Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.11.2013, Az. 2 StR 494/13

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch und zur Einziehungsentscheidung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Für die vom [X.] beantragte [X.] ist mit Blick auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG kein Raum. Der [X.] ist insoweit an einer Entscheidung gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch den Antrag des [X.]s, der allein auf Berichtigung des Schuldspruchs, im Ergebnis aber auf die Verwerfung der Revision gerichtet ist, nicht gehindert (vgl. [X.], Beschluss vom 30. Juli 2013– 4 [X.], insoweit in NStZ-RR 2013, 349 nicht abgedruckt, mwN).

2. Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft die Strafe aus dem nach § 27 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und „sodann“ ([X.] einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG verneint.

Die [X.] hat dabei nicht bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher [X.] nach § 49 StGB gegeben ist, bei der [X.] vorrangig zu prüfen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (vgl. [X.]sbeschluss vom 26. Oktober 2011– 2 [X.], [X.], 271, 272; [X.], StGB, 60. Aufl., § 50 Rn. 3 f., jeweils mwN). Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten [X.]s gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen. Das [X.] hat weder diese Prüfungsreihenfolge beachtet noch erwogen, ob das Vorliegen des vertypten [X.]s allein oder zusammen mit den anderen Umständen das Vorliegen eines minder schweren Falls begründet.

Zwar hat die [X.] den nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG (drei Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt; doch schon der gemilderte Strafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG (drei Monate bis fünf Jahre) wäre für den Angeklagten günstiger. Der [X.] kann daher nicht sicher ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre.

Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen sind, hat der [X.] sie aufrechterhalten. Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.