Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2004, Az. 4 StR 294/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 9. Dezember 2004 in der Strafsache gegen

wegen Verdachts der [X.] - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 9. Dezember 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.],

[X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.]

als beisitzende [X.],

St[X.]tsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der St[X.]tsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 17. Februar 2004 wird verworfen. 2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen [X.] hat die St[X.]tskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Die [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Er habe sich nicht pflichtwidrig verhalten, als er als Oberbürgermeister der [X.] [X.]dem dortigen Hauptamtsleiter für die Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses eine Abfindung gewährte. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision erstrebt die St[X.]tsanwaltschaft die Aufhebung des freisprechenden Urteils. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel, das vom [X.] vertreten wird, hat keinen Erfolg. [X.] 1. Nach der [X.] wurde die

[X.] [X.] [X.]im Rahmen ihrer bestehenden Städtepartnerschaft durch Entsendung von Personal unterstützt. Hierzu gehörte insbesondere der Verwaltungsjurist [X.], der im [X.] bei der [X.] [X.] vom Beamten- ins Angestelltenverhältnis gewechselt war, um in leitender Funktion - 4 - aufgrund eines —[X.] eine höhere, der Besoldungsgruppe [X.] [X.] entsprechende Vergütung beziehen zu können. Die [X.] [X.] vereinbarte am 16. bzw. 14. November 1990 in einem Vertrag mit ihrer Partner-stadt einerseits sowie im Wege einer Änderung des Dienstvertrags mit [X.]andererseits, daß dieser von der [X.] [X.]

beurlaubt und auf [X.] zum Aufbau einer funktionsfähigen kommunalen Selbstverwal-tung nach [X.]entsandt werde. Gemäß diesen Vereinbarungen war die

[X.] gegenüber [X.] , der die Funktion eines stellvertreten-den Dezernenten für das Haupt-, Personal-, Presse-, Rechnungsprüfungs-, Wirtschaftsförderungs- und Rechtsamt sowie das Frauenbüro unter besonderer Berücksichtigung der Wahrnehmung der Aufgaben der [X.] übernehmen sollte, zwar weisungsbefugt; seine Rechtstellung sollte sich jedoch weiterhin aus dem entsprechend geänderten —Privatdienst-vertragfi mit der [X.] [X.]ergeben, die die ihm zustehenden vertraglichen Ansprüche, insbesondere geldwerter Art, unter jeglicher Freistellung der [X.] [X.]erfüllen sollte. Folglich bestellte die

[X.] [X.] den seit 1. Dezember 1990 dort zunächst nur als Berater des Oberbürgermeisters tätigen [X.]am 17. Januar 1991 zum Hauptamtsleiter, wobei ihm die an-sonsten nicht vorgesehene Son[X.]tellung eines stellvertretenden Dezernen-ten übertragen wurde, während die [X.] [X.]

wie bisher seine Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe [X.] [X.] nebst Nebenleistungen zahl-te. Bis Dezember 1992 [X.] ein Jahr länger, als zunächst vereinbart [X.] wurde der Verwaltungsjurist der Partnerstadt unentgeltlich überlassen. In der Folgezeit mußte die [X.] [X.] vertragsgemäß an die [X.] [X.] die jeweils nach den geltenden gesetzlichen oder tariflichen Bestimmungen maßgeblichen Bezüge erstatten, die an Herrn [X.] gezahlt würden, wenn er dort in lei-tender Funktion (mindestens als Leiter des Haupt- und [X.]) in - 5 - einem Anstellungsverhältnis zur [X.] [X.]stehen würde, was der gegen-über [X.] deutlich niedrigeren Besoldungsgruppe [X.] [X.] zuzüglich eines Pensionssicherungsbeitrages von 30 Prozent entsprach.
Keinen Gebrauch machten die [X.] [X.]und A.

von der in den [X.] ebenfalls vorgesehenen Möglichkeit, daß A.

in den Dienst der [X.] [X.]übertrat, wobei die [X.] [X.] auch in diesem Fall die Differenz zwischen den niedrigeren Bezügen [X.]s von der [X.] [X.]und der bisher mit der [X.] W.

vereinbarten Vergü-tung übernommen hätte. Gleiches hätte für die Versorgungsbezüge gegolten.
Die Beendigung der Tätigkeit [X.] s bei der

[X.] war in der Vereinbarung zwischen den Partnerstädten in § 6 wie folgt geregelt: —Sollte die [X.] [X.] Herrn [X.]
nicht in ihren Dienst übernehmen, behält sich die [X.] [X.]
vor, [X.] Vereinbarung im Einvernehmen mit der [X.] [X.]

aufzuheben und [X.]zur Wiederaufnahme der Dienstgeschäfte bei der [X.] [X.]zurückzurufen. Entsprechendes gilt für den Fall, daß die [X.] [X.]

auf die Beratungstätigkeit von Herrn [X.] verzichtet oder dieser die Beendigung der Beratungstätigkeit begehrt.fi

Dementsprechend war § 1e der Änderung des —[X.] zwischen der [X.] [X.]und [X.]gefaßt: —Endet die Beurlaubung dadurch, daß die [X.] [X.]

Herrn [X.] nicht in ihren Dienst übernimmt oder auf sei-ne Beratungstätigkeit verzichtet, wird Herr [X.]

wieder bei der [X.] [X.] in einer dann festzulegenden seiner bisherigen Tätigkeit und derzeitigen Vergütung adäquaten Funktion verwendet.fi - 6 - 1995 zeigten sich bei einem von [X.] als Hauptamtsleiter einge-führten [X.] gravierende Mängel, die zu hohen [X.] bei der [X.] und zu massiver öffentlicher Kritik an der [X.]verwaltung führten. Der Angeklagte als Oberbürgermeister hielt den Hauptamtsleiter aus fachlichen und gesundheitlichen Gründen für nicht mehr geeignet, die Situation zu beherrschen. Er schlug daher im September 1995 dem inzwischen 59jährigen [X.] vor, dieser möge die politische Verantwortung für die aufgetretenen Pannen übernehmen und im Hinblick auf seine angeschlagene Gesundheit seine vorzeitige Versetzung in den Ruhe-stand beantragen. [X.]war hierzu aber nur bereit, wenn er finanziell kei-nen Nachteil gegenüber einer weiteren Beschäftigung erleiden würde. Er hatte inzwischen seinen Wohnsitz nach [X.] verlegt und wollte nicht nach [X.]zurückkehren, zumal er wußte, daß dort seine frühere Tätigkeit, bei der er die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt hatte, durchaus als problema-tisch angesehen worden war. Der Angeklagte ließ Ende 1995 durch das Per-sonalamt der [X.] errechnen, daß die [X.] [X.] bei Weiterbeschäftigung A.

s jährlich ca. 140.000 DM, bis zu dessen 65. Lebensjahren also 700.000 DM aufzuwenden hätte, während die Differenz zwischen einer Vergü-tung nach [X.] [X.] und dem Ruhegehalt im Falle einer vorzeitigen Pensio-nierung jährlich 35.000 DM betragen würde, so daß zum Ausgleich dieser [X.] für fünf Jahre bis zum Erreichen des regulären Pensionsalters eine Ab-findung in Höhe von 175.000 DM erforderlich würde.
Die gesundheitlichen Schwierigkeiten [X.]s steigerten sich in der Folgezeit aufgrund der beruflichen Streßsituation. Der Angeklagte teilte im März 1996 [X.] schriftlich mit, daß er nicht mehr gewillt sei, die von [X.]m offenbarten Schwächen bei der Arbeitsleistung zu akzeptieren. Schon [X.] 7 [X.] 1996 hatte der Angeklagte in einem Telefongespräch mit dem [X.]direk-tor der [X.] [X.] die Frage der Weiterbeschäftigung [X.] angespro-chen. Hierbei wurde deutlich, daß eine Rückkehr [X.]
s von Seiten der [X.] [X.] nicht erwünscht war. Der Angeklagte sah zwar die Möglichkeit, den Vertrag mit der [X.] [X.] über die Überlassung von [X.]zu kündi-gen. Dann müßte dieser jedoch, wie ihm der Angeklagte in einem Schreiben vom 1. April 1996 mitteilte, darauf eingestellt sein, —in [X.] zu tunfi, wobei jedoch derzeit dort - wie ihm seitens der [X.] [X.]

mitgeteilt worden sei - keine adäquate Einsatzmöglichkeit für ihn bestünde. Eine vorzeitige Verset-zung in den Ruhestand würde hingegen von den Städten [X.]und [X.] ohne weitere Verzögerung akzeptiert werden, wobei die [X.] [X.]im [X.] 75 % seiner derzeitigen Bezüge zahlen würde. Für diesen Fall sicherte der Angeklagte [X.]zu, daß die [X.] [X.] die restlichen 25 % (bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres) - insgesamt 175.000 DM [X.] an ihn zahlen werde, wobei er dann das Hauptamt in seinem damaligen [X.] nicht weiterführen, sondern in Teilbereichen umorganisieren wollte.
Mit Schreiben vom 24. Juni 1996 beantragte [X.]

beim Oberstadt-direktor der [X.] [X.] unter Hinweis auf eine ihm ärztlich bescheinigte Erschöpfungsdepression seine Versetzung in den Ruhestand zum 1. August 1996. Diesem Antrag wurde mit Bescheid vom 3. Juli 1996 entsprochen.
Am 23. Juli 1996 unterzeichnete der Angeklagte als Oberbürgermeister eine Vereinbarung der beteiligten Städte —zur Vermeidung von Auseinander-setzungen im Rahmen des Verfahrens zur Versetzung von Herrn Klaus [X.]in den Ruhestandfi, nach der die [X.] [X.] eine Ausgleichsregelung mit [X.]

treffen sollte, während die [X.] [X.] ,
die diese vergleichsweise Einigung ihrerseits am 4. September 1996 - 8 - se Einigung ihrerseits am 4. September 1996 unterschriftlich bestätigte, [X.] tragen und keine Rechte aus der nicht den vertragli-chen Vereinbarungen entsprechenden Beschäftigung von [X.]als Hauptamtsleiter herleiten sollte. Am 23. August 1996 unterzeichneten der [X.], sein Stellvertreter und [X.] eine entsprechende Vereinbarung zwischen letzterem und der [X.], wonach dessen Tätigkeit für die [X.]verwaltung zum 31. Juli 1996 ende und er zum Ausgleich für die mit dem vorzeitigen Ausscheiden verbundenen Nachteile eine Entschädigung in Höhe von 175.000 DM brutto erhalte, womit sämtliche Ansprüche aus dem [X.] mit der [X.] [X.] abgegolten seien.
Der durch die Presseberichterstattung über diesen Vorfall aufmerksam gewordene Präsident des [X.] wies den Angeklagten Ende August 1996 schriftlich darauf hin, daß es nach seiner Auffassung für die Ge-währung einer Abfindung an [X.]keine Rechtsgrundlage gäbe und die äußerst angespannte finanzielle Situation der [X.] S.

auch keine [X.] als freiwillige Leistung erlaube. Er bat ihn daher Mitte September 1996 nachdrücklich, auf rechtswidriges Verwaltungshandeln zu verzichten. Dennoch ließ der Angeklagte am 18. Oktober 1996 den Betrag von 175.000 DM an [X.]auszahlen.
Seine Entscheidung begründete der Angeklagte am 27. September 1996 gegenüber dem [X.], das ihn mit Schreiben vom 21. August 1996 darum gebeten hatte, damit, daß der gewährte Betrag auch ausweislich einer von ihm eingeholten Stellungnahme des [X.] vom 5. September 1996 angemessen sei, [X.] sich gegen die Verset-zung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit hätte wi[X.]etzen - 9 - können, was mit erheblichen zeitlichen und finanziellen Risiken verbunden ge-wesen wäre, und durch seine Beratertätigkeit seit 1990 —ein [X.] geschaffen worden (sei), der es sowohl gegenüber der [X.] [X.](als auch) gegenüber [X.]persönlich verbiete, die sich hier ergebende Problematik auf diese beiden Vertragspartner zu übertragen.fi Der Oberstadtdi-rektor von [X.]habe zu erkennen gegeben, daß man dies auch nicht akzep-tieren werde.
2. Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten nicht als [X.] bewertet, da dieser bei der hier allein maßgeblichen Vereinbarung vom 23. August 1996 unter angemessener Berücksichtigung der Belange der

[X.] [X.]den ihm als Oberbürgermeister im Rahmen der [X.] der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eröffneten Beurtei-lungsspielraum noch nicht überschritten habe. Er habe die —Interessenslage aller Beteiligten sowie die [X.] berücksichtigen müssen. Sein Bestre-ben, die Städtepartnerschaft nicht dadurch zu belasten, daß er die [X.] [X.]vor ein schwer lösbares Personalproblem stellte, sei dabei ein vertret-barer Aspekt. Das bisherige faktische Verhalten der

[X.] [X.]ließe nur den Rückschluß auf eine Weiterbeschäftigung A.

s bis zum Erreichen seines Pensionsalters zu. Als Äquivalent zu dem vertraglich von der [X.] [X.] übertragenen Leistungsbestimmungsrecht als Arbeitgeber-rechte hätte die [X.] [X.]

auch —die Pflicht, ein schutzwürdi-ges Vertrauen der anderen [X.] in die Kontinuität der bisherigen Gestal-tung der Rechtsbeziehung nicht zu enttäuschen.fi Insoweit hätte [X.] nach fünf Jahren Tätigkeit in den Diensten der

[X.] [X.]ein schutzwürdiges Vertrauen in seine Weiterbeschäftigung erlangt. Wegen dieses einmaligen Einzelfalls, der sich aus der einzigartigen Situation der [X.] - einigung und der daraus resultierenden Aufbauhilfe ergeben habe, hätte es auch nicht aus grundsätzlichen Erwägungen heraus einer gerichtlichen Klärung bedurft, die mehrere Jahre hätte dauern können, wobei offen geblieben wäre, ob die [X.] [X.] nicht die errechneten 700.000 DM bis zur Pensionierung [X.] hätte zahlen müssen. - 11 - I[X.]
Dieser Würdigung ist im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Teilen der Begründung, zuzustimmen.
1. Die dem Angeklagten als hauptamtlichen Bürgermeister (§ 37 Kom-munalverfassung für das [X.] in der Fassung vom 18. Februar 1994 [[X.]]) der [X.] S.

obliegende Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermö-gensbetreuungspflicht 34 m.w.N.) hat er nicht verletzt.
a) Ihm oblag es gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] die [X.] nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu führen. Diese Grundsätze sind [X.] wie die [X.] zutreffend gesehen hat [X.] als rechtliche Steuerungsnormen dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrah-men für den gemeindlichen Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum dahin [X.] zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlechthin unvereinbar sind ([X.] DVBl. 1980, 767, 768; vgl. auch [X.], 249, 252 f.; OVG Münster ZMR 1981, 224; [X.] DÖV 1991, 611 f.). Den darin enthaltenen Grundsatz, daß der St[X.]t nichts —verschenkenfi darf ([X.] 47, 30, 39 f. m.w.N.), müssen alle st[X.]tlichen und kommunalen Stellen beachten, unabhängig davon, auf wel-cher Grundlage sie tätig werden. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz führt zur Nichtigkeit von [X.], die eine Zuwendung an Private ohne Gegenleistung zum Gegenstand haben und unter keinem Gesichtspunkt als durch die Verfol-gung legitimer öffentlicher Aufgaben im Rahmen einer an den Grundsätzen der Rechtsst[X.]tlichkeit orientierten Verwaltung gerechtfertigt angesehen werden - 12 - können ([X.]. v. 17. September 2004 [X.] V ZR 339/03 [X.] zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt). Strafrechtlich gilt insoweit kein anderer Maßstab (vgl. [X.], 1489, 1490).
b) Eine strafrechtlich relevante pflichtwidrige Schädigung der zu [X.] Haushaltsmittel kommt insbesondere in Betracht, wenn ohne entspre-chende Gegenleistung Zahlungen erfolgen, auf die im Rahmen vertraglich ge-regelter Rechtsverhältnisse ersichtlich kein Anspruch bestand (vgl. [X.], 237 f.). So verhält es sich hier jedoch nicht; denn der Angeklagte mußte bei der vergleichsweisen Einigung mit [X.]

und der [X.] [X.]im Jahr 1996 damit rechnen, daß in dem von [X.]bereits angedrohten [X.] möglicherweise ein Arbeitsverhältnis zwischen [X.] und der [X.] [X.]festgestellt worden wäre und diese daher höhere [X.]en als die gewährte Abfindung ohne adäquate Gegenleistung an ihn hätte erbringen müssen.
[X.] bestand das Risiko, daß bei einer arbeitsgerichtlichen Auseinan[X.]etzung ein - gesetzlich fingiertes - Arbeitsverhältnis mit der [X.] [X.] gemäß Art. 1 § 1 Abs. 2, § 13 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in den bis zum 31. März 1997 geltenden Fassungen ([X.]) der Bekanntma-chung vom 14. Juni 1985 ([X.] 1069) bzw. der Änderung durch das Gesetz vom 21. Dezember 1993 ([X.] 2353, 2362) bejaht worden wäre.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist Art. 1 § 1 [X.] [X.] auf die Überlassung eines Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung bei ei-nem öffentlichen Arbeitgeber anwendbar (vgl. [X.]. v. 26. Juli 1984, Ez[X.] Nr. 170). Auch wenn die Überlassung des Arbeitnehmers [X.]an - 13 - die [X.] [X.] seitens der [X.] [X.]nicht gewerbsmä-ßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] [X.] erfolgt war, lag jedenfalls eine ver-traglich unbefristete, tatsächlich mehrjährige Überlassung zur Arbeitsleistung in der Betriebsorganisation der [X.] [X.] unter ihrem ausschließlichen [X.] vor (vgl. [X.] 29, 7, 10, 12 f.; 80, 46, 51 f. = [X.] Nr. 19 zu § 1 [X.]), die die Sechs- bzw. Neunmonatsfrist des Art. 1 § 1 Abs. 2 Alt. 3, § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] [X.] bei weitem überschritt. Nach Art. 1 § 1 Abs. 2 Alt. 3 [X.] [X.] wurde vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt, wenn Arbeitnehmer [X.] zur Arbeitsleistung überlassen werden und die Dauer der Überlassung im Einzelfall die genannte Frist i.S. des Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] [X.] übersteigt. Das [X.] hatte im Jahr 1990 für eine [X.], aber mehrfach verlängerte, mehrjährige Abordnung eines nach [X.] vergüteten Angestellten an ein [X.] entschieden, daß die nicht-gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung der Vermutung einer Arbeitnehmer-vermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 [X.] [X.] unterfällt, die allerdings widerlegbar ist ([X.] 65, 43 = [X.] 1991, 268). Diese Rechtsprechung hat das [X.] im Falle der Gestellung eines angestellten Lehrers durch einen eingetragenen Verein an das [X.] bestätigt ([X.] 77, 32 = [X.] 1995, 465; vgl. ferner auch [X.] 91, 200 = [X.] Nr. 1 zu § 13 [X.] mit [X.] Urban). Umgekehrt war Art. 1 § 1 Abs. 2 [X.] [X.] grund-sätzlich auch dann anwendbar, wenn eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, etwa ein Bundesland oder eine Kommune, ihren Arbeitnehmer einem [X.], insbesondere einem anderen Dienstherren, unter Übertragung des Weisungsrechts nicht gewerbsmäßig überließ (vgl. [X.] Der Personalrat 1996, 49, 57 f.; [X.]. in [X.]/[X.], Handbuch Privatisierung, 1998, [X.]. 924; [X.]/[X.], Kommentar zum [X.], 3. Aufl. [1985] Einleitung [X.]. 35; [X.] in [X.] Handbuch zum Arbeitsrecht 1. Aufl. [1997] - 14 - Abschn. 4.5 [X.]. 420; so später auch [X.]. v. 28. Juni 2000 [X.] 7 [X.], [X.] 2001, 98 f.; [X.], [X.], Diss. 2000, S. 24 f.).
[X.]) Die gesetzliche Vermutung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 Alt. 3 [X.] [X.] konnte zwar nach der Rechtsprechung des [X.] in Fällen nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall widerlegt werden, wenn nach der gesamten Gestaltung und Durchführung der vertraglichen Be-ziehungen mittels einer wertenden Gesamtbetrachtung davon auszugehen war, daß der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses auch noch nach Ablauf der nach Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] [X.] maßgeblichen Überlassungsfristen im Verhältnis zum überlassenden Arbeitgeber lag. Danach kam es insbesondere darauf an, ob die Überlassung nur —vorübergehendfi (vgl. § 12 [X.], § 17 [X.], § 29 [X.]) erfolgt war. Nahm der überlassene Arbeitnehmer beim [X.] wahr, die bei einer Direktanstellung des [X.] eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf die Dauer der jeweiligen Überlassung sachlich nicht rechtfertigen könnten, so sprach dies jedoch regel-mäßig für eine Schwerpunktverlagerung des Arbeitsverhältnisses ([X.] [X.] 1991, 269, 272, 273).
Eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung war im Falle [X.]s danach eher unwahrscheinlich. Dies gilt zumindest für den [X.] ab Dezember 1992, der der anfänglich auf ein Jahr befristeten, dann auf zwei Jahre verlängerten unentgeltlichen Überlassung folgte und für den die Verträge vorsahen, daß [X.]entweder im Einvernehmen mit der [X.] [X.] zur Wiederaufnahme der Dienstgeschäfte bei der [X.] [X.] zurückgerufen, in ein Dienstverhältnis zur [X.] [X.]

übertreten oder aber [X.] wie geschehen [X.] dieser unbefristet gegen Zahlung des oben genannten [X.] - stattungsbetrags überlassen werden sollte. [X.]hatte weiterhin die plan-mäßige Stelle des Hauptamtleiters der [X.] [X.]

inne, ohne daß in den folgenden drei Jahren seine Rückkehr nach [X.]im Raume stand. Dies wird auch daraus deutlich, daß die [X.] [X.]
in der Folgezeit keine [X.] Stelle für den hochdotierten Verwaltungsjuristen freihielt und dieser im Jahr 1994 mit Wissen der beteiligten Dienststellen sein Haus in [X.]verkaufte und in [X.]ein eigenes Haus bezog. Der grundsätzlich beachtliche Um-stand, daß die [X.] [X.] ihrem Angestellten [X.]besonderen [X.]sschutz (vgl. hierzu [X.] [X.]O; Kokemoor [X.] 2000, 1077, 1082) in der Form gewährte, daß sie ihm weiterhin ein höheres Gehalt zahlte, als er im Fal-le des [X.] beamtenrechtlich oder tariflich von der [X.] [X.] erhalten hätte, kam demgegenüber nur geringeres Gewicht zu, da die [X.] [X.]nach den vertraglichen Regelungen vom November 1990 für den Aus-gleich des Differenzbetrages [X.] auch hinsichtlich der Versorgungsbezüge [X.] selbst dann aufkommen wollte, wenn [X.]vereinbarungsgemäß in den Dienst der [X.] [X.] übergetreten wäre.
[X.]) Zwar hat das [X.] im Jahr 1997 die Anwendung des Art. 1 § 1 Abs. 2, § 13 [X.] [X.] auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-lassung in spezialgesetzlich geregelten Fällen der Verwaltungshilfe nach § 5 Abs. 5 [X.] ([X.] 85, 234 = [X.] Nr. 23 zu [X.] § 1) oder im Rahmen der Zusammenarbeit von öffentlicher und freier Jugendhilfe nach dem [X.] ([X.] 86, 113 = [X.] Nr. 1 zu [X.] § 2) wieder eingeschränkt (zu [X.] im Öffentlichen Dienst s. [X.] [X.]O 2. Aufl. [2000] Abschn. 4.5 [X.]. [X.] ff., 415, 420). Der erkennende Senat braucht hier jedoch nicht zu [X.], ob und gegebenenfalls inwieweit eine entsprechende Einschränkung aus den Regelungen über die personelle Aufbauhilfe für die Länder und [X.] 16 - meinden im Beitrittsgebiet zur Bewältigung einer außergewöhnlichen Situation nach der deutschen [X.] (vgl. Art. 15 des Einigungsvertrages; Ziffer 7 des Beschlusses der Ministerpräsidentenkonferenz am 28. Februar 1991 zur Verwaltungshilfe für die neuen Länder und deren Finanzierung, GVBl. [X.] 1991, 239; § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 1991 zur Regelung der Zuweisungen des [X.] an die Gemeinden und Gemeindeverbände und zur Regelung des interkommunalen Ausgleichs der finanziellen Beteiligung der Gemeinden am Solidarbeitrag zur Deutschen Einheit im Haushaltsjahr 1992, GVBl. [X.] 1991, 577, 580; bzw. die entsprechenden Gesetze für die Haushaltsjahre 1993 [GVBl. [X.] 1992, 561] und 1994 [GVBl. [X.] 1993, 1006]) auch für die nichtgewerbsmäßige [X.] im kommunalen Bereich (vgl. hierzu [X.] 1992, 139, 140; [X.] VerwArch 82 [1991], 578, 583, 586 f.) gerechtfer-tigt gewesen wäre. Denn dem Angeklagten kann es jedenfalls nicht als Pflicht-widrigkeit angelastet werden, bei seiner Risikoabwägung im Jahr 1996 im [X.] mit der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 1 § 1 [X.] ([X.]), nach der verwaltungs- oder haushaltsrechtliche Gesichtspunk-te auf die arbeitsrechtliche Beurteilung keinen Einfluß haben sollten ([X.] [X.] 1995, 465, 466), von dem Bestehen eines arbeitsrechtlichen Verhältnisses zwi-schen [X.]und der [X.] [X.] ausgegangen zu sein, dessen Aufhebung grundsätzlich die Zahlung einer Abfindung rechtfertigte.
[X.]) Bei nicht zu widerlegender gesetzlicher Vermutung einer Arbeits-vermittlung nach Art. 1 § 1 Abs. 2 [X.] [X.] war Art. 1 § 13 [X.] [X.] anwendbar, der erst durch Art. 63 [X.] vom 24. März 1997 ([X.] 594, 714 f.) mit Wirkung zum 1. April 1997 gestrichen wurde. Danach konnten die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber eines Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung - 17 - eines Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden, wenn dieses Arbeitsverhältnis auf einer entgegen § 4 des Arbeitsförderungs-gesetzes ([X.]) ausgeübten Arbeitsvermittlung beruhte. Nach ständiger Recht-sprechung des [X.] ([X.] 29, 7, 12 f.; 91, 200, 204 = [X.] Nr. 1 zu § 13 [X.] m.w.N.) begründete Art. 1 § 13 in Verbindung mit Art. 1 § 1 Abs. 2 [X.] [X.] kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem überlasse-nen Arbeitnehmer und dem Entleiher [X.] hier also zwischen [X.]und der [X.] [X.] . In diesem Fall mußte der Angeklagte daher damit rechnen, daß [X.] , der bereits angekündigt hatte, sich der Beendigung seines [X.] mit der [X.] [X.] im Wege eines Arbeitsge-richtsstreits zu wi[X.]etzen, in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht nur der Bestandsschutz aus einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, sondern zudem ein Vergütungsanspruch gegen die [X.] [X.], der der Besoldungsgruppe [X.] [X.] zuzüglich Nebenleistungen und Versorgung entsprach, zugespro-chen würde. Denn der in Fällen vermuteter Arbeitsvermittlung entsprechend (vgl. [X.] [X.] 1989, 358, 359 f.; 1995, 465, 467; [X.]. v. 13. März 2003 [X.] 3 [X.], [X.] Nr. 5 zu § 13 [X.]; [X.] [X.] 1. Aufl. [1994] § 13 [X.]. 39 f. m.w.N.) angewandte Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 5 [X.] [X.] bestimmte, daß der Leiharbeitnehmer gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt hat. Aus dem gegebenenfalls nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 2 [X.] [X.] und § 4 [X.] i. d. F. des BeschFG v. 26. April 1985 ([X.] 710, 713) nichtigen Überlassungsvertrag (vgl. [X.] [X.]O [2. Aufl.] [X.]. 323; [X.] [X.]O [X.]. 118) vom 16. November 1990 hätte zudem die [X.] [X.] keinen Anspruch gegen die [X.] [X.] auf Freistellung von arbeitsrechtlichen Verbindlichkeiten gegenüber [X.]herlei-ten können. - 18 - c) Eine Pflichtverletzung kann schließlich auch nicht darin gesehen wer-den, daß sich der Angeklagte, der als Oberbürgermeister für [X.] nach § 22 Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. §§ 11 Abs. 4, 6 Abs. 5 der Hauptsatzung der [X.] [X.]

vom 20. Dezember 1994 zu-ständig war (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] der [X.], 1. Aufl. [1995] § 22 [X.]. 24, 26) und insoweit einen Ermessensspielraum hatte, gegen eine Weiterbeschäftigung [X.] ent-schied. Bedenken begegnet zwar die Erwägung des [X.]s, das Ziel des Angeklagten, eine Trennung von [X.]möglichst zeitnah herbeizuführen, sei auch angesichts des —politisch dringende(n) Handlungsbedarf([X.] nicht zu beanstanden. Jedoch ist der Umstand, daß der Angeklagte [X.]seit [X.] 1995 aus fachlichen und gesundheitlichen Gründen nicht mehr für [X.] hielt, die Situation als Hauptamtsleiter zu beherrschen, und sich diese Situation im Jahr 1996 sogar noch verschärfte, ein [X.] gerade mit Blick auf seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der [X.] [X.]
[X.] rechtlich nicht zu beanstandender Grund, sich von dem Angestellten in dieser leitenden Position gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung alsbald zu trennen.
2. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen begründet auch die Höhe der gewährten Abfindung nicht den [X.]. Zwar dürfen nicht [X.] auch nicht aus Gründen der Fürsorgepflicht - Zuwendungen an Bedienstete im öffentlichen Dienst bestehende gesetzliche Regelungen außer Acht lassen oder über gesetzlich festgelegte Ansprüche hinausgehen (vgl. [X.], 990, 991; vgl. auch [X.], 72 zur unzulässigen Abfindungsver-einbarung mit gekündigten Arbeitnehmern; [X.] 1989, 299 zur beam-tenrechtswidrigen Urlaubsabgeltung zugunsten eines Bürgermeisters). Der [X.] war jedoch angesichts der hier sehr schwierigen, für die [X.] - 19 - [X.] mit erheblichen Risiken behafteten Rechtslage im Rahmen der [X.], die nicht nur den Aufhebungsvertrag vom 23. August 1996 mit [X.] , sondern vor allem auch die damit zeitlich und inhaltlich ver-knüpfte Übereinkunft mit dessen Vertragsarbeitgeberin, der [X.] [X.] , vom 23. Juli bzw. 4. September 1996 umfasste, weder gesetzlich noch tariflich ge-bunden, sondern bei seiner Ermessensentscheidung nur dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit unterworfen. Er durfte daher in diesem Zu-sammenhang berücksichtigen, daß bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen [X.] und der [X.] [X.] diese möglicherweise in der [X.] verpflichtet gewesen wäre, an [X.]Bezüge zu zahlen, die diejeni-gen der Besoldungsgruppe [X.] [X.] entsprachen. Auch durfte der [X.] tragen, daß nach der getroffenen Gesamtregelung die [X.] [X.] sämtliche mit der Versetzung [X.] s in den Ruhe-stand verbundenen Versorgungslasten übernahm und insoweit die [X.] [X.] von weiteren Zahlungspflichten befreite. Zudem wurde durch die Einigung eine ansonsten drohende Streitigkeit mit der Partnerstadt W.

vermieden. In [X.] dieser Umstände ist die Höhe der gezahlten Abfindung, die sich im Bereich der Höchstgrenze des hier nicht bindenden § 10 Abs. 2 Satz 1 Halb-satz 2 KSchG bewegte, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, zumal auch die vom Angeklagten beim [X.] eingeholte [X.] vom 5. September 1996 ergeben hatte, daß —eine Summe von 168.000 DM als Untergrenze einer üblichen Abfindungfi anzusehen sei. Tepperwien
[X.] [X.]

[X.]

Ernemann