Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.03.2013, Az. 8 AZR 153/12

Die [X.]arteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der 1962 geborene, getrennt lebende Kläger war seit dem 1. Januar 2001 bei der [X.] als [X.]erufskraftfahrer beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält eine [X.], wonach die Arbeitgeberin berechtigt ist, den Kläger gemäß seinen Qualifikationen und Fähigkeiten auch in anderen [X.]etriebsstätten der [X.] in Deutschland einzusetzen.

Ursprünglich wurde der Kläger am Standort [X.] eingestellt. Nach Auflösung dieses Standortes wurden dessen Zuständigkeiten nach [X.] verlagert. Der Kläger fuhr eine Sattelzugmaschine mit Auflieger.

Die [X.]eklagte, die zur [X.] gehört, betrieb ein Speditions- und Transportgewerbe. Der Hauptsitz befindet sich in [X.], daneben unterhielt sie Standorte in [X.], [X.] und W.

[X.]it Wirkung zum 1. Dezember 2010 veräußerte die [X.]eklagte das Speditionsgeschäft des nach ihren Angaben bestehenden [X.]eschäftsbereichs „[X.]ebietsspedition, Nahverkehrs- und Werksversorgung“ an die [X.] ([X.]). Das Frachtführergeschäft dieses [X.]ereichs einschl. der Fuhrparkorganisation verblieb bei der [X.], die mit der [X.] unter dem 1. Dezember 2010 einen [X.]ahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen (Transporten) abschloss.

Am 6. Dezember 2010 fand eine [X.]esellschafterversammlung der [X.] statt. [X.]esellschafterin der [X.] ist die [X.] [X.]mbH & Co. K[X.], Komplementärin dieser [X.]esellschaft ist die [X.], die vertreten wird durch den [X.]eschäftsführer [X.]. Ausweislich des vorgelegten [X.]rotokolls hat die [X.]esellschafterversammlung ua. beschlossen:

Die bisher von der [X.] erbrachten Frachtführerleistungen für den [X.]eschäftsbereich „[X.]ebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ sowie für den [X.]eschäftsbereich „Spezialverkehre“ sollten ab dem 1. Januar 2011 von der [X.]a [X.]mbH ([X.]a), einer weiteren 100-prozentigen Tochter der [X.], durchgeführt werden. Der [X.]a bot die [X.]eklagte unter dem 13. Dezember 2010 eine „Übernahmevereinbarung“ an, deren [X.]orbemerkung wie folgt lautet:

In dieser Anlage 4 der „Übernahmevereinbarung“ wurde der Kläger nicht aufgeführt. Weiter war der Übernahmevereinbarung ein sog. [X.]ahmenmietvertrag beigefügt. Danach sollte die [X.]eklagte laufend [X.]aftfahrzeuge, insbesondere Zugmaschinen, Sattelauflieger, Anhänger, [X.]kw und [X.]astkraftwagen an [X.]a vermieten. Der [X.]estand an vermieteten Fahrzeugen könne sich von [X.]onat zu [X.]onat ändern und erfordere ein hohes [X.]aß an Flexibilität. Für die Kündigung des gesamten [X.]ertrages war eine Frist von zwei [X.]onaten zum [X.]onatsende vorgesehen. Die Übernahmevereinbarung sowie der [X.]ahmenmietvertrag wurden vom [X.]eschäftsführer der [X.] [X.] am 13. Dezember 2010 unterzeichnet, die [X.]egenzeichnung für [X.]a erfolgte am 28. Dezember 2010.

Aufgrund einer [X.]ereinbarung vom 15. Dezember 2010 wurde der [X.]ereich „Hafenverkehre“ mit Wirkung zum 24. Dezember 2010 an die [X.] veräußert. In diesem [X.]ereich waren keine [X.]erufskraftfahrer beschäftigt.

Die [X.]eklagte unterrichtete mit schriftlicher Anzeige gemäß § 17 [X.] vom 20. Dezember 2010 die [X.] in [X.] von geplanten Entlassungen. Sie gab dabei an, die Anzeige beziehe sich auf den Hauptbetrieb in [X.]; von 280 Arbeitnehmern sollten 251 entlassen werden.

[X.]it Schreiben vom 23. Dezember 2010, welches dem Kläger am 28. Dezember 2010 zuging, kündigte die [X.]eklagte das Arbeitsverhältnis wegen der Einstellung des operativen [X.]etriebs zum 31. [X.]ärz 2011. [X.]leichlautende Kündigungsschreiben erhielten alle [X.]itarbeiter der [X.].

Allerdings erhielten die in der Anlage 4 zur Übernahmevereinbarung zwischen der [X.] und [X.]a aufgeführten Arbeitnehmer zusätzlich ein Unterrichtungsschreiben nach § 613a [X.][X.][X.]. Diesen [X.]itarbeitern wurde ua. mitgeteilt, dass die [X.]a unwiderruflich erkläre, dass sie aus der von der [X.] ausgesprochenen Kündigung nach dem [X.]etriebsübergang keine [X.]echte herleiten werde und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden [X.]edingungen so weiter fortführen werde, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten eine beigefügte formularmäßige „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ unterschreiben, in der sie das Angebot zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit [X.]a annehmen und gleichzeitig auf das Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 [X.][X.][X.] verzichten sollten.

[X.]it beim Arbeitsgericht am 17. Januar 2011 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.

Er hat eine vollständige Einstellung des [X.]eschäftsbetriebs der [X.] bestritten. Der [X.]esellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010 sei in den [X.]unkten „Stilllegung des gesamten [X.]etriebs“ und „[X.]eendigung aller [X.]eschäftigungsverhältnisse“ nicht umgesetzt worden. Teile des [X.]etriebs würden nämlich bei Schwestergesellschaften weitergeführt. Er selbst habe nicht nur dem [X.]eschäftsbereich „[X.]adungsverkehr“ angehört, sondern alle möglichen Arten von [X.]erkehren innerhalb des Unternehmens der [X.] durchgeführt. Im Übrigen sei vor Ausspruch der Kündigung eine Sozialauswahl nicht entbehrlich gewesen. Er sei älter und auch länger beschäftigt als der weiterbeschäftigte Kollege [X.]. Alle Fahrer seien auch austauschbar und vergleichbar.

Der Kläger hat beantragt

Die [X.]eklagte hat zur [X.]egründung ihres Antrags auf Klageabweisung die Auffassung vertreten, dass die Kündigung aus betriebsbedingten [X.]ründen sozial gerechtfertigt sei. Nach der Übernahme des [X.]eschäftsbereiches „Werksverkehr/[X.]ebietsspedition“ durch die [X.] habe sich die [X.]eklagte als reine Fuhrparkorganisation seit 1. Dezember 2010 in die [X.]eschäftsbereiche „[X.]adungsverkehre, [X.]/[X.]ebietsspedition, Spezialverkehre, Systemverkehre“ und „Hafenverkehre“ aufgegliedert. Im [X.]ereich „[X.]adungsverkehre“ gehe es darum, Komplettladungen von [X.]unkt A nach [X.]unkt [X.] zu fahren. Dieser sei für die Kunden [X.], K, [X.] und [X.] gefahren worden und unterteile sich noch einmal in „[X.]adungsverkehre [X.]“ und „[X.]adungsverkehre [X.]“. Der Kläger sei dem [X.]ereich „[X.]adungsverkehre [X.]“ zugeordnet gewesen. Im [X.]ereich „[X.]/[X.]ebietsspedition“ seien die Fahrer nahezu ausschließlich für die Kunden D A[X.] und [X.] auf [X.] und [X.]egatrailern eingesetzt worden. Im [X.]ereich „Spezialverkehre“ seien Silo- und Tankfahrzeuge zum Einsatz gebracht worden. Im [X.]ereich „Systemverkehre“ seien ausschließlich Stückguttransporte durchgeführt worden. Der [X.]ereich „Hafenverkehre“ beziehe sich auf den Standort [X.], von dort aus sei die [X.]erschiffung auf der [X.] durchgeführt worden.

In Umsetzung des [X.]esellschafterbeschlusses vom 6. Dezember 2010 habe die [X.]eklagte versucht, die bestehenden Kundenverträge möglichst schnell aufzulösen. Am 13. Dezember 2010 sei der [X.]ertrag mit [X.] gekündigt worden, was nochmals schriftlich am 30. [X.]ärz 2011 bestätigt worden sei. [X.]it Schriftsatz vom 9. Dezember 2010 sei der [X.]ietvertrag für die [X.]äumlichkeiten des Standorts [X.] zum 31. [X.]ärz 2011 gekündigt worden. Der [X.] habe mithin durchaus greifbare Formen angenommen. Dies zeige auch die nachträgliche Entwicklung. Die operative Tätigkeit am Standort [X.] sei zum 31. [X.]ärz 2011 vollständig eingestellt worden.

Die Entscheidung der [X.]esellschafterin zur Stilllegung des gesamten [X.]etriebs sei auch umgesetzt worden. Entscheidend sei, dass der nach zwei eventuellen [X.] bestehende [X.]estbetrieb zum 31. Dezember 2010 stillgelegt worden sei. Der [X.]eschäftsführer der [X.]esellschafterin der [X.] Herr [X.] habe den [X.]eschäftsführer der [X.] [X.] in einem [X.]espräch am 15. Dezember 2010 angewiesen, alle Arbeitsverhältnisse zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Die [X.]esellschafterin habe die Entwicklung mit den [X.] jedenfalls mitgetragen.

Schließlich hat sie gemeint, dass eine Sozialauswahl entbehrlich gewesen sei, weil [X.] verbliebenen Arbeitnehmern der [X.] gekündigt worden sei. Dies beziehe sich insbesondere auch auf die Arbeitnehmer, die von dem möglichen Übergang auf [X.]a erfasst wurden, weil [X.]a - und nicht sie selbst - erklärt habe, aus der Kündigung keine [X.]echte mehr herzuleiten. Selbst wenn jedoch eine Sozialauswahl im Hinblick auf die von dem möglichen Teilbetriebsübergang auf [X.]a erfassten Arbeitnehmer erforderlich gewesen sein sollte, würde sich die Kündigung des [X.] bei Anwendung eines [X.]unkteschemas jedenfalls im Ergebnis als richtig darstellen. Die [X.]eklagte hat auch behauptet, dass der Standort in [X.] als eigenständiger [X.]etrieb anzusehen sei. Der [X.]orgesetzte übe das Weisungsrecht in personellen und [X.] Angelegenheiten wie Einstellungen, Kündigungen, Abmahnungen, [X.]egelung der Arbeitszeit, [X.]ewährung von Urlaub etc. aus. Am Standort [X.] sei Herr [X.]a Niederlassungsleiter und zuletzt kommissarisch der [X.]eschäftsführer [X.] [X.]eiter gewesen. Dort sei auch die [X.] erstellt worden. Der [X.]ereich sei mit einer eigenen Kostenstelle geführt worden. Der Standort habe sich rd. 420 km vom Hauptsitz in [X.] befunden.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die [X.]erufung der [X.] blieb ohne Erfolg. [X.]it der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen [X.]evision verfolgt die [X.]eklagte das Ziel einer Klageabweisung weiter.

Die [X.]evision der [X.] ist begründet. [X.]it der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung durfte der Klage nicht stattgegeben werden. Das [X.] hat zu Unrecht bereits das Vorliegen einer ernsthaften Stilllegungsabsicht verneint. Dies führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung könne nicht festgestellt werden, dass die [X.] noch eine ernstliche Absicht gehabt habe, den Betrieb stillzulegen und dass diese Stilllegungsabsicht bereits greifbare Formen angenommen habe. Die nach dem Beschluss vom 6. Dezember 2010 geplanten [X.]ßnahmen seien nicht erfolgt, denn die [X.] habe ihre Absicht, den Betrieb stillzulegen, vor Zugang der Kündigung geändert. Sie habe vielmehr mit der [X.] eine Vereinbarung abgeschlossen, nach der [X.] die Transporte der [X.]eschäftsbereiche „[X.]ebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ sowie „Spezialverkehre“ ab dem 1. Januar 2011 durchführen sollte. Die [X.] könne sich nicht darauf zurückziehen, dass sie auch jenen Arbeitnehmern eine Kündigung ausgesprochen habe, die auf [X.] übergehen sollten. Denn wie diesen [X.]itarbeitern in dem Unterrichtungsschreiben über den geplanten [X.] mitgeteilt worden sei, sei von Anfang an nicht beabsichtigt gewesen, dass diese Arbeitsverhältnisse aufgrund der Kündigung enden sollten. Vielmehr sollten sie bei [X.] fortgeführt werden. Es sei auch etwas anderes, wenn beschlossen werde, einen Betrieb insgesamt stillzulegen, als wenn nur ein Teil des Betriebs auf einen Erwerber übertragen und der verbleibende [X.] stillgelegt werden solle. Im letzteren Fall sei eine [X.] durchzuführen. Der am 6. Dezember 2010 gefasste [X.] trage damit nach Änderung der Umstände die Anweisung an den [X.]eschäftsführer, alle Arbeitsverhältnisse zu kündigen, gerade nicht. Andere Beschlüsse der [X.]esellschafterversammlung seien nicht gefasst worden. Die Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht hinsichtlich des gesamten Betriebs werde auch durch die [X.]egelung in dem [X.] über die Vermietung von Fahrzeugen infrage gestellt. Es sei nicht ersichtlich, wie die [X.] ohne Arbeitnehmer die nach dem [X.]ietvertrag vorausgesetzten ständigen Aktualisierungen bewältigen können sollte. Es fehle damit im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an einem ernsthaften Stilllegungswillen. Die [X.] habe auch, ohne dass es darauf noch ankomme, keine [X.] vorgenommen. Nach dem Vortrag der [X.] sei nicht festzustellen, dass dem Kläger bei einer nachträglich durchgeführten vertretbaren [X.] hätte gekündigt werden müssen. Soweit die [X.] ihren Vortrag hinsichtlich der [X.] in der mündlichen Verhandlung ergänzt habe, sei dieser nicht mehr zu berücksichtigen, da sie zuvor unter Fristsetzung auf das Erfordernis einer [X.] hingewiesen worden sei.

B. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Das [X.] hat nicht ohne [X.]echtsfehler angenommen, im Zeitpunkt der Kündigung habe es der [X.] an einer ernsthaften Stilllegungsabsicht gefehlt.

1. Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.], die einen [X.]rund zur [X.] [X.]echtfertigung einer Kündigung abgeben können (st. [X.]spr., vgl. [X.] 26. [X.]i 2011 - 8 [X.] - [X.]n. 25, [X.] § 613a Nr. 409 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 125). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - [X.]n. 37, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 188).

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen [X.]rundes vorliegen wird ([X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - [X.]n. 22, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 175). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - [X.]n. 37, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 188). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. [X.] 8. November 2007 - 2 [X.] - [X.]n. 20, [X.] 1969 § 17 Nr. 28 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. [X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - [X.]n. 23, aaO).

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten [X.]ßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - [X.]n. 40, [X.] § 613a Nr. 424 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 132). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, [X.] Arbeitnehmern kündigt, etwaige [X.]iet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. [X.] 26. [X.]i 2011 - 8 [X.] - [X.]n. 26, [X.] § 613a Nr. 409 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 125). Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend ([X.] 26. [X.]i 2011 - 8 [X.] - aaO).

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. [X.]spr., vgl. [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - [X.]n. 39, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 188). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante [X.]ßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen [X.]egenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. [X.] 28. [X.]i 2009 - 8 [X.] - [X.]n. 30, [X.] § 613a Nr. 370 = EzA [X.] § 17 Nr. 20). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern [X.]falls eine Betriebsteilstilllegung vor ([X.] 30. Oktober 2008 - 8 [X.] - [X.]n. 28, [X.] § 613a Nr. 358 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 103). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende [X.] stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war (vgl. [X.] 30. Oktober 2008 - 8 [X.] - [X.]n. 41, aaO). Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des [X.]s einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (vgl. [X.]/[X.] 13. Aufl. § 1 [X.] [X.]n. 283).

2. Bei der Prüfung der [X.] einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 [X.]) durch das [X.] handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten [X.]echtsbegriffs, die vom [X.]evisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den [X.]echtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die [X.]echtsnorm des § 1 [X.] Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. [X.]spr., vgl. [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - [X.]n. 35, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 188).

3. Das Berufungsurteil hält diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand. Das [X.] hat angenommen, der Beschluss der [X.]esellschafterversammlung vom 6. Dezember 2010 zur Stilllegung des gesamten Betriebs sei nicht umgesetzt worden. Die [X.] habe nach der Beschlussfassung am 15. Dezember 2010 den [X.]eschäftsbereich „[X.]“ veräußert und am 13. Dezember 2010 der [X.] angeboten, die [X.]eschäftsbereiche „[X.]ebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ sowie „Spezialverkehre“ mit Wirkung zum 1. Januar 2011 auf sie zu übertragen. Einen anderen Beschluss, als die Produktionsgemeinschaft aufzulösen, habe die [X.]esellschafterversammlung jedoch nicht gefasst.

a) Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung ist maßgeblich, welche unternehmerische Entscheidung im Zeitpunkt der Kündigung von der [X.] getroffen worden war. Frühere Überlegungen, etwa der [X.]esellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010, sind dagegen grundsätzlich nicht erheblich. Die streitbefangene Kündigung vom 23. Dezember 2010 ging dem Kläger am 28. Dezember 2010 zu. Zu diesem Zeitpunkt war der Bereich „[X.]“ schon veräußert und die Vereinbarung zur Übertragung der [X.]eschäftsbereiche „[X.]ebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ sowie „Spezialverkehre“ auf [X.] bereits unterzeichnet. Als die Kündigung dem Kläger zuging, stand also fest, dass einige [X.]eschäftsbetriebe auf Dritte übertragen, der dann noch bestehende [X.] stillgelegt werden sollte. Es kann dahinstehen, ob diese unternehmerische Entscheidung im Widerspruch zum Beschluss vom 6. Dezember 2010 stand, der eine vollständige Stilllegung des Betriebs vorsah, oder ob im Wege der Auslegung die Abwicklung des [X.]eschäftsbetriebs der [X.] nicht auch die Veräußerung und Übertragung einzelner [X.]eschäftsbereiche umfassen sollte. Denn die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Betriebs einer [X.]mbH setzt keinen wirksamen Beschluss der [X.]esellschafter voraus ([X.] 5. April 2001 - 2 [X.] - zu II 3 der [X.]ründe, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 117 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 110; 11. [X.]ärz 1998 - 2 [X.] - zu II 1 c der [X.]ründe, [X.] BetrV[X.] 1972 § 111 Nr. 43 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99; [X.]S/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] [X.]n. 492; [X.]/[X.]riebeling 10. Aufl. § 1 [X.] [X.]n. 579; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 1 [X.] [X.]n. 277). Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Stilllegung des - restlichen - Betriebs durch einzelne [X.]esellschafter oder durch ein anderes Organ der [X.]esellschaft verzögert oder gar verhindert werden konnte ([X.] 5. April 2001 - 2 [X.] - aaO). Vielmehr hat die [X.] unbestritten vorgetragen, [X.] habe als [X.]eschäftsführer der Komplementärin ihren [X.]eschäftsführer V in einem [X.]espräch am 15. Dezember 2010 angewiesen, alle Arbeitsverhältnisse zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Damit hat die [X.]esellschafterin der [X.] auch in Ansehung der möglichen Übertragung von [X.]eschäftsbereichen auf Dritte ihren [X.] bestätigt. Dagegen brauchte es kündigungsrechtlich eines nochmaligen, den veränderten oder sich verändernden Umständen entsprechenden Beschlusses der [X.]esellschafterin der [X.] nicht.

b) Entgegen der Auffassung des [X.]s wird die Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht auch nicht denknotwendig durch die [X.]egelungen in dem mit [X.] vereinbarten [X.] über die Vermietung von Fahrzeugen infrage gestellt. Das Berufungsgericht meint, es sei nicht nachvollziehbar, wie die [X.] ohne eigene Leute der Verpflichtung zur monatlichen Aktualisierung der Bereitstellung von Fahrzeugen nachkommen wolle oder wie die [X.]ückabwicklung im Falle einer Kündigung des [X.] vorgenommen werden könne. Das [X.] verkennt, dass für die monatliche Bereitstellung von [X.]ietfahrzeugen grundsätzlich nur eine kaufmännische Organisation erforderlich ist. Auch die Überlegung, die [X.] könne nach einer Kündigung des [X.]es verpflichtet sein, die vermieteten Lkw zurückzunehmen, führt nicht zwingend zu der Annahme, in Wahrheit wolle die [X.] einen [X.]ewerbebetrieb aufrecht erhalten. Bei der Vermietung oder Verpachtung von Betriebsmitteln führt die [X.]öglichkeit eines durch Kündigung des [X.]iet- oder Pachtvertrages ausgelösten [X.]ückfalls der [X.]iet- oder Pachtsache regelmäßig nicht zur Annahme, deswegen müsse ein „[X.]“ beim Vermieter oder Verpächter bestehen bleiben (vgl. [X.] 27. April 1995 - 8 [X.] - [X.]E 80, 74 = [X.] § 613a Nr. 128 = EzA B[X.]B § 613a Nr. 126).

c) Schließlich hatte die beabsichtigte Stilllegung des nicht von der Übernahmevereinbarung mit [X.] betroffenen Teilbetriebs auch „greifbare Formen“ angenommen.

Die [X.] hat sämtliche Arbeitsverhältnisse gekündigt. An dieser Stelle ist nicht zu beurteilen, wie es sich auswirkte, dass denjenigen [X.]itarbeitern, die auf [X.] übergehen sollten, zugesagt worden war, dass [X.] aus der Kündigung durch die [X.] keine [X.]echte herleiten werde, denn der Kläger war - den Vortrag der [X.] als wahr unterstellt - dem Bereich „Ladungsverkehre in [X.]“ zugeordnet, der jedenfalls nicht auf [X.] übergehen sollte. Neue Aufträge hat sie nicht angenommen. Die [X.] hat ferner gegenüber der [X.] in [X.] eine [X.]ssenentlassungsanzeige iSv. § 17 [X.] abgegeben (vgl. zu der dadurch begründeten Indizwirkung für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht: [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - [X.]n. 44, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 188). Sie hat des Weiteren das auf den 9. Dezember 2010 datierende Kündigungsschreiben hinsichtlich des [X.]ietverhältnisses der [X.]äumlichkeiten am Standort [X.] vorgelegt. Die Kündigung hat der Kläger zwar mit Nichtwissen bestritten. Dies war angesichts des zur Akte gereichten Kündigungsschreibens aber nicht ausreichend, zumal die Vermieterin, die [X.], den Empfang der Kündigung am 13. Dezember 2010 schriftlich bestätigte. Die [X.] hat auch zahlreiche Erklärungen von ehemaligen [X.]eschäftspartnern vorgelegt, die dafür sprechen, dass bereits vor dem [X.] die Absicht der Stilllegung des Bereichs „Ladungsverkehre“ greifbare Formen angenommen hat. Die [X.] bestätigte mit Schreiben vom 30. [X.]ärz 2011, dass die [X.] die Beschaffungslogistiktransporte am 13. Dezember 2010 - und damit noch vor Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] - gekündigt habe. [X.]it Schreiben vom 23. Dezember 2010 hat die [X.] ferner den laufenden [X.] mit der Firma [X.] zum 31. Dezember 2010 gekündigt.

II. Soweit das [X.] mit einer weiteren Begründung davon ausgegangen ist, die [X.] sei ihrer Darlegungslast hinsichtlich der [X.] nach § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht nachgekommen, weil ihr Sachvortrag nicht den hinreichenden Schluss darauf zulasse, dass dem Kläger auch bei einer nachträglichen [X.] im Ergebnis hätte gekündigt werden dürfen, hält auch dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Betriebsstätte [X.], der der Kläger angehörte, als eigenständiger Betrieb zu qualifizieren ist oder ob es sich lediglich um einen Betriebsteil handelt.

1. Die [X.] ist betriebsbezogen durchzuführen, § 1 Abs. 3 [X.]. [X.]egelmäßig sind deshalb alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, die in demselben Betrieb wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes [X.] vorbehalten hat ([X.] 31. [X.]i 2007 - 2 [X.] - [X.]n. 16, [X.]E 123, 1 = [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 94 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 77). Aus der Betriebsbezogenheit der [X.] folgt weiter, dass sie nicht auf Betriebsteile oder [X.] beschränkt werden kann, insbesondere steht der Notwendigkeit einer betriebsbezogenen [X.] nicht schon die räumliche Entfernung einzelner Filialen eines [X.] entgegen.

Wie auch das Berufungsurteil nicht verkennt, gilt das Erfordernis einer [X.] auch dann, wenn sich der Arbeitgeber einerseits zu einer Teilbetriebsstilllegung und andererseits zu einem Betriebsteilübergang entschließt ([X.] 28. Oktober 2004 - 8 [X.] - zu II 3 b der [X.]ründe, [X.]E 112, 273 = [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 69 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 56; [X.]S/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] [X.]n. 501; [X.]/[X.]riebeling 10. Aufl. § 1 [X.] [X.]n. 611). Bei einer betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers des [X.] sind bei der [X.] auch diejenigen vergleichbaren Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die zur [X.] dem später zu übertragenden Betriebsteil angehören. Das Kündigungsverbot in § 613a Abs. 4 Satz 1 B[X.]B schließt die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer in dem [X.] und dem später übergehenden Betriebsteil nicht aus ([X.] 28. Oktober 2004 - 8 [X.] - zu II 3 c der [X.]ründe, aaO). Die Vorschriften der § 613a Abs. 4 B[X.]B und § 1 Abs. 3 [X.] stehen gleichwertig nebeneinander ([X.] 28. Oktober 2004 - 8 [X.] - zu II 3 c aa der [X.]ründe, aaO).

2. Das [X.] hat keine Feststellungen zu der betrieblichen Organisation bei der [X.] getroffen. Das Urteil des [X.]s ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Sachentscheidung durch das [X.]evisionsgericht verbietet sich, weil der [X.]echtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Sollte sich herausstellen, dass der Kläger zwar dem Bereich „Ladungsverkehre“ in [X.] zugeordnet war, die [X.] aber insgesamt nur einen einzigen Betrieb unterhielt, so ist der Frage nachzugehen, ob die [X.] bei der Kündigung des [X.] gegen die [X.]rundsätze der [X.] (§ 1 Abs. 3 Satz 1 [X.]) verstoßen hat. Sollte das [X.] die Feststellung treffen, die Betriebsstätte in [X.] sei kündigungsrechtlich als eigener Betrieb (neben anderen) anzusehen, so wäre eine [X.] entbehrlich gewesen und die Kündigung scheiterte nicht an § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.], weil [X.] diesem Betrieb zugeordneten Arbeitnehmern gekündigt wurde. Die [X.] hat hierzu im [X.] an den Hinweisbeschluss des [X.]s behauptet, die Betriebsstätte [X.] stelle einen eigenständigen Betrieb und nicht nur einen Betriebsteil dar. Vorgesetzter bzw. Niederlassungsleiter sei [X.] und zuletzt kommissarisch der [X.]eschäftsführer [X.] gewesen. Die Betriebsstätte werde als eigenes Profitcenter mit eigener Kostenstelle geführt. Der Vorgesetzte übe das Direktionsrecht für die [X.] aus. Dies umfasse personelle und [X.] Angelegenheiten wie Einstellungen und Kündigungen, Abmahnungen, [X.]egelung der Arbeitszeit, [X.]ewährung von Urlaub etc. Am Standort [X.] seien ursprünglich 104 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen, dieser sei auch räumlich weit von dem Hauptsitz in [X.], nämlich ca. 420 km, entfernt gewesen. Dies könnte dafür sprechen, dass der Standort [X.] als eigenständiger Betrieb anzusehen ist.

3. Sollte das [X.] feststellen, dass die [X.] nur einen einzigen Betrieb unterhalten hat, so hätte bei Ausspruch der Kündigung am 23. Dezember 2010 eine auf diesen Betrieb bezogene [X.] stattfinden müssen, die auch all jene Arbeitnehmer hätte miteinbeziehen müssen, die zum 1. Januar 2011 auf [X.] übergegangen sind.

Eine solche [X.] entfiel vorliegend auch nicht deshalb, weil die [X.] [X.] Arbeitnehmern ihres Betriebs gekündigt hat. Zwar ist es richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine [X.] vornehmen muss, wenn er [X.] Arbeitnehmern seines Betriebs kündigt (vgl. [X.] 7. Juli 2005 - 2 AZ[X.] 447/04 - zu II 3 a der [X.]ründe, [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Dem liegt aber die Überlegung zugrunde, dass eine [X.] keinen Sinn mehr macht, wenn - wie bei einer vollständigen Betriebsstilllegung - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Im vorliegenden Fall hatte die [X.] bei Ausspruch der Kündigung des [X.] jedoch nicht mehr geplant, den gesamten Betrieb stillzulegen, sondern es sollte ein Teil der Belegschaft auf [X.] übertragen werden. Eine [X.] war in so einem Fall nicht entbehrlich, da dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben konnte. Denn mangels entgegenstehender Anhaltspunkte hätte auch der Kläger eine Zusage der [X.] bekommen müssen, dass diese aus der seitens der [X.] ausgesprochenen Kündigung keine [X.]echte herleite. Soweit die [X.]evision diesbezüglich rügt, das [X.] habe zu Unrecht in seinem Tatbestand den vollständigen Wortlaut der Unterrichtungsschreiben nach § 613a Abs. 5 B[X.]B gegenüber den auf [X.] übergehenden Arbeitnehmern aufgenommen und im Urteil verwertet, ist diese [X.]üge unbegründet. Es liegt weder eine Verletzung der Hinweispflicht noch eine Verletzung des rechtlichen [X.]ehörs vor. Den Inhalt ihres Unterrichtungsschreibens musste die [X.] kennen. Es ist Sache eines [X.]erichts, aus derartigem Tatsachenmaterial die rechtlichen Schlussfolgerungen zu ziehen.

4. Allerdings kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die [X.] geltend machen, zwar habe sie eine [X.] unterlassen, die Kündigung des [X.] stelle sich aber bei einer nachträglichen [X.] als im Ergebnis vertretbare Entscheidung dar.

a) Es ist anerkannt, dass eine Kündigung dann nicht unwirksam ist, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - gleichwohl zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde ([X.] 7. Juli 2011 - 2 AZ[X.] 476/10 - [X.]n. 48, mwN). Bei der [X.]ewichtung der Auswahlkriterien kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Die [X.] [X.]esichtspunkte muss der Arbeitgeber nur „ausreichend“ berücksichtigen. Es handelt sich hierbei um die Anwendung eines unbestimmten [X.]echtsbegriffs, die vom [X.]evisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil die [X.]echtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die [X.]echtsnorm des § 1 [X.] Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat ([X.] 31. [X.]i 2007 - 2 [X.] - [X.]n. 63, [X.]E 123, 1 = [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 94 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 77). Die Auswahlentscheidung muss vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das [X.]ericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich [X.] Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom [X.]esetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der [X.] Auswahl rügen können ([X.] 7. Juli 2011 - 2 AZ[X.] 476/10 - [X.]n. 48, mwN; 31. [X.]i 2007 - 2 [X.] - [X.]n. 64, aaO).

b) Danach ist die [X.] ihrer Darlegungslast entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nachgekommen. Der Kläger hat die unterbliebene [X.] zunächst gerügt und geltend gemacht, er sei mit denjenigen Arbeitnehmern, die auf [X.] übergehen sollten, vergleichbar gewesen. Die [X.] hat sich sodann auf den Standpunkt gestellt, sie habe gar keine [X.] durchführen müssen. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts hat sie die vollständigen Sozialdaten der nach ihrer Ansicht vergleichbaren Arbeitnehmer vorgelegt, auf ein abstraktes Punkteschema verwiesen und gemeint, die Kündigung des [X.] stelle sich im Ergebnis als richtig dar. Das [X.] hat diesen Vortrag für ungenügend gehalten, weil die [X.] nicht mitgeteilt habe, welche Arbeitnehmer eine Kündigung erhalten haben und wie vielen Arbeitnehmern - bezogen auf den [X.] [X.] - überhaupt gekündigt werden musste. Es kann dahinstehen, ob die [X.] gehalten war, diese zusätzlichen Angaben zu machen. Denn sie hat ihre Angaben in dem Kammertermin, wie aus den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist und wie die [X.] in ihrer [X.]evisionsschrift mit einer [X.]ehörsrüge auch vorgetragen hat, vor dem Berufungsgericht ergänzt. Diesen ergänzenden Sachvortrag hat das [X.] zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. [X.]rundsätzlich muss das [X.]ericht sowohl schriftliches als auch mündliches Vorbringen im Termin zur Kenntnis nehmen. Entscheidungsgrundlage ist das gesamte schriftliche, aber auch mündliche Vorbringen der [X.]en (vgl. [X.]/[X.]reger ZPO 29. Aufl. § 128 [X.]n. 8; [X.]usielak/[X.] ZPO 9. Aufl. § 128 [X.]n. 1). Die [X.]arantie des rechtlichen [X.]ehörs verpflichtet die [X.]erichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerf[X.] 20. September 2012 - 1 Bv[X.] 1633/09 - [X.]n. 11, Beck[X.]S 2012, 59273).

Dies gilt nicht, wenn das Berufungsgericht das ergänzende mündliche Vorbringen zu [X.]echt nach [X.]ßgabe des Verfahrensrechts als verspätet hätte zurückweisen dürfen. Eine solche Ausnahme ist hier indes nicht ersichtlich. [X.]emäß § 64 Abs. 7 Arb[X.][X.] gilt für das Verfahren vor dem [X.] ua. die [X.]egelung des § 56 Arb[X.][X.]. Nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Arb[X.][X.] kann der Vorsitzende den [X.]en die Ergänzung oder Erläuterung ihrer Schriftsätze aufgeben und eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen. Das [X.] ist nach dieser [X.]egelung im [X.]rundsatz verfahren, indem es die [X.] durch den Hinweisbeschluss vom 2. September 2011 darauf aufmerksam gemacht hat, dass eine [X.] uU nicht entbehrlich war. Es fehlt aber an einer Belehrung über die Folgen nicht fristgerechten Vorbringens (§ 56 Abs. 2 Satz 2 Arb[X.][X.]). Die Belehrungspflicht gilt auch dann, wenn die betreffende [X.] - wie hier - anwaltlich vertreten ist (vgl. [X.] 19. [X.]i 1998 - 9 AZ[X.] 362/97 - zu II 2 d der [X.]ründe, EzA Arb[X.][X.] 1979 § 56 Nr. 2; [X.][X.]P/[X.]ermelmann 7. Aufl. § 56 [X.]n. 32; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 56 Arb[X.][X.] [X.]n. 9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Arb[X.][X.] 4. Aufl. § 56 [X.]n. 18; [X.]K-Arb[X.][X.]/[X.] Stand [X.]ärz 2013 § 56 [X.]n. 50; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 56 Arb[X.][X.] [X.]n. 47). Das Berufungsgericht kann eine Präklusion des Vorbringens der [X.] auch nicht auf die Verletzung der allgemeinen Prozessförderungspflicht nach § 282 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 296 Abs. 2 ZPO stützen. Es fehlt insoweit schon an einer nachvollziehbaren Begründung der Präklusion in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils. Insbesondere hat es eine grobe Nachlässigkeit aufseiten der [X.] nicht festgestellt (vgl. BVerf[X.] 29. November 1990 - 2 Bv[X.] 801/90 - zu [X.] 2 der [X.]ründe, NJW 1991, 2275; [X.]/[X.] aaO [X.]n. 14).

Auf diesem [X.]ngel beruht auch das Urteil. Hätte das [X.] den ergänzenden Vortrag der [X.] in der mündlichen Verhandlung berücksichtigt, hätte es zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Sachvortrag der [X.] zur Darlegung einer unter dem Aspekt der [X.] im Ergebnis vertretbaren Kündigung zumindest schlüssig war.

5. Sollte das [X.] feststellen, dass die [X.] mit ihrem Argument einer fehlerfreien nachträglichen [X.] durchdringt, wird das [X.] zu prüfen haben, wie es sich kündigungsrechtlich auswirkt, dass die [X.] in ihrer [X.]ssenentlassungsanzeige nach § 17 [X.] nur von einem Betrieb mit Sitz in [X.] ausgegangen ist. Im [X.]ahmen des § 17 [X.] ist von einem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff (§§ 1, 4 BetrV[X.]) auszugehen ([X.] 28. Juni 2012 - 6 AZ[X.] 780/10 - [X.]n. 41, EzA [X.] § 17 Nr. 26; 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - [X.]n. 73, [X.] § 613a Nr. 424 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 132). Sofern in [X.] eine Person mit Leitungsmacht die Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübte, könnte die betriebliche Einheit schon aufgrund ihrer räumlichen Entfernung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrV[X.] als qualifizierter Betriebsteil und damit als Betrieb iSv. § 17 Abs. 1 [X.] anzusehen sein. Die Auswirkungen der in [X.] erstatteten [X.]ssenentlassungsanzeige nach § 17 [X.] sind im Übrigen auch in dem Fall zu prüfen, dass der Standort [X.] nicht als Betriebsteil, sondern als eigenständiger Betrieb - bei dem alle Arbeitnehmer entlassen wurden - aufzufassen ist. Die herrschende [X.]einung in der Literatur steht auf dem Standpunkt, dass die Einreichung einer [X.]ssenentlassungsanzeige bei der örtlich unzuständigen [X.] zur Unwirksamkeit der Kündigung führen kann ([X.]/[X.] 13. Aufl. § 17 [X.] [X.]n. 28; [X.]üKoB[X.]B/[X.] 6. Aufl. § 17 [X.] [X.]n. 49; [X.]S/[X.]oll 4. Aufl. § 17 [X.] [X.]n. 96; [X.] 10. Aufl. § 17 [X.] [X.]n. 74; HaKo-KSch[X.]/[X.] 4. Aufl. § 17 [X.]n. 62; [X.] in Schwarze/Eylert/[X.] [X.] § 17 [X.]n. 69; Krieger/[X.] NZA 2010, 919, 924).