Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.09.2015, Az. 2 StR 292/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 292/15
vom
2. September 2015
in der Strafsache
gegen

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge
u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und des Beschwerdeführers
am 2.
September
2015
gemäß
§
349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19.
Dezember 2014 im [X.] aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel un-begründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
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1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch und zur [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten er-geben.
2. [X.] kann hingegen nicht bestehen bleiben. Die [X.] ist nicht frei von [X.]. Das [X.] hat die Strafe dem nach §
27 Abs.
2 StGB in Verbindung mit §
49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen des §
29a Abs.
1 BtMG entnommen und die Annahme eines min-der schweren Falls im Sinne des §
29a Abs.
2 BtMG abgelehnt.
Dabei hat die Strafkammer nicht
erkennbar bedacht, dass das Vorliegen eines gesetzlichen vertypten Strafmilderungsgrunds allein oder in Verbindung mit den sonstigen Strafmilderungsgründen die Annahme eines minder schwe-ren Falles nahe legen kann (vgl. [X.]sbeschluss vom 26.
Oktober 2011

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2 [X.], [X.], 271, 272; [X.], StGB, 60.
Aufl., §
50 Rn.

3 f., jeweils mwN). Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsge-sichtspunkte das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weiteren Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für ge-rechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den
(allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrunds gemilderten Regelstraf-rahmen zugrunde legen. Diese Prüfungsreihenfolge hat das [X.] nicht beachtet und nicht erkennbar erwogen, ob das Vorliegen des vertypten Milde-rungsgrunds allein oder in Verbindung mit den allgemeinen Strafmilderungs-gründen die Annahme eines minder schweren Falls rechtfertigen kann.
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Zwar hat die Strafkammer ihrer Strafzumessung den nach §§
27 Abs.
2, 49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen des §
29a Abs.
1 BtMG (drei Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt. Der [X.] vermag jedoch in Ansehung des Umstands, dass der Sonderstrafrahmen des §
29a Abs.
2 BtMG von drei Monaten bis zu fünf Jahren reicht, nicht sicher auszuschließen, dass der Tatrichter bei
rechtsfehlerfreier Strafrahmenwahl gegebenenfalls zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre.
Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechts-fehlerfrei getroffen sind, hat der [X.] sie aufrechterhalten. Der zu neuer [X.] und Entscheidung berufene Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.

Eschelbach

Franke Ott

Zeng Bartel
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