Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.02.2018, Az. 3 VR 1/17, 3 VR 1/17 (3 B 69/16)

Die Antragstellerin ist Inhaberin einer zentralen Zulassung für das Arzneimittel "Helicobacter Test INFAI" mit dem alleinigen Wirkstoff 13C-Harnstoff. Das Arzneimittel ist zur Herstellung einer Trinklösung bestimmt, mit der ein Atemtest zur Feststellung einer Helicobacter pylori-Infektion des Magens durchgeführt werden kann. Es wird von der Antragstellerin in einem industriellen Verfahren in Flaschen mit jeweils 75 mg 13C-Harnstoffpulver abgefüllt. Den Wirkstoff bezieht sie von einem industriellen Hersteller.

Der Beigeladene betreibt eine Apotheke und stellt dort ein vergleichbares Arzneimittel her. Er bezieht den Wirkstoff ebenfalls aus industrieller Produktion, mischt ihn mit Hilfsstoffen und füllt die Mischung in einer Menge von je 75 mg 13C-Harnstoff in Kapseln. Der Beigeladene gibt das Arzneimittel auf der Grundlage ärztlicher Verschreibungen an Arztpraxen und Krankenhäuser ab. Die Harnstoffkapseln werden im Voraus in einem Umfang hergestellt, der 100 abgabefertige Packungen pro Tag nicht überschreitet.

Mit Bescheid vom 6. Juni 2012 stellte das [X.] (im Folgenden: [X.]) gegenüber dem Beigeladenen fest, dass er für die von ihm hergestellten 13C-Harnstoffkapseln gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] keine arzneimittelrechtliche Zulassung benötige. Dagegen hat die Antragstellerin nach erfolglosem Widerspruch Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben.

Vor Erlass des Feststellungsbescheids hatte sie außerdem eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage gegen den Beigeladenen angestrengt, die in erster und zweiter Instanz Erfolg hatte. Auf die Revision des Beigeladenen änderte der [X.] die vorinstanzlichen Urteile und wies die Klage ab ([X.], Urteil vom 24. September 2013 - [X.] - [X.] 2014, 794). Der Feststellungsbescheid des [X.]s stehe einem Unterlassungsanspruch entgegen, weil er das von der Antragstellerin beanstandete Marktverhalten des Beigeladenen ausdrücklich erlaube. Dem Bescheid komme im Rahmen des § 4 Nr. 11 des [X.] (UWG) [X.] zu.

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Der Bescheid sei zwar rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für eine Ausnahme von der Zulassungspflicht nicht vorlägen. Die Antragstellerin werde dadurch aber nicht in ihren Rechten verletzt. Es sei nicht ersichtlich, dass sie in ihrem Recht auf freie Teilnahme am Wettbewerb aus Art. 2 Abs. 1 GG unzumutbar eingeschränkt sei. Eine wettbewerbsverzerrende Wirkung des angefochtenen Bescheides lasse sich nicht feststellen. Das Oberverwaltungsgericht hat die (vom Verwaltungsgericht zugelassene) Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen. Die Klage sei mangels [X.] bereits unzulässig. Die Regelungen des § 21 [X.] über die Zulassung von Arzneimitteln vermittelten [X.] keine subjektiv-öffentlichen Rechte. Die Klagebefugnis lasse sich auch nicht aus Grundrechten ableiten. Art. 12 Abs. 1 GG gewähre keinen Schutz vor Konkurrenz. Soweit die Berufsfreiheit beeinträchtigt sein könne, weil eine hoheitliche Maßnahme zu erheblichen [X.] führe, lägen diese Voraussetzungen hier nicht vor. Aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebe sich nichts anderes.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage - BVerwG 3 [X.] - wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision gegen das Berufungsurteil zugelassen.

Das [X.] hat mit weiterem Bescheid vom 30. September 2015 den angefochtenen Bescheid vom 6. Juni 2012 mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben und festgestellt, es handele sich bei den von dem Beigeladenen hergestellten 13C-Harnstoffkapseln um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] seien fälschlich bejaht worden. Auf Vertrauensschutz könne sich der Beigeladene nicht berufen. Der Bescheid werde daher gemäß § 48 VwVfG zurückgenommen. Dagegen hat der Beigeladene nach erfolglosem Widerspruch Klage erhoben ([X.], 7 K 7414/16). Die Antragstellerin ist zu jenem Verfahren nach § 65 Abs. 1 VwGO beigeladen worden. Das Verwaltungsgericht hat das Ruhen des Verfahrens angeordnet, nachdem der Beigeladene und die Antragsgegnerin einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag angenommen haben. Danach verpflichtet sich der Beigeladene, spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2019 die Herstellung und den Vertrieb der 13C-Harnstoffkapseln einzustellen. Er verpflichtet sich des Weiteren, die Klage unverzüglich mit Ablauf des 31. Dezember 2019 zurückzunehmen.

Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag vom 7. September 2017, die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen den Feststellungsbescheid des [X.]s vom 6. Juni 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 2012 anzuordnen. Die aufschiebende Wirkung der Klage sei gemäß § 80b VwGO entfallen. Es bestehe kein öffentliches Interesse am Vollzug des Bescheides, da dieser rechtswidrig sei. Auch die Antragsgegnerin gehe von dessen Rechtswidrigkeit aus, wie ihr Bescheid vom 30. September 2015 zeige. Dass sie den Antrag erst jetzt stelle, habe seinen Grund in dem von der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen geschlossenen Vergleich vor dem [X.] im Verfahren - 7 K 7414/16 -. Da der Bescheid vom 6. Juni 2012 infolge dieses Vergleichs weiter wirksam bleibe und vollzogen werde, habe sie ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage.

Die Antragsgegnerin und der Beigeladene beantragen, den Antrag abzulehnen. Er sei mangels Antragsbefugnis bereits unzulässig. Die Antragstellerin könne im Hauptsacheverfahren nicht geltend machen, durch den angefochtenen Bescheid in eigenen Rechten verletzt zu sein.

Der Antrag bleibt ohne Erfolg. Er ist gemäß § 80b Abs. 2 VwGO statthaft (1.). Das [X.] ist als Rechtsmittelgericht der Hauptsache für die Entscheidung über diesen Antrag zuständig (2.). Der Antrag ist zulässig (3.), jedoch nicht begründet (4.).

1. Gemäß § 80b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO endet die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage, wenn diese im ersten Rechtszug abgewiesen worden ist, drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungspflicht des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, sodass die Antragstellerin die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zutreffend im Wege des Antrags auf Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nach § 80b Abs. 2 VwGO verfolgt.

Der [X.] steht nicht entgegen, dass im Hauptsacheverfahren die Klagebefugnis für die Drittanfechtungsklage der Antragstellerin fraglich ist. Allerdings hat die Klage eines durch den angefochtenen Verwaltungsakt nicht im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO betroffenen [X.] keine aufschiebende Wirkung. Gegenüber demjenigen, der mangels einer möglichen Verletzung in eigenen Rechten zur Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen den an einen anderen gerichteten Bescheid nicht befugt ist, ist der Bescheid bereits mit seinem Erlass unanfechtbar. Unter diesen Umständen ist der sonst regelmäßig mit Widerspruch und Anfechtungsklage verbundene Eintritt der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 und 2 VwGO) nicht gerechtfertigt (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1992 - 7 C 24.92 - [X.] 310 § 137 VwGO Nr. 175 S. 29 f.; [X.], [X.] vom 24. Mai 2006 - 1 BvR 493/05 - juris Rn. 5). Jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass die Klagebefugnis der Antragstellerin streitig ist und der Senat wegen der damit verbundenen Rechtsfragen die Revision zugelassen hat. Zugunsten der Antragstellerin sind deshalb in diesem Antragsverfahren die Klagebefugnis und der Eintritt des Suspensiveffekts ihrer Klage zu unterstellen.

2. Das [X.] ist für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Zwar sieht § 80b Abs. 2 VwGO vor, dass "das Oberverwaltungsgericht" auf Antrag anordnen kann, dass die aufschiebende Wirkung fortdauert. Die Vorschrift ist aber berichtigend dahin auszulegen, dass "das Rechtsmittelgericht" auf Antrag entscheidet (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 11 ff. und vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - [X.] 310 § 80b VwGO Nr. 3 Rn. 6 f.). Danach ist abweichend vom Wortlaut des § 80b Abs. 2 VwGO das [X.] zuständig, wenn das Oberverwaltungsgericht über die Berufung entschieden hat und das Hauptsacheverfahren - wie hier - infolge der Einlegung eines Rechtsmittels beim [X.] anhängig ist (BVerwG, Beschlüsse vom 25. August 2008 - 2 VR 1.08 - juris Rn. 1, vom 24. Februar 2011 - 8 VR 1.11 - juris Rn. 2 und vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - a.a.[X.] Rn. 7).

3. Der Antrag auf Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage ist zulässig.

a) Die Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) folgt der Klagebefugnis (BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1992 - 4 A 4.92 - [X.] 406.401 § 8 BNatSchG Nr. 13 S. 29) und kann hier ebenfalls zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden.

b) [X.] ist, dass die Antragstellerin den Antrag erst während des Verfahrens über ihre Nichtzulassungsbeschwerde gestellt hat. Der Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO ist nicht fristgebunden. Die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung kann auch angeordnet werden, nachdem die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gemäß § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO bereits beendet war (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 13 und vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - [X.] 310 § 80b VwGO Nr. 3 Rn. 8).

c) [X.] kann, ob die Antragstellerin ein Rechtsschutzbedürfnis hat. Daran bestehen Zweifel, weil die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage nicht bewirkt, dass dem Beigeladenen die Herstellung und Abgabe der Harnstoffkapseln untersagt ist. In Bezug auf einen auf § 3a UWG gestützten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch würde die aufschiebende Wirkung ebenfalls keinen rechtlichen Vorteil bedeuten. Die [X.] eines Verwaltungsakts entfällt nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht dadurch, dass dieser angefochten ist und die Anfechtung aufschiebende Wirkung hat ([X.], Urteil vom 24. September 2013 - [X.] - [X.] 2014, 794 Rn. 15). Der Bescheid des [X.]s vom 30. September 2015 führt zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung. Die Wirksamkeit des Feststellungsbescheides vom 6. Juni 2012 wird dadurch nicht berührt. Die gegen den Bescheid vom 30. September 2015 gerichtete Anfechtungsklage des Beigeladenen hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.

4. Für die Entscheidung über einen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. § 80b VwGO; BVerwG, Beschluss vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - [X.] 310 § 80b VwGO Nr. 3 Rn. 9). Danach ist der Antrag der Antragstellerin unbegründet. Die gebotene Interessenabwägung fällt zu ihrem Nachteil aus.

a) Dass der Senat mit heutigem Beschluss - BVerwG 3 [X.] - die Revision gegen das angegriffene Berufungsurteil zugelassen hat, genügt für die Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nicht. Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Revisionszulassung lässt als solche nicht den Schluss zu, dass die Klage voraussichtlich Erfolg haben wird (BVerwG, Beschlüsse vom 17. Mai 2004 - 1 VR 1.04 - [X.] 310 § 80 VwGO Nr. 68 S. 8 m.w.N. und vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 14). Der Ausgang des Revisionsverfahrens ist vielmehr offen.

b) Sonstige Gesichtspunkte, die das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegenüber dem Interesse des Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides überwiegen lassen würden, hat die Antragstellerin nicht dargetan. Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die von ihr vorgelegten Umsatzzahlen nicht auf eine durch den angefochtenen Bescheid herbeigeführte Wettbewerbsveränderung schließen lassen ([X.] ff.). Dem ist die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht mit einer Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) entgegengetreten. Danach ist nicht erkennbar, dass der angefochtene Bescheid ihre unternehmerische Tätigkeit im Sinne eines spürbaren wirtschaftlichen Schadens beeinträchtigt hat. Aus dem [X.] ergibt sich auch nicht, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage erforderlich wäre, um sonst drohenden rechtlichen oder tatsächlichen Nachteilen der Antragstellerin im Hinblick auf das beim [X.] anhängige Verfahren - 7 K 7414/16 - zu begegnen. Schließlich könnte die Antragstellerin durch die begehrte Anordnung auch nicht ihre Erfolgsaussichten für eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage verbessern. Die aufschiebende Wirkung lässt - wie gezeigt - nach der Rechtsprechung des [X.]es die [X.] des angefochtenen Feststellungsbescheids nicht entfallen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, der sich durch die Antragstellung und einer damit möglichen Kostenbelastung (§ 154 Abs. 3 VwGO) am Verfahren beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 VwGO i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.