorgeschrieben. Soweit das [X.] unter Hinweis auf die vorbezeichnete Rechtsprechung zum [X.] argumentiert, der Kläger habe mit dem [X.] kein Arbeitsentgelt, sondern eine Sozialleistung erhalten, verkennt es, dass § 131 Abs 3 [X.] [X.] ausdrücklich auf fiktives Arbeitsentgelt abstellt, das ohne Arbeitsausfall hätte erzielt werden können (vgl auch zur Entgeltfunktion des [X.] Urteil des [X.] vom 14.3.2012 - B 14 AS 18/11 R -, zur Veröffentlichung in [X.]E und [X.] vorgesehen, Rd[X.]8).

Die Berücksichtigung auch fiktiven Arbeitsentgelts iS des § 131 Abs 3 [X.] [X.] bei der Anwendung des § 130 Abs 3 S 1 [X.] [X.] ist insbesondere unter Beachtung des Zusammenhangs mit § 24 Abs 3 SGB III (vgl [X.] in [X.], [X.], § 131 RdNr 75, Stand Juni 2009) geboten. Besteht - wie unter b ausgeführt - in Fällen des Bezugs von [X.] trotz des auch auf das frühere Arbeitsverhältnis zu beziehenden Arbeits- und [X.]s ein Versicherungspflichtverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit (hier der [X.]) gemäß § 24 Abs 1 und Abs 3 [X.], ist es sachgerecht, bei der Bemessung von [X.] auf das während des Bestehens dieses Versicherungsverhältnisses "ausgefallene" Arbeitsentgelt und nicht auf in anderen [X.]räumen erzielte Entgelte abzustellen (vgl Durchführungsanweisung <[X.]> der Beklagten zu § 131 [X.], Stand 2006, wonach im Gegensatz zu einer früheren [X.] als ausgefallenes Arbeitsentgelt das während des Bezugs von [X.] aktuell ausgefallene Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist; [X.]/Nimscholz/[X.], Kurzarbeit und Beschäftigungstransfer, 2009, [X.]; vgl auch Urteil des 1. Senats des [X.] vom 10.5.2012 - B 1 KR 26/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, Rd[X.]0, zur Bestimmung des für das Krankengeld maßgeblichen Arbeitsentgelts nach § 47 [X.] bei Bezug von [X.]).

Die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts, das der Kläger iS des § 131 Abs 3 [X.] [X.] ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte, ist somit anhand der für die [X.] des Bestehens von Versicherungspflicht bei der Transfergesellschaft getroffenen Vereinbarungen zu bestimmen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] ist das im "[X.]" als "Bezugsbasis" vereinbarte Entgelt maßgebend; dieses Entgelt ist auch das für die Bemessung des [X.] maßgebliche Sollentgelt (§ 179 Abs 1 S 2 [X.]). Soweit es darauf ankommt, ob der Kläger das ausgefallene Entgelt "erzielt hätte" (also tatsächlich erhalten hätte, vgl [X.], Urteil vom [X.] [X.] 28/06 R - Juris Rd[X.]7), sind Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger ohne Arbeitsausfall das ihm dann zustehende Entgelt nicht ausgezahlt bekommen hätte, nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich.

Als "Bezugsbasis" war nach den getroffenen Feststellungen zwischen Kläger, [X.] und [X.] ein monatliches Bruttoentgelt von 3566,88 Euro vereinbart; hieraus ergibt sich für den gesamten Bemessungszeitraum von einem Jahr ein Bruttoentgelt von insgesamt 42 802,56 Euro, das die Beklagte auch zunächst der Bemessung zugrunde gelegt hat. Soweit die Beklagte mit Änderungsbescheid vom [X.] entsprechend der vorgelegten zweiten Arbeitsbescheinigung ein geringfügig höheres Bruttoentgelt von 42 879,74 Euro angesetzt hat, kann offen bleiben, ob der Kläger hierauf Anspruch hatte; der Kläger ist durch die vorgenommene Bewilligung jedenfalls nicht in seinen Rechten verletzt. Ein Anspruch auf Berücksichtigung der früher mit [X.] vereinbarten Sonderleistungen wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld besteht - wie auch das [X.] zutreffend ausgeführt hat - nicht, zumal der Kläger nach den getroffenen Feststellungen beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit [X.] eine Abfindung für den Verlust des [X.] Besitzstandes "unter Abgeltung tariflicher Sonderzahlungen" erhalten hat.

d) Die Revision hat schließlich zu Recht darauf hingewiesen, dass der am [X.] endende und bis [X.] zurückreichende Regelbemessungsrahmen von einem Jahr auch nicht gemäß § 130 Abs 3 S 1 Nr 2 [X.] auf zwei Jahre zu erweitern ist. Denn das [X.] aus einem erweiterten Bemessungsrahmen übersteigt nicht das um 10 % erhöhte [X.] aus dem Regelbemessungsrahmen (vgl Urteil des Senats vom 24.11.2010 - [X.] [X.] 30/09 R - [X.]E 107, 114 = [X.] 4-4300 § 130 Nr 7).

3. [X.] beruht auf § 193 SGG.