Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2013, Az. 2 StR 494/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 494/13

vom
19. November 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 19. November 2013
gemäß § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. Juni 2013
im Straf-ausspruch aufgehoben; jedoch
bleiben die getroffenen Fest-stellungen aufrecht erhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt
und eine Einziehungsentscheidung getrof-fen. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklag-ten führt zur Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel un-begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch und zur Einzie-hungsentscheidung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des [X.] erbracht. Für die vom [X.] beantragte Schuld-1
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spruchberichtigung ist mit Blick auf § 29 Abs. 1
Satz 1
Nr. 5, Abs. 2, § 30 Abs.
1 Nr. 4
BtMG kein Raum. Der [X.] ist insoweit an einer Entscheidung gemäß §
349 Abs. 2 StPO durch den Antrag des [X.]s, der allein auf Berichtigung des Schuldspruchs, im Ergebnis aber auf die Verwerfung der Re-vision gerichtet
ist, nicht gehindert
(vgl. [X.], Beschluss vom 30. Juli 2013

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StR 247/13, insoweit in NStZ-RR 2013, 349 nicht abgedruckt, mwN).
2. [X.] kann hingegen nicht bestehen bleiben.
Das Land-gericht hat rechtsfehlerhaft die Strafe aus dem nach § 27 Abs. 2 StGB in [X.] mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen

einen minder schweren Fall nach
§
29a Abs. 2 BtMG
verneint.
Die [X.] hat dabei nicht bedacht, dass nach ständiger Recht-sprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher [X.] nach § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl
vorrangig
zu prüfen ist, ob ein minder
schwerer Fall vorliegt (vgl. [X.]sbeschluss vom 26. Oktober 2011

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StR 218/11, [X.], 271, 272; [X.], StGB, 60. Aufl., § 50 Rn. 3 f., jeweils mwN). Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsum-stände das Vorliegen eines minder
schweren Falls abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder
schweren Fall für ge-rechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten [X.]s gemilderten Regelstraf-rahmen zugrunde legen. Das [X.] hat weder diese Prüfungsreihenfolge beachtet
noch erwogen, ob das Vorliegen des
vertypten [X.]s al-3
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lein oder zusammen mit den anderen Umständen das Vorliegen eines
minder schweren Falls begründet.
Zwar hat die [X.] den nach
§ 27 Abs. 2,
§ 49 Abs. 1 StGB ge-milderten Strafrahmen des
§ 29a Abs. 1 BtMG (drei Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt; doch schon der gemilderte Strafrahmen des
§
29a Abs. 2 BtMG (drei Monate bis fünf Jahre) wäre für den
Angeklagten
güns-tiger.
Der [X.] kann daher nicht sicher ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu einer niedrigeren [X.] gelangt wäre.
Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechts-fehlerfrei getroffen sind, hat der [X.] sie aufrechterhalten. Der zu neuer [X.] und Entscheidung berufene Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen
zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
[X.]

Eschelbach

Ott Zeng
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