Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2016, Az. 1 StR 47/16

[X.]:[X.]:BGH:2016:170316B1STR47.16.1

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 47/16

vom
17. März
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 17. März
2016
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO
beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. September 2015, soweit es ihn [X.], im Ausspruch über die Einzelstrafe in
Fall [X.] 3b der Ur-teilsgründe sowie im Ausspruch über die [X.] aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurück-verwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall [X.] 3a) sowie wegen Beihilfe
zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall [X.] 3b) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt.
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Sein auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestütztes Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§
349 Abs.
4 StPO). Im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Während die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-ten ergeben hat, kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.
Die [X.] ist nicht frei von [X.].
a) Das [X.] hat die Strafe in Fall [X.] 3b der Urteilsgründe dem nach § 27 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Straf-rahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen und die Annahme eines min-der schweren Falls im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG abgelehnt.
Dabei hat die [X.] nicht erkennbar bedacht, dass das Vorliegen eines gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrunds allein oder in Verbindung mit den sonstigen Strafmilderungsgründen die Annahme eines minder schweren Falls nahelegen kann (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., §
50 Rn. 3 f., mwN).
Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsgesichts-punkte das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weiteren Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebe-nen gesetzlich vertypten Milderungsgrunds gemilderten Regelstrafrahmen zu-grunde legen. Diese Prüfungsreihenfolge hat das [X.] nicht beachtet und nicht erkennbar erwogen, ob das Vorliegen des vertypten Milderungs-2
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grunds der Beihilfe allein oder in Verbindung mit den allgemeinen Strafmilde-rungsgründen die Annahme eines minder schweren Falls rechtfertigen kann.
Zwar hat die [X.] ihrer Strafzumessung den nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG (sechs Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt
und eine Einzelstrafe von einem Jahr und acht Monaten verhängt. Der [X.] vermag jedoch in Ansehung des Umstands, dass der Sonderstrafrahmen des § 30 Abs. 2 BtMG von drei Mona-ten bis zu fünf Jahren reicht, nicht sicher auszuschließen, dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier [X.] gegebenenfalls zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre.
b) Die [X.] in Fall [X.] 3a der Urteilsgründe enthalten hinsichtlich des [X.] denselben Rechtsfehler. Dieser wirkt sich jedoch nicht aus, da dem Angeklagten hier tateinheitlich auch täterschaftli-ches Handeltreiben in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zur Last liegt, der gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB als das schwerere Delikt den Strafrahmen bestimmt.
2. Durch die Aufhebung der Einzelstrafe in Fall [X.] 3b hat der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe seine Grundlage verloren. Eine Aufhebung der zugehörigen Feststellungen war nicht angezeigt, weil es sich um einen reinen Wertungsfehler handelt (vgl. §
353 Abs. 2 StPO). Weitergehende [X.], die zu den bislang getroffenen nicht in Widerspruch stehen, sind möglich.
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3. Die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe gibt dem [X.] Gele-genheit, die in den Urteilsgründen erörterte Anrechnung der in [X.] erlit-tenen Haft im Maßstab von 1:1 auch im Tenor auszusprechen. Dies war bei der Tenorierung versehentlich unterblieben.

[X.] Radtke

Fischer Bär
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