Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.02.2012, Az. 8 AZR 693/10

Die [X.]arteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den beklagten Insolvenzverwalter.

Der Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der [X.], der Insolvenzschuldnerin, zunächst in [X.] und [X.]r und ab dem 1. Mai 2007 in [X.] anfänglich als Werksleiter und ab 1. Jan[X.]r 2009 als Leiter des Fachbereichs Logistik und stellvertretender Werksleiter zu einer Bruttomonatsvergütung von 7.250,00 Euro beschäftigt.

Die Insolvenzschuldnerin stellte komplexe, bis zu 24-lagige Leiterplatten her. [X.]esellschafter der Insolvenzschuldnerin waren die [X.]., die [X.] ([X.]) sowie die [X.]. Das Betriebsgrundstück in [X.] stand im Eigentum der Insolvenzschuldnerin, während ein [X.]roßteil der Maschinen und sonstigen Einrichtungen geleast waren. [X.] war die K [X.]mbH bzw. die später mit dieser verschmolzene E mbH (E [X.]mbH). [X.]eschäftsführer und Mitgesellschafter der E [X.]mbH ist [X.].

Die Insolvenzschuldnerin beantragte unter dem 3. Febr[X.]r 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte wurde daraufhin zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. [X.]um [X.]wecke der Veräußerung der Betriebe der Insolvenzschuldnerin leitete der Beklagte Ende Febr[X.]r 2009 ein internationales Bieterverfahren in die Wege, mit dem ein Bankhaus beauftragt wurde. Dazu wurden [X.]. Broschüren an potentielle Interessenten versandt. Diese waren aufgefordert, bis zum 15. [X.]pril 2009 ein [X.]ngebot abzugeben. Nachdem nur zwei [X.]ngebote abgegeben worden waren, die jedoch als inakzeptabel erachtet wurden, beschlossen die [X.]esellschafter der Insolvenzschuldnerin unter Mitwirkung des Beklagten am 14. [X.]pril 2009 die Schließung der Betriebe mit [X.]blauf des 30. [X.]pril 2009.

[X.]uf einer Versammlung am 16. [X.]pril 2009 wurden die Mitarbeiter beider Betriebe über die geplanten Betriebsschließungen unterrichtet.

Mit Schreiben vom 21. [X.]pril 2009 stellte der Beklagte den Kläger mit [X.]blauf des 30. [X.]pril 2009 von der „weiteren Mitarbeit“ frei. Der Beklagte zeigte unter dem 26. [X.]pril 2010 gegenüber dem [X.] die Masseunzulänglichkeit an.

[X.]leichzeitig wurden Sozialpläne für beide Betriebe vereinbart.

[X.]m 14. Mai 2009 erstattete der Beklagte der für die Betriebe in [X.] und [X.] zuständigen [X.] [X.] nach § 17 KSch[X.]. Mit Bescheid vom 28. Mai 2009 bestätigte die [X.] den Eingang der [X.]nzeige und setzte den [X.]blauf der Sperrfrist auf den 14. Juni 2009 fest.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009, dem Kläger am 16. Mai 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das [X.]rbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. [X.]ugust 2009 „aus betriebsbedingten [X.]ründen“. Sofern nicht noch behördliche [X.]ulässigkeitserklärungen notwendig waren, wurde auch allen übrigen Mitarbeitern gekündigt.

Während etwas mehr als die Hälfte der [X.]rbeitnehmer bereits freigestellt war, erfolgte mit den übrigen - jedenfalls für [X.]ufträge, die bis Ende [X.]ugust 2009 erledigt werden konnten - die weitere [X.]roduktion. Für den Betrieb in [X.] beschloss der Beklagte später, die [X.] bis zum 18. Dezember 2009 zu verlängern. Er beschäftigte dort solche [X.]rbeitnehmer weiter, die im [X.]ahmen von [X.] die Kündigung mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist akzeptierten.

[X.]m 14. [X.]ugust 2009 wurde im Handelsregister des [X.]mtsgerichts S die Umfirmierung der KL[X.]mbH in L[X.] [X.] [X.]mbH (im Folgenden: L[X.][X.]) eingetragen. Der [X.]eschäftsgegenstand wurde in: „Die [X.]roduktion und der Vertrieb von elektrischen, elektronischen, elektromechanischen, optoelektronischen und technischen Bauelementen und [X.]eräten und die [X.]usführung aller [X.]eschäfte, die damit im [X.]usammenhang stehen“ geändert. [X.]eschäftsführer der L[X.][X.] wurde zunächst [X.]. Muttergesellschaft der L[X.][X.] ist die E [X.]mbH.

Im [X.]raum Febr[X.]r bis Mai 2009 besuchte [X.] mehrfach den Betrieb in [X.] und erfragte hierbei [X.]uftragsstände, Umsätze und Kosten. [X.]uch führte er mit dem Beklagten [X.]espräche. Im [X.]ugust 2009 wurde den [X.]rbeitnehmern in [X.] seitens Herrn [X.] angeboten, für den [X.]raum ab dem 1. September 2009 neue [X.]rbeitsverträge abzuschließen.

Seit dem 1. September 2009 führt die L[X.][X.] den Betrieb zur Herstellung von Leiterplatten in [X.]. Sie hatte das Betriebsgrundstück und die im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel erworben. Von den [X.]rbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin beschäftigte die L[X.][X.] jedenfalls etwas weniger als die Hälfte weiter. Den Betrieb in [X.] führt die [X.] I [X.]mbH fort.

Für das Betriebsgrundstück in [X.] wurde am 15. Oktober 2009 die Eintragung einer „Erwerbsvormerkung“ zugunsten der L[X.] [X.] [X.]mbH in das [X.]rundbuch mit „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/01.09.2009“ vorgenommen.

Mit Schreiben vom 26. Jan[X.]r 2010 bestätigte die Firma [X.] [X.]mbH die für den Beklagten vorgenommene Verwertung zweier [X.]abelstapler, dreier Filterpressen, dreier Kolbenmembranpumpen, eines Systronic Ofens und eines Multilayer-[X.]ressezentrums im [X.]esamtwert von 31.500,00 Euro.

Der Kläger behauptet, es habe zum [X.]punkt des [X.] der streitgegenständlichen Kündigung keinen endgültigen Betriebsstilllegungsbeschluss gegeben. [X.]ls ihm die Kündigung zugegangen sei, habe der Beklagte in Verhandlungen einerseits mit [X.], dem [X.]eschäftsführer der L[X.][X.], und andererseits mit den [X.]eschäftsführern der Firmengruppe [X.]r, [X.]o und E [X.]r, gestanden. Der Beklagte habe nur vorsorglich für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen gekündigt. Dies ergebe sich schon daraus, dass [X.] von Febr[X.]r bis Mai 2009 mehrmals den Betrieb [X.] besucht habe. [X.]ersönlich habe dieser dem Kläger sinngemäß gesagt, dass er zwar keine große Lust für eine Übernahme habe, aber eine Stilllegungsentscheidung verhindern wolle. Dessen Besuche im Betrieb in [X.] seien ohne Einverständnis des Beklagten kaum vorstellbar. Die Motivation des [X.] ergebe sich ohne Weiteres aus den abgeschlossenen Leasingverträgen, die niemals gekündigt worden seien. [X.]uch aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass er mit [X.] verhandelt habe. Dabei habe der Beklagte nicht angegeben, wann dies geschehen sei. Bereits am 21. Juli 2009 sei eine [X.]uflassungsvormerkung für die L[X.][X.] im [X.]rundbuch eingetragen worden, wobei der Notar auf Nachfrage angegeben habe, dass der Kaufvertrag etliche [X.] vor dem 21. Juli 2009 geschlossen worden sei. Seit dem 1. September 2009 produziere die L[X.][X.] mit den verbliebenen Mitarbeitern unverändert mit denselben Betriebsmitteln in [X.]. Dass der Beklagte nicht von einer Stilllegung ausgegangen sei, ergebe sich auch daraus, dass alle für die [X.]roduktion notwendigen [X.]ohstoffe und Betriebsmittel auch nach dem 1. September 2009 in ausreichender Menge vorhanden gewesen seien, was nur durch entsprechende Vorkehrungen des Beklagten erklärt werden könne. [X.]uch [X.]ufträge seien ab dem 1. September 2009 ausreichend vorhanden gewesen.

Im Übrigen hält der Kläger die Kündigung auch nach § 613a [X.]bs. 4 Satz 1 B[X.]B für unwirksam.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er behauptet, zum [X.]punkt des Kündigungsausspruches seien keine Verhandlungen über eine Weiterführung des Betriebes in [X.] geführt worden. Vielmehr sei er von der Betriebsstilllegung und [X.] - mit etwas weniger als 50 % der [X.]rbeitnehmer - bis 31. [X.]ugust 2009 ausgegangen, da die Suche nach Investoren erfolglos verlaufen sei. Die Stilllegung sei beschlossen worden, weil die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2008 bei einem Umsatz von über 104 Mio. Euro einen Verlust von mehr als 7 Mio. Euro ausgewiesen habe, der im Wesentlichen durch das Werk in [X.] verursacht worden sei. Eine kostendeckende [X.]roduktion sei für die [X.]ukunft nicht abzusehen gewesen. Die Stilllegungsentscheidung habe auch greifbare Formen angenommen gehabt. So sei ein Interessenausgleich abgeschlossen und die Massenentlassungsanzeige erstattet worden. [X.]uch sei allen [X.]rbeitnehmern gekündigt und dies auf Betriebsversammlungen ausreichend kommuniziert worden. Neue [X.]ufträge bzw. [X.]brufe seien nur dann angenommen worden, wenn diese bis zum 31. [X.]ugust 2009 hätten erledigt werden können. In der Branche der Insolvenzschuldnerin sei es typisch, dass Kunden im Wege eines „letter of intent“ [X.]rößenordnungen für jährliche [X.]brufe ankündigen, verbindliche [X.]brufe aber erst etwa einen Monat bis eine Woche vor dem [X.]roduktionsmonat erfolgen. Die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte hätten daher keine [X.]ufträge abzulehnen oder zu kündigen brauchen. Den Kunden sei mitgeteilt worden, dass nur bis zum 31. [X.]ugust 2009 produziert werde. Für die [X.] nach dem 31. [X.]ugust 2009 seien keine [X.]roduktionszusagen gegeben worden. [X.]uch habe der Beklagte die Firma [X.] beauftragt, für vorhandene Betriebsmittel, soweit diese nicht mit [X.] belastet oder für die [X.] benötigt würden, Interessenten zu finden. Dass Maschinen veräußert worden seien, ergebe sich aus dem Schreiben der Firma [X.] vom 26. Jan[X.]r 2010. Wenn [X.] in [X.] erschienen sei, so sei dies geschehen, um seine Sicherheiten zu prüfen. Jedenfalls habe dieser ihm keine Überlegungen zu einer Betriebsübernahme mitgeteilt. [X.] habe sich erstmals im Juli 2009 mit der Frage eines Erwerbs der Betriebsstätte [X.] befasst und im Wege eines „letter of intent“ grundsätzliches Interesse am Standort [X.] mit den bisherigen [X.]roduktionsmitteln geäußert. Die von [X.] gestellten Bedingungen seien aber zunächst nicht erfüllt worden, so dass das [X.]eschäft „geplatzt“ sei. Da aber Kunden der Einstieg eines Investors schon signalisiert worden sei, habe man die [X.] in [X.] bis 18. Dezember 2009 verlängert. Weitere Verhandlungen mit [X.] hätten dann dazu geführt, dass [X.] am 14. September 2009 entschieden habe, die im [X.]ahmen der Verhandlungen gestellten Bedingungen als erfüllt anzusehen. Die Muttergesellschaft der L[X.][X.], die E [X.]mbH, habe erst im [X.]ugust 2009 angeboten, das Betriebsgrundstück in [X.] und die Betriebseinrichtungen zu erwerben. Nach [X.]ustimmung durch die [X.]läubigerversammlung am 27. [X.]ugust 2009 sei der Kaufvertrag am 1. September 2009 zustande gekommen. Entscheidend sei, dass eine nachträgliche Entwicklung ohnehin unbeachtlich sei, da es allein auf den [X.]punkt des Kündigungsausspruches ankomme.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] hat der Beklagtenvertreter auf die Frage, wie sich das Datum 21. Juli 2009 in der [X.]rundbucheintragung zur Vormerkung erklären lasse, ausgeführt, dass es womöglich am 21. Juli 2009 bereits ein [X.]ngebot gegeben habe. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben habe.

Erstmals in der [X.]evisionsbegründung trägt der Beklagte vor, dass ein [X.]ngebot der E [X.]mbH bzw. der L[X.][X.] erstmalig am 21. Juli 2009 in notariell beglaubigter Form erfolgt sei.

Die Revision des [X.]n ist unbegründet. Die von ihm zum 31. [X.]ugust 2009 ausgesprochene Kündigung hat das [X.]rbeitsverhältnis des [X.] nicht aufgelöst.

[X.]. Das [X.] hat seine klagestattgebende [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die streitgegenständliche Kündigung sei nicht gemäß § 1 [X.]bs. 2 Satz 1 KSch[X.] aus dringenden betrieblichen [X.]rfordernissen sozial gerechtfertigt. [X.]u den dringenden betrieblichen [X.]rfordernissen gehöre die Stilllegung des gesamten Betriebes. Von einer Stilllegungsabsicht des [X.]rbeitgebers sei auszugehen, wenn dieser seine [X.]bsicht unmissverständlich äußere, allen [X.]rbeitnehmern kündige, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen [X.]punkt auflöse, die Betriebsmittel, über die er verfügen könne, veräußere und die Betriebstätigkeit vollständig einstelle. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssten greifbare Formen angenommen haben. Keine Stilllegungsabsicht liege vor, wenn der Betrieb veräußert werden solle. Das [X.] habe in der alsbaldigen Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht gesehen.

Unter Beachtung dieser Maßstäbe stehe zur Überzeugung des [X.]erichts nicht fest, dass der [X.] zum [X.]punkt des [X.]ugangs der Kündigung den ernstlichen und endgültigen [X.]ntschluss gefasst gehabt habe, den Betrieb in [X.] stillzulegen. Für einen solchen [X.]ntschluss spreche zwar der [X.]esellschafterbeschluss - obwohl in diesem von einer Stilllegung zum 30. [X.]pril 2009 die Rede sei -, der [X.]bschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans sowie die Kündigung aller Mitarbeiter. [X.]egen eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht spreche jedoch die nahtlose Fortführung des Betriebes durch die L[X.][X.] und dass es zu einer Stilllegung nicht gekommen sei. Deshalb hätte es des Vortrags weiterer Indizien durch den [X.]n bedurft, um darzulegen, dass er bereits zum [X.]punkt des [X.] ernsthaft und endgültig die Stilllegung beabsichtigt habe. Wenn eine prognostizierte Betriebsstilllegung nicht eingetreten sei, habe dies [X.]uswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast. Der [X.]rbeitgeber habe dann konkret darzulegen, welche Maßnahmen er zunächst wann vorgenommen habe, um seine [X.]ntscheidung umzusetzen. [X.]r habe im [X.]inzelnen vorzutragen, wann welche nicht vorhergesehene [X.]ntwicklung stattgefunden habe. [X.]s komme nicht darauf an, ob der [X.] bereits bei [X.]ugang der Kündigung ein [X.]ngebot der L[X.][X.] angenommen gehabt habe, da auch ernsthafte Vertragsverhandlungen einen endgültigen und ernsthaften [X.] ausschließen würden.

Der [X.] habe nicht vorgetragen, welche konkreten Maßnahmen ergriffen worden seien, um die Vertragsbeziehungen zu [X.] (Miet-, Leasingverträge oder Verträge mit [X.]nergieversorgern oder Rohstofflieferanten) zu regeln. Der bloße Vortrag, den Kunden sei das [X.]uslaufen der [X.]roduktion mitgeteilt worden, sei zu pauschal, um nachvollziehbar zu machen, weshalb Kunden davon ausgehen mussten, eine [X.]usproduktion werde nur bis zum 31. [X.]ugust 2009 stattfinden. Unklar bleibe, warum Kunden auch Bestellungen bzw. [X.]brufungen für die [X.] nach dem 31. [X.]ugust 2009 in [X.]ussicht gestellt hätten, wenn ihnen doch erklärt worden sein solle, eine [X.]usproduktion werde nur bis zum 31. [X.]ugust 2009 erfolgen. [X.]uch zu Rohstofflieferanten fehle jeder Vortrag, was aber angesichts der Fortführung der [X.]roduktion am 1. September 2009 notwendig gewesen wäre. Nicht vorgetragen sei, wie es der [X.] sichergestellt habe, einerseits genügend Rohstoffe für die [X.]usproduktion zu haben und andererseits unnötige Rohstoffmengen zu vermeiden. Insoweit hätte er vortragen müssen, ob und gegebenenfalls welche Vereinbarungen es mit der L[X.][X.] gegeben habe. Der Vortrag zur Veräußerung von Betriebsmitteln durch die Firma [X.] sei zu pauschal. [X.]s sei schon nicht erkennbar, ob Betriebsmittel aus [X.] oder [X.] veräußert worden seien. [X.]uch der [X.]punkt der Beauftragung der Firma [X.] sei unklar. Insbesondere fehle ein Vortrag, wann und aufgrund wessen Initiative es zu konkreten Verhandlungen mit der L[X.][X.] gekommen sei. [X.]war sprechen sowohl die [X.]ressemitteilung als auch der [X.]punkt der [X.]rundbucheintragung für [X.]espräche zumindest im Juli 2009. [X.]s wäre aber Sache des [X.]n gewesen, den [X.]blauf der Kontaktaufnahme sowie den [X.] darzustellen, damit ausgeschlossen werden könne, dass zum [X.]punkt der Kündigung mögliche Vertragsverhandlungen mit der L[X.][X.] vorbehalten waren. Schließlich genüge auch der Vortrag zur Freistellung von Mitarbeitern und zur Durchführung des Bieterverfahrens nicht, um von einer endgültigen Stilllegungsabsicht ausgehen zu können.

B. Die [X.]ntscheidung des [X.]s hält im [X.]rgebnis und in weiten Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

I. Der [X.] ist passivlegitimiert, und zwar unabhängig davon, ob nach [X.]usspruch der Kündigung und der fristgerechten [X.]rhebung einer Kündigungsschutzklage ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder nicht. Der [X.]rbeitgeber, der das [X.]rbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. B[X.][X.] 16. Mai 2002 - 8 [X.][X.]R 319/01 - [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 237 = [X.]z[X.] B[X.]B § 613a Nr. 210).

II. Die Kündigung ist nicht nach § 1 [X.]bs. 2 Satz 1 KSch[X.] sozial gerechtfertigt. Sie ist damit rechtsunwirksam (§ 1 [X.]bs. 1 KSch[X.]). Das [X.] ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters nach § 113 [X.] zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach seinem persönlichen und betrieblichen [X.]eltungsbereich auf das [X.]rbeitsverhältnis [X.]nwendung findet (vgl. B[X.][X.] 26. Juli 2007 - 8 [X.][X.]R 769/06 - [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 324).

1. Bei der [X.]rüfung der [X.] einer Kündigung (§ 1 [X.]bs. 2 KSch[X.]) durch das [X.] handelt es sich um die [X.]nwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSch[X.] Denkgesetze oder allgemeine [X.]rfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., vgl. B[X.][X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.][X.]R 299/05 - B[X.][X.][X.] 118, 168 = [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 304 = [X.]z[X.] B[X.]B 2002 § 613a Nr. 51).

2. Diesem eingeschränkten [X.]rüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den [X.]rbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen [X.]rfordernissen iSv. § 1 [X.]bs. 2 Satz 1 KSch[X.], die einen [X.]rund zur [X.] Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (st. Rspr., vgl. B[X.][X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.][X.]R 273/08 - [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 370 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 17 Nr. 20). Unter Betriebsstilllegung ist die [X.]uflösung der zwischen [X.]rbeitgeber und [X.]rbeitnehmer bestehenden Betriebs- und [X.]roduktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren [X.]usdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen [X.]bsicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche [X.]spanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der [X.]rbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. [X.]rforderlich ist dazu aber, dass der [X.]rbeitgeber im [X.]punkt des [X.]ugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen [X.]ntschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. B[X.][X.] 14. [X.]ugust 2007 - 8 [X.][X.]R 1043/06 - [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 325 = [X.]z[X.] B[X.]B 2002 § 613a Nr. 74). Der [X.]rnsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der [X.]rbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten [X.]rbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die [X.]barbeitung vorhandener [X.]ufträge einzusetzen. Der [X.]rbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten [X.]rbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten [X.]rbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. B[X.][X.] 8. November 2007 - 2 [X.][X.]R 554/05 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 17 Nr. 28 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156). [X.]n einem endgültigen [X.]ntschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der [X.]rbeitgeber im [X.]punkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht (vgl. B[X.][X.] 29. September 2005 - 8 [X.][X.]R 647/04 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140). [X.]leiches gilt, wenn der [X.]rbeitgeber sich im [X.]punkt der Kündigung noch um neue [X.]ufträge bemüht (vgl. B[X.][X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.][X.]R 75/06 -). Ist andererseits im [X.]punkt des [X.]ugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der [X.]rbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der [X.] Rechtfertigung der Kündigung (vgl. B[X.][X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.][X.]R 299/05 - B[X.][X.][X.] 118, 168 = [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 304 = [X.]z[X.] B[X.]B 2002 § 613a Nr. 51; 29. September 2005 - 8 [X.][X.]R 647/04 - aaO).

[X.]uch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum [X.]punkt des [X.]ugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im [X.]punkt des [X.]usspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum [X.]blauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der [X.]intritt eines die [X.]ntlassung erforderlich machenden betrieblichen [X.]rundes, dh. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der [X.]rbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen [X.]rbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder [X.]achtverträge zum nächstmöglichen [X.]punkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. B[X.][X.] 26. Mai 2011 - 8 [X.][X.]R 37/10 - [X.]z[X.] B[X.]B 2002 § 613a Nr. 125).

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach diesen [X.]rundsätzen demnach systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom [X.]rbeitgeber gegebene Begründung an. [X.]ine vom [X.]rbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen [X.]egenstände einem [X.] überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. B[X.][X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.][X.]R 273/08 - [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 370 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 17 Nr. 20).

Maßgeblicher [X.]punkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des [X.] (vgl. B[X.][X.] 9. September 2010 - 2 [X.][X.]R 493/09 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 185 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164). Dies schließt es nicht aus, dass - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches [X.]lement innewohnt - der tatsächliche [X.]intritt der prognostizierten [X.]ntwicklung Rückschlüsse auf die [X.]rnsthaftigkeit und [X.]lausibilität der [X.]rognose zulässt (vgl. B[X.][X.] 27. November 2003 - 2 [X.][X.]R 48/03 - B[X.][X.][X.] 109, 40 = [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Soziale [X.]uswahl Nr. 64 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128). Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen [X.]ntscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im [X.]punkt der Kündigung auszugehen (vgl. [X.]/[X.] 12. [X.]ufl. § 1 KSch[X.] Rn. 280). Die im Kündigungszeitpunkt gestellte [X.]rognose, mit [X.]blauf der Kündigungsfrist werde der [X.] entfallen, wird so bestätigt (vgl. B[X.][X.] 7. Juli 2005 - 2 [X.][X.]R 447/04 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Umgekehrt spricht bei [X.] Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei [X.] Wiederaufnahme der [X.]roduktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte [X.]bsicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. B[X.][X.] 21. Juni 2001 - 2 [X.][X.]R 137/00 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 15 Nr. 50 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 15 nF Nr. 53).

Der [X.]rbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche [X.]rfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 [X.]bs. 2 Satz 4 KSch[X.]. Beruft sich der [X.]rbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines [X.] im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der [X.]rbeitgeber verpflichtet, substanziiert darzulegen, dass und zu welchem [X.]punkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese [X.]ntschlussfassung hinaus muss der [X.]rbeitgeber substanziiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (B[X.][X.] 23. März 1984 - 7 [X.][X.]R 409/82 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 38). Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte [X.]rbeitnehmer auf die vom [X.]rbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt (vgl. B[X.][X.] 17. Oktober 1980 - 7 [X.][X.]R 675/78 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 15). Trägt der gekündigte [X.]rbeitnehmer beispielsweise [X.]nhaltspunkte dafür vor, dass im [X.]punkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es [X.] gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der [X.]rbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. [X.]/[X.] 12. [X.]ufl. § 1 KSch[X.] Rn. 279).

b) [X.]emessen an diesen [X.]rundsätzen ist das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der [X.] entgegen der ihn treffenden Darlegungslast keine ausreichenden Umstände für die [X.]nnahme vorgetragen hat, bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung sei zum [X.]punkt des [X.] davon auszugehen gewesen, eine Weiterbeschäftigung des [X.] werde mit [X.]blauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sein.

Die gemäß § 286 [X.]bs. 1 [X.][X.]O gewonnene Überzeugung des Tatsachengerichts, ob die vom [X.]n vorgetragenen und vom Kläger bestrittenen Tatsachen den Schluss auf einen endgültigen und ernsthaften [X.]ntschluss zur Betriebsstilllegung im [X.]punkt des [X.]ugangs der Kündigung rechtfertigen, ist nur beschränkt revisibel (vgl. oben [X.] 1).

Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass für einen ernsthaften und endgültigen Beschluss, den Betrieb in [X.] stillzulegen, zunächst der [X.]esellschafterbeschluss vom 14. [X.]pril 2009 spricht. [X.]leiches gilt auch für die Information des [X.]läubigerausschusses durch den [X.]n am 6. Mai 2009. [X.]utreffend hat das [X.] weiter berücksichtigt, dass der [X.]bschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans und die Massenentlassungsanzeige für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht sprechen. Dies macht aber nicht entbehrlich, die weiteren Umstände zu würdigen, die - wie die alsbaldige Wiedereröffnung bzw. Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch einen Betriebserwerber - gegen einen ernsthaften, endgültigen Stilllegungsentschluss sprechen. Die [X.]rüfung, ob nach Würdigung der Umstände des [X.]inzelfalles im [X.]punkt der Kündigung die im [X.]usammenhang mit der behaupteten Stilllegungsabsicht getroffenen Maßnahmen bereits „greifbare Formen“ angenommen hatten, die ihrerseits wiederum einen Rückschluss auf die [X.]rnsthaftigkeit des [X.] zulassen, obliegt zuvörderst dem Tatsachengericht.

[X.]ngesichts der Veräußerung des Betriebsgrundstückes und materieller Betriebsmittel an die L[X.][X.] sowie der Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch diese in [X.] ab 1. September 2009 begegnet die Würdigung der weiteren Umstände durch das [X.] keinen Bedenken. Die Wiederaufnahme der [X.]roduktion durch einen Betriebserwerber begründet eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte [X.]bsicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. B[X.][X.] 21. Juni 2001 - 2 [X.][X.]R 137/00 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 15 Nr. 50 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 15 nF Nr. 53). Dies gilt nicht nur dann, wenn ein Betriebsübergang innerhalb der Kündigungsfrist stattfindet. Die [X.]ntscheidung des [X.]s vom 27. September 1984 (- 2 [X.][X.]R 309/83 - B[X.][X.][X.] 47, 13 = [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 39 = [X.]z[X.] B[X.]B § 613a Nr. 40) steht dem nicht entgegen. [X.]war könnte ein solcher Bezug zur Kündigungsfrist aus dem Leitsatz Nr. 3c hergeleitet werden. [X.]in solcher ergibt sich aus den [X.]ntscheidungsgründen jedoch nicht. Vielmehr heißt es dort, dass bei [X.] Wiedereröffnung eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht. Der [X.]ntscheidung lässt sich nicht entnehmen, eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht sei nur dann gegeben, wenn ein Betriebsübergang noch innerhalb der individuellen Kündigungsfrist stattfindet. [X.]uch in späteren [X.]ntscheidungen des [X.] findet sich keine [X.]inschränkung auf den [X.]raum der Kündigungsfrist (vgl. B[X.][X.] 21. Juni 2001 - 2 [X.][X.]R 137/00 - aaO; 12. Februar 1987 - 2 [X.][X.]R 247/86 - [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 67 = [X.]z[X.] B[X.]B § 613a Nr. 64). Kommt es noch vor dem beabsichtigten oder alsbald nach dem beabsichtigten Stilllegungstermin zu einer [X.] durch einen Betriebserwerber, so spricht die [X.]rfahrung dafür, dass die Verhandlungen bzw. der [X.]bschluss der Rechtsgeschäfte hierfür bereits längere [X.] zuvor stattgefunden haben. Dies rechtfertigt es, an die [X.] durch den Unternehmer bzw. einen [X.]rwerber die tatsächliche Vermutung zu knüpfen, zum [X.]punkt der Kündigung der [X.]rbeitsverhältnisse habe keine endgültige Stilllegungsabsicht bestanden. [X.]s ist dann Sache des [X.]rbeitgebers, durch näheren Sachvortrag diese Vermutung zu widerlegen.

Ohne Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit setzte die L[X.][X.] ab dem 1. September 2009 die [X.]roduktion von Leiterplatten im Betrieb in [X.] mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln fort. [X.]war spricht der Inhalt der [X.]rundbucheintragung vom 15. Oktober 2009 „Bezug: Bewilligung vom [X.]/ 01.09.2009“ dafür, dass die zur Übertragung des [X.]igentums notwendigen rechtsgeschäftlichen [X.]rklärungen vom 21. Juli 2009 bzw. 1. September 2009 - also einem [X.]punkt nach [X.]ugang der Kündigung - stammen. [X.]utreffend hat das [X.] aber darauf abgestellt, dass auch ernsthafte [X.] zwischen dem [X.]n und der L[X.][X.] einer ernsthaften Stilllegungsabsicht entgegenstehen. [X.]rfahrungsgemäß gehen vertraglichen Vereinbarungen bzgl. einer Betriebsübernahme und eines [X.]runderwerbs, die in die [X.]intragung einer [X.]uflassungsvormerkung münden, langfristige Vorverhandlungen voraus. Demnach ist die Vermutung gerechtfertigt, solche Verhandlungen seien bereits im Mai 2009, dem [X.]punkt des [X.], geführt worden. Dass solche zum [X.]punkt der Kündigung (noch) nicht stattfanden, sondern tatsächlich ein endgültiger Stilllegungsentschluss getroffen war, hat der [X.] nicht schlüssig dargelegt.

[X.]llein die [X.]ntlassung von [X.]rbeitnehmern spricht nicht für eine ernsthafte Stilllegungsabsicht, weil es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigungen sozial gerechtfertigt sind (vgl. B[X.][X.] 19. Juni 1991 - 2 [X.][X.]R 127/91 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70). [X.]uch die Freistellung von einzelnen [X.]rbeitnehmern ist kein ausschlaggebendes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss. Solche Freistellungen können nämlich in [X.]bsprache mit einem Betriebserwerber auch dazu dienen, angepasst an ein bestimmtes [X.]uftragsvolumen nur bestimmte Leistungsträger zu übernehmen. So wie die Beschäftigung der [X.]rbeitnehmer während der Kündigungsfrist nicht gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht (vgl. B[X.][X.] 8. November 2007 - 2 [X.][X.]R 554/05 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 17 Nr. 28 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156), so darf auch nicht allein aus deren Freistellung auf das Vorliegen eines endgültigen [X.] des [X.]rbeitgebers geschlossen werden.

[X.]uch die finanzielle Situation bei der Insolvenzschuldnerin ist kein Indiz für die [X.]rnsthaftigkeit des [X.]es. Die [X.]röffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet noch keine Betriebsstilllegung, weil der Insolvenzverwalter den Betrieb weiterführen kann (vgl. B[X.][X.] 27. November 1986 - 2 [X.][X.]R 706/85 -).

Demnach ist auch die zur Insolvenz führende Überschuldung grundsätzlich kein Indiz für eine Stilllegungsabsicht. Dies gilt im [X.] vor allem deshalb, weil der [X.] die Veräußerung der Insolvenzschuldnerin in einem internationalen Bieterverfahren angesichts der unzureichenden [X.]ewinnsituation angestrebt, also zunächst keine Stilllegung der Betriebe in [X.] und [X.] beabsichtigt hatte. [X.]uch das Scheitern des internationalen Bieterverfahrens spricht nicht zwangsläufig für die [X.]rnsthaftigkeit eines anschließenden [X.], wie das [X.] zutreffend erkannt hat. Dass der Wunsch, einen Betrieb zu veräußern, sich nicht im ersten [X.]nlauf verwirklichen lässt, drängt nicht zwingend den Schluss auf, dass der [X.]rbeitgeber nach dem ersten gescheiterten Versuch das [X.]egenteil - nämlich die endgültige Betriebsstilllegung - beabsichtigt.

Nicht zu beanstanden ist, dass das [X.] den Vortrag des [X.]n, er habe den Kunden mitgeteilt, die Insolvenzschuldnerin produziere bis zum 31. [X.]ugust 2009, nicht für die [X.]nnahme hat genügen lassen, die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe bereits im [X.]punkt der Kündigungserklärung greifbare Formen angenommen gehabt.

[X.]llerdings liegt in der Regel ein starkes Indiz für einen ernstlichen und endgültigen [X.] vor, wenn der [X.]rbeitgeber den [X.] gegenüber Lieferanten, Kunden, Banken usw. bekannt gibt (vgl. [X.][X.]S/[X.] 4. [X.]ufl. § 1 KSch[X.] Rn. 489), weil ein [X.]rbeitgeber, der die [X.] oder Veräußerung ernsthaft ins [X.]uge fasst, die [X.]eschäftsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken etc. in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden will (vgl. B[X.][X.] 10. Oktober 1996 - 2 [X.][X.]R 477/95 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). [X.]rst recht wird der [X.]rbeitgeber langfristige [X.]eschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung bzw. -fortführung beabsichtigt ist. Deshalb begründen organisatorische Vorkehrungen wie der [X.]usspruch von Kündigungen solcher [X.]eschäftsbeziehungen ein starkes Indiz für einen ernsthaften [X.]. Nach eigenem Sachvortrag hat der [X.] aber weder gegenüber Kunden, Banken, Lieferanten noch gegenüber dem Leasinggeber Kündigungen ausgesprochen. Dass der [X.] nach § 103 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] die [X.]rfüllung von Verträgen abgelehnt hat, wird von ihm ebenfalls nicht konkret behauptet. [X.]r trägt vor, er habe im Hinblick auf die in der Branche übliche Verfahrensweise - die Kunden avisierten mit einem „letter of intent“ ein bestimmtes (jährliches) [X.]brufvolumen und würden dieses dann kurzfristig vor dem gewünschten Liefertermin abrufen - keine Kündigungen aussprechen müssen und deshalb die Kunden darüber informiert, die Insolvenzschuldnerin werde bis zum 31. [X.]ugust 2009 produzieren. Nicht angegeben hat der [X.], wann und wie genau diese Information gegeben worden sein soll. Mit diesem Sachvortrag ist der [X.] seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da es gerade auf den [X.]punkt und den Inhalt der Kundeninformation ankommt, wenn daraus auf die [X.]rnsthaftigkeit eines [X.] geschlossen werden soll. Hätte der [X.] die von ihm behauptete Information bspw. erst während laufender [X.] an Kunden gegeben, spräche dies nicht für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss, da damit nur ein Hinweis auf ein [X.]uslaufen der [X.]roduktion durch den [X.]n und die künftige Veräußerung des Betriebes verbunden sein könnte. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Sachvortrag des [X.]n bei dem von ihm geschilderten Vertriebsmodell nur mit einer unmissverständlichen Kundeninformation hätte sichergestellt werden können, dass kein [X.] über den 31. [X.]ugust 2009 hinaus besteht. Während bei anderen [X.]rbeitgebern das Bemühen um neue [X.]ufträge im Kündigungszeitpunkt einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegensteht, könnte bei dem vom [X.]n geschilderten Vertriebsmodell eine [X.]rognose, mit [X.]blauf der Kündigungsfrist werde der [X.] für alle [X.]rbeitnehmer entfallen, dann sichergestellt werden, wenn die Kunden unmissverständlich darüber informiert worden wären, dass Bestellungen und Lieferungen für die [X.] nach der beabsichtigten Stilllegung nicht mehr erfolgen können. Dies wird auch am eigenen Sachvortrag des [X.]n zum Betrieb in [X.] deutlich. Dort hatte der [X.] den Kunden bereits mitgeteilt, ein Investor werde einsteigen, weshalb ein [X.]uftragsvolumen bzw. [X.]brufe für die [X.] nach dem 31. [X.]ugust 2009 zu verzeichnen waren, welche zunächst eine Verlängerung der [X.]usproduktion bis in den Dezember 2009 hinein notwendig machten. [X.]ine unmissverständliche Kundeninformation kann dem Vortrag des [X.]n nicht schlüssig entnommen werden. Vielmehr kündigten Kunden der Insolvenzschuldnerin für den Betrieb in [X.] Warenabrufe für die [X.] nach dem 31. [X.]ugust 2009 an bzw. stellten solche in [X.]ussicht. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass die L[X.][X.] für die [X.] nach dem 31. [X.]ugust 2009 ausreichend [X.]ufträge vorfand. Schon diese Umstände sprechen gegen eine unmissverständliche Kundeninformation. Weiter kommt in diesem [X.]usammenhang dem Inhalt der [X.]ressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 Bedeutung zu. Nach dieser ist es der Insolvenzschuldnerin bzw. dem [X.]n durch die hervorragende Reputation der Insolvenzschuldnerin gelungen, „in den Folgemonaten sogar einen neuen [X.]roßkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten [X.]usatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners“. Diese [X.]ngaben in der [X.]ressemitteilung der Insolvenzschuldnerin stehen im Widerspruch zu den [X.]ngaben des [X.]n, er habe nur eine [X.]usproduktion geplant und die Kunden hierüber informiert. [X.]s wäre deshalb Sache des [X.]n gewesen, konkret anzugeben, wie die behauptete Information der Kunden erfolgt ist und ob sich die in der [X.]ressemitteilung angedeutete werbende Tätigkeit am Markt - „ein neuer [X.]roßkunde wurde gewonnen“ - ggf. allein auf den Betrieb in [X.] bezog, weil sich das von beiden Betrieben gefertigte Sortiment ggf. stark unterschied. Die Darlegung des [X.]punktes und des Inhalts einer Kundeninformation wäre - deren [X.]xistenz unterstellt - auch unschwer durch Vorlage von Informationsschreiben möglich gewesen.

Soweit der [X.] vorgetragen hat, es sei vorbereitet worden, dass pünktlich zum 31. [X.]ugust 2009 die Lieferanten ihre Lieferungen einstellen, weil der [X.] nicht mehr erfüllen werde, stellt dieser Sachvortrag eine pauschale, nicht überprüfbare Behauptung dar, mit welcher der [X.] seiner Darlegungslast (§ 138 [X.]bs. 2 [X.][X.]O) nicht nachgekommen ist. [X.]u Recht hat das [X.] daher auch diesen Vortrag nicht genügen lassen, um „greifbare Formen“ der Stilllegung als Indiz für einen endgültigen Stilllegungsentschluss anzunehmen.

[X.]uch die Würdigung des [X.]s, aus dem Vortrag zur Veräußerung und Verwertung von Betriebsmitteln ergebe sich kein ausreichendes Indiz für eine endgültige, ernsthafte Stilllegungsabsicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der [X.] hat zwar vorgetragen, die Firma [X.] habe in seinem [X.]uftrag Betriebsmittel inventarisiert, bewertet und teilweise veräußert. [X.]llerdings ergibt sich aus seinem eigenen Vortrag, dass dies nur Betriebsmittel betraf, die nicht für die [X.]usproduktion, dh. eine [X.]roduktion mit geringerer [X.]uslastung, benötigt wurden. [X.]ine Beauftragung zur Veräußerung von Betriebsmitteln darüber hinaus, dh. insbesondere eine Beauftragung zur Veräußerung aller im [X.]igentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel für die [X.] nach der beabsichtigten Stilllegung, behauptet der [X.] nicht. Vor allem ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, wann die Beauftragung der Firma [X.] erfolgt ist, so dass es auch denkbar wäre, dass die Beauftragung erst erfolgte, als die Betriebsveräußerung an die L[X.][X.] unmittelbar bevorstand und in [X.]bsprache mit dieser vorgenommen wurde. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des [X.]n nur, dass in [X.] schon Vermessungen der Maschinen und [X.]nlagen sowie [X.]ewichtsklärungen zum [X.]btransport vorgenommen worden sind. Deshalb liegt es nahe, dass sich die vom [X.]n vorgelegte Bestätigung der Firma [X.] auf Betriebsmittel des Betriebes in [X.] bezieht. Daher wäre auch insoweit ein konkreter Sachvortrag, wann die Beauftragung erfolgte und welchen konkreten Inhalt sie hatte, notwendig gewesen, um mit einer etwaig eingeleiteten Veräußerung von Betriebsmitteln ein Indiz für eine beabsichtigte Stilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, zu liefern.

Soweit der [X.] geltend macht, zum [X.]punkt des [X.] habe er keinerlei [X.] geführt und das [X.] habe seinen Vortrag, wonach erst im [X.]ugust 2009 die [X.] [X.]mbH ein [X.]ngebot zum [X.]rwerb des Betriebsgrundstücks unterbreitet habe, übergangen, greift diese Rüge nicht durch. Dieser Sachvortrag war nicht geeignet, die gegen eine Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung infolge der tatsächlich ab 1. September 2009 erfolgten [X.] zu widerlegen. Der Sachvortrag des [X.]n ist schon zeitlich nicht hinreichend konkret. [X.]udem enthält er keine [X.]usführungen zu [X.]rt, Inhalt und zeitlichem Rahmen der Vertragsverhandlungen. [X.]ntgegen der [X.]nsicht der Revision hat das [X.] auch nicht festgestellt, vor dem 21. Juli 2009 habe es keine Verhandlungen gegeben. Unstreitig ist vielmehr, dass es [X.]espräche mit [X.] gegeben hat. Unklar ist, wann genau diese stattfanden und welchen Inhalt sie hatten. Der Sachvortrag, es habe im [X.]ugust 2009 durch die [X.] [X.]mbH ein [X.]ngebot gegeben war schließlich durch die [X.]inlassung des [X.]nvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] überholt, weshalb sich das [X.] hiermit nicht näher auseinandersetzen musste. Der [X.]nvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2010 erklärt, „womöglich habe es am [X.] bereits ein [X.]ngebot gegeben. [X.]r könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben hat“. Mit diesem Vortrag genügte der [X.] seiner Darlegungslast nach § 138 [X.]bs. 2 [X.][X.]O nicht. [X.]ur Widerlegung der gegen die Stilllegungsabsicht sprechenden Vermutung der [X.] hätte der [X.] konkret dartun müssen, wann und auf wessen Initiative, Verhandlungen mit der L[X.][X.] oder der [X.] [X.]mbH bzw. mit den für diese handelnden [X.]ersonen stattgefunden hatten. Nur so wäre auszuschließen, dass eine Betriebsveräußerung schon zum Kündigungszeitpunkt ins [X.]uge gefasst war. Soweit der [X.] erstmals in der Revisionsinstanz vorträgt, dass ein [X.]ngebot der „[X.] bzw. der L[X.][X.] [X.]mbH erstmalig am [X.] in notariell beglaubigter Form“ erfolgt ist, welches bis zum 15. September 2009 habe geprüft werden können, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz nicht zu beachtenden neuen Sachvortrag, § 559 [X.]bs. 1 [X.][X.]O. Die erhobene Verfahrensrüge nach § 139 [X.]bs. 2 [X.][X.]O bleibt demzufolge ohne [X.]rfolg.

[X.]uch die übrigen vom [X.]n erhobenen [X.] von [X.] sind nicht durchgreifend. Insoweit sieht der Senat nach § 564 [X.][X.]O iVm. § 72 [X.]bs. 5 [X.]rb[X.][X.] von einer Begründung ab.

3. Für den [X.]rüfungsmaßstab und die Darlegungslast des [X.]rbeitgebers ist es unerheblich, ob dem [X.]rbeitnehmer ggf. ein [X.]nspruch auf Wiedereinstellung zusteht, wenn sich die [X.]rognose des [X.]rbeitgebers bezüglich der Betriebsstilllegung als fehlerhaft erweist. Denn der von einem möglichen [X.] vermittelte Schutz bleibt hinter dem des [X.]es zurück (vgl. B[X.][X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.][X.]R 75/06 -; 12. [X.]pril 2002 - 2 [X.][X.]R 256/01 - [X.][X.] KSch[X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = [X.]z[X.] KSch[X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118). Insbesondere trägt der [X.]rbeitnehmer, der einen [X.] geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. B[X.][X.] 25. September 2008 - 8 [X.][X.]R 607/07 - [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 355 = [X.]z[X.] B[X.]B 2002 § 613a Nr. 98). [X.]uch erlischt ein möglicherweise entstandener [X.], wenn berechtigte Interessen des [X.]rbeitgebers entgegenstehen, was der Fall sein kann, wenn der [X.]rbeitgeber den [X.]rbeitsplatz schon mit einem anderen [X.]rbeitnehmer besetzt und damit Dispositionen getroffen hat (vgl. B[X.][X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.][X.]R 299/05 - B[X.][X.][X.] 118, 168 = [X.][X.] B[X.]B § 613a Nr. 304 = [X.]z[X.] B[X.]B 2002 § 613a Nr. 51). Vor allem kommt nach der Rechtsprechung des Senats ein [X.] bei einem Betriebsübergang nach dem [X.]blauf der Kündigungsfrist bei einer insolvenzbedingten Kündigung ohnehin nicht in Betracht (vgl. B[X.][X.] 28. Oktober 2004 - 8 [X.][X.]R 199/04 - [X.]z[X.] B[X.]B 2002 § 613a Nr. 30).

III. Da die streitgegenständliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und mithin rechtsunwirksam ist (§ 1 [X.]bs. 1 KSch[X.]), bedarf es keiner [X.]ntscheidung, ob die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 613a [X.]bs. 4 Satz 1 B[X.]B unwirksam ist.