Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2014, Az. VIII ZR 46/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 46/13
Verkündet am:

2. April 2014

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 433
a)
Zur Abgrenzung von Kaufvertrag und [X.] (hier: Lieferung von [X.] in einem bestimmten Farbton durch einen Fachgroßhänd-ler für Baubedarf).
b)
Beim Kaufvertrag ist der vom Verkäufer eingeschaltete Hersteller der [X.] nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers; gleiches gilt gemäß §
651 Satz
1 [X.] beim [X.], wenn der Lieferant einen [X.] mit der Bearbeitung der Sache betraut (Bestätigung von [X.], 121).

[X.], Urteil vom 2. April 2014 -
VIII ZR 46/13 -
OLG [X.]/Main

[X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2014
durch [X.]
Frellesen
als Vorsitzenden, die Richterin Dr.
Hessel sowie die Richter Dr.
Achilles,
Dr.
Schneider und Kosziol
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der [X.] werden das Urteil des 3.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 24.
Januar 2013 aufgehoben und das Urteil der 9.
Zivilkammer des [X.] vom 13.
Mai 2011 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des
Rechtsstreits einschließlich der Kosten der [X.] zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger stellt in seiner Schreinerei Holzfenster mit einer Aluminium-verblendung her. Die [X.] betreibt einen Fachgroßhandel für Baubedarf (Baubeschläge, Werkzeuge, Maschinen, Bauelemente, Holz, Glas, Farben, Ta-peten und Teppichböden). Die Parteien stehen in laufender Geschäftsbezie-hung miteinander.

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Im Jahr 2005 erhielt der Kläger einen Auftrag zur Lieferung und zum Ein-bau von Aluminium-Holz-Fenstern für den Neubau eines Wohnhauses
der Fa-milie
Sch.

in S.

(im Folgenden: Bauherren). Er bestellte
bei der [X.] die in einer Liste der [X.] angebotenen, für die Herstellung
der [X.]
benötigten Profilleisten im Farbton [X.] (grau-metallic). Die
[X.]
beauftragte die Nebenintervenientin, die ein [X.] betreibt,
mit der Beschichtung der -
von der [X.] als Stangenware zur Verfügung
gestellten -
Profilleisten
und lieferte die [X.] an den Kläger.
Der Kläger fügte die von ihm zugeschnittenen [X.] zu einem Rahmen zusammen und montierte sie auf die Holzfenster.
Nach dem Einbau der Fenster rügten die
Bauherren Lackabplatzungen
an den [X.] gegenüber dem Kläger. Ursache für die man-gelnde Haftung der Beschichtung ist eine nicht fachgerechte Vorbehandlung der Profilleisten während des Beschichtungsprozesses seitens der [X.]. Eine Nachbehandlung der Außenschalen
an den eingebauten
Fenstern
ist nicht möglich.
Der Architekt der Bauherren verlangte in deren
Auftrag vom Kläger [X.] durch Erneuerung der Außenschalen
an allen 19 Fenstern und schätzte die Kosten für den Austausch der
Außenschalen, die
dafür notwendige teilweise Entfernung und Wiederherstellung des Wärmedämmsystems, die Er-neuerung des gesamten Putzes und
weitere notwendige Arbeiten auf 43.209,46

Der Kläger hat von der [X.] -
unter Berücksichtigung einer
von ihr aufgrund eines rechtskräftigen Urteils des [X.] vom 12. März 2008 (5 [X.]) geleisteten Teilzahlung von 20.000

-
zunächst Zahlung weiterer 23.209,46

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911,80

en, begehrt. Das [X.] hat der Klage -
unter Reduzierung der Hauptforderung auf 22.209,46

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stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] -
nach entsprechender Umstellung des [X.] -
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die [X.] verur-teilt wird, den Kläger von Schadensersatzansprüchen der Bauherren
in Höhe von 22.209,46

mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie weiterhin [X.] begehrt.
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision mit der Maßgabe, dass die [X.] zur Zahlung des genannten Betrages ver-urteilt wird, hilfsweise, die Revision (ohne Maßgabe) zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Klage sei begründet. Ohne Rechtsfehler habe das [X.] an-genommen, dass die von der [X.] gelieferten Aluminiumprofile mangel-haft im Sinne des §
434 [X.] gewesen seien. §
434 [X.] finde gemäß §
651 [X.] auf den zwischen den Parteien geschlossenen [X.]. In der Einordnung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als Werkliefe-rungsvertrag sei dem [X.] beizupflichten.
Sämtliche von der [X.] gelieferten und in das Bauvorhaben einge-bauten Aluminiumprofile wiesen aufgrund ungeeigneter Vorbehandlung durch 6
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die Nebenintervenientin eine fehlerhafte Beschichtung auf und eigneten sich nicht für die vorausgesetzte Art ihrer Verwendung als Außenschalen von [X.]. Auf dieser Grundlage habe das [X.] zutreffend einen Anspruch des [X.] auf Nacherfüllung durch Ersatzlieferung mangel-freier Aluminiumprofile bejaht. Da ein [X.] nicht geltend gemacht werde, habe das [X.] ohne Rechtsfehler [X.] aus §
437 Nr.
3 [X.] in Verbindung mit §§
440, 280, 281 [X.] geprüft und angenommen, dass diese jedenfalls
nicht
an der fehlenden Nachfristset-zung für eine Ersatzlieferung scheiterten. Ihm könne in der Beurteilung gefolgt werden, dass dem Kläger nach Verarbeitung und Einbau der mangelhaften Aluminiumprofile eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unter Berücksichti-gung des vorprozessualen Verhaltens der [X.] gemäß §
440 [X.] unzu-mutbar gewesen sei und zudem die Voraussetzungen einer endgültigen [X.] gemäß §
281 Abs.
2 [X.] vorgelegen hätten.
Das [X.] habe aber die im Hinblick auf die schadensersatzbe-gründenden Voraussetzungen notwendige Differenzierung zwischen den [X.] des [X.] zugrunde liegenden Aufwen-dungspositionen unterlassen. Es habe verkannt, dass der von ihm bejahte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§
440, 281 Abs.
2 [X.] die Rechtsfolgen der Verweigerung, des Fehlschlagens oder
der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung regele
und verschuldensunabhängig sei. Als Folgeanspruch des [X.] umfasse dieser verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch sowohl die Kosten der Ersatzlieferung neuer [X.] als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der [X.] (Ausbaukosten). Der darüber hinaus streit-gegenständliche Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Einbaus neuer Fenster sei demgegenüber nicht aus dem [X.] in Form des 10
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Ersatzlieferungsanspruchs abzuleiten und werde von dem verschuldensunab-hängigen Folgeanspruch, gerichtet auf Schadensersatz, nicht umfasst.
Ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Befreiung von den Einbau-kosten
stehe dem Kläger auch nicht aus §
478 Abs.
2 [X.] zu. Die [X.] des §
478 Abs.
2 [X.] scheitere daran, dass es sich bei dem [X.] nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des §
474 Abs.
2 [X.] handele, sondern um einen
[X.] im [X.] Verkehr zwischen Unternehmern.
Dem Kläger stehe aber ein Anspruch auf Befreiung von den Einbaukos-ten aus §
437 Nr.
3, §
280 Abs.
1 [X.] zu. Denn die Kosten der Neumontage der neu hergestellten Fenster (Einbaukosten) stellten sich als Bestandteil des Schadensersatzes neben der Leistung dar.
Ohne Erfolg greife die [X.] die Auffassung des [X.]s an, wo-nach der [X.] gemäß §
278 [X.] das durch die fehlerhafte Vorbehand-lung der Profilleisten begründete Verschulden der Nebenintervenientin zuzu-rechnen sei. Dabei verkenne der [X.] nicht, dass beim Kaufvertrag der [X.] nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung seiner Pflicht sei, eine Sache dem Käufer zu übereignen. Bei dem vorliegenden Vertrag handele es sich aber nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen Werkliefe-rungsvertrag. Vor diesem Hintergrund komme es auf die Frage an, ob die [X.] nur die Lieferung der lackierten Aluminiumprofile geschuldet habe
oder ob von der Leistungspflicht der [X.] auch
die Herstellung und dabei insbesondere die -
fehlerbehaftete
-
Lackbeschichtung erfasst worden sei. [X.] habe das [X.] im Ergebnis zu Recht bejaht. Die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts liege darin, dass die Nebenintervenientin die Alumi-niumprofile nicht als Fertigprodukte hergestellt und dann an die [X.] gelie-11
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fert habe. Sie habe vielmehr Aluminiumprofile, die ihr von der [X.] über-sandt worden seien, fehlerhaft vorbehandelt und beschichtet. Damit sei die [X.] unmittelbar in den seitens der [X.] geschuldeten Her-stellungsvorgang eingeschaltet gewesen. Für die Verschuldenszurechnung ei-nes in den Herstellungsprozess eingebundenen [X.] könne es nach [X.] des [X.]s nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde [X.] um einen Werkvertrag oder -
wie hier
-
um ein [X.] handele. Da den [X.] ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistung erbrächten, unge-achtet des Vertragstyps -
Werk-
oder [X.]
-
als Erfüllungsge-hilfen anzusehen.
Soweit die [X.] das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Höhe der zuerkannten Schadensbeträge angegriffen habe, fehle es an der gebotenen Darlegung derjenigen Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der zur [X.] getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen begründeten. Unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens halte der [X.] die vom [X.] in Anwendung von §
287 ZPO vorgenommene Schadensschätzung für zutreffend.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger gegen die [X.] wegen der von der [X.] gelieferten, hinsichtlich der Beschichtung mangelhaften [X.] der geltend gemachte Schadensersatzanspruch -
sei es auf Zahlung von 22.209,46

Mangelbeseitigungsan-14
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sprüchen der Bauherren gegen den Kläger
-
nicht zu (§
437 Nr. 3, §§
280,
281
i.[X.]. §§ 433,
434, 439, 440
[X.]).
1.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt
es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung von [X.] im Farbton [X.],
wie die Revision mit Recht gel-tend macht, nicht um einen [X.] (§ 651 [X.]), sondern um einen Kaufvertrag (§ 433 [X.]).
a) Zwar kann die tatrichterliche Vertragsauslegung, soweit es -
wie hier -
um Individualerklärungen geht, nach der Rechtsprechung des [X.] in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob [X.] oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Er-fahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer [X.] ge-lassen worden ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.]surteile
vom 6. Februar 2013
-
VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 -
VIII ZR 287/12,
NJW 2013, 2417 Rn. 16). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier jedoch vor.
Das Berufungsgericht hat
bei der Einordnung des [X.], dass der Vertragsgegenstand -
Lieferung einer bestimmten Menge von [X.] im Farbton [X.] -
Standardware ist, die von der [X.] als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf listenmäßig angeboten
wird, und dass die Frage, ob die Ware von der [X.] vorrätig gehalten [X.] oder -
von wem auch immer -
erst noch herzustellen war, nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden ist. Ein solcher Vertrag, dem -
ebenso wie im Versandhandel -
eine Bestellung aus einem Warenkatalog des Anbieters zugrunde liegt, ist aus der maßgeblichen Sicht des Bestellers ein Kaufvertrag und kein [X.]. In den Vorinstanzen sind die Parteien deshalb
auch mit Recht übereinstimmend von einem Kaufvertrag ausgegangen.
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b) Ein Kaufvertrag liegt hier vor, weil die [X.] als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf ein breites Spektrum von Baumaterialien -
von Baubeschlä-gen und Bauelementen
über Werkzeuge und Maschinen bis hin zu Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden -
anbietet, die vom Fachhandel typischer-weise
nicht selbst hergestellt
werden. Die [X.]
tritt -
aus der maßgeblichen Sicht des Kunden -
erkennbar
als
Zwischenhändlerin und nicht als Herstellerin der in ihren Preislisten angebotenen Standardprodukte
auf. Das hat
auch der
Kläger bei der Bestellung so gesehen. Er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erklärt, ihm sei klar gewesen, dass er mit der [X.] einen Fachhandel beauftragt gehabt habe. Er habe die für die Außenschalen benötigten Profile aus Preislisten der [X.] heraussuchen lassen, in denen die Profile in einem bestimmten Farbton aufgelistet gewesen seien. Ihm sei damals nicht klar gewesen, wer die Beschichtung erstelle; darauf habe er kei-nen Einfluss gehabt.
Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts, die [X.] selbst sei zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet gewesen,
rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) und kein Raum für die darauf gestützte Annahme,
es liege ein [X.] vor. Vielmehr handelt es sich um einen rei-nen Kaufvertrag, der nur eine Liefer-
und keine Herstellungspflicht der Beklag-ten zum Gegenstand hat. Ebenso wenig wie sich die [X.] dazu verpflichtet hatte, die (rohen)
Aluminiumprofile herzustellen, war sie zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet. Ihre Verpflichtung beschränkte sich auf die
Lieferung von
Profilleisten
im Standardfarbton [X.], unabhängig davon, ob diese bereits hergestellt worden waren und von der [X.] vorrätig gehalten [X.]n oder ob
sie erst noch
-
von wem auch immer -
hergestellt werden mussten. Ob und
von wem die farbigen Profilleisten bereits hergestellt oder erst noch herzustellen waren, war für den Kunden nicht ersichtlich und auch dem Kläger unstreitig nicht bekannt. Eine Herstellung der beschichteten [X.] 19
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-
durch die [X.] ist daher nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden. Eine derartige Verpflichtung kann
deshalb nicht zur rechtlichen Ein-ordnung des Vertrages herangezogen werden.
2. Nach Kaufrecht steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Freihaltung von den Kosten des Aus-
und Einbaus der [X.], die der Kläger im Zuge der Mangelbeseitigung gegenüber den Bauherren zu tragen hat,
nicht zu.
[X.] hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die von der [X.] gelieferten [X.] wegen fehlerhafter Vorbehand-lung bei der farbigen Beschichtung mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1 [X.]), eine Nachbesserung der mangelhaften [X.] nicht möglich ist und die [X.] deshalb zur Nacherfüllung durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten verpflichtet war (§ 439 Abs. 1 [X.]). Das ist im Revisionsverfahren ebenso wenig im Streit wie die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die [X.] die Nacherfüllung endgültig verweigert hat und die
Nacherfül-lung dem Kläger auch unzumutbar war
(§ 440 [X.]).
a) Damit steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung insoweit zu, als
die [X.] ihre Verkäuferpflicht
zur Nacherfüllung schuldhaft verletzt hat
(§
437 Nr. 3, §§ 280, 281, 439, 440
[X.]; vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2012 -
VIII [X.], [X.]Z 195, 135
Rn. 12).
[X.]) Dieser Anspruch ist auf Ersatz der Kosten für eine anderweitige Be-schaffung mangelfreier Profilleisten durch einen Deckungskauf gerichtet. Derar-tige Kosten
macht der Kläger mit vorliegender Klage aber nicht geltend.
Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt worden, welche Kosten dem Kläger durch eine nochmalige Beschaffung der Profilleisten entstanden sind oder entstehen würden. Soweit die Revisionserwiderung auf 21
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das Angebot des [X.] vom 19.
Juni 2008 verweist und geltend macht, die Kosten eines anderweitigen Einkaufs beliefen sich auf 6.580

sich um ein zur Schätzung der Höhe der Aus-
und Einbaukosten erstelltes,
fiktives Angebot des [X.] an die Bauherren, das nichts darüber aussagt, zu wel-chem Preis der Kläger selbst die Profilleisten zu beziehen hätte. Selbst wenn man den Betrag von 6.580

zugrunde legen wollte, wären diese
Kosten bereits durch die nach den [X.] unstreitig als Teilerfüllung geleistete Zahlung der [X.] in Höhe von 20.000

bb) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verwei-gerter und unzumutbarer Nacherfüllung
erstreckt sich aber nicht auf Ersatz der Aus-
und Einbaukosten für den durch die mangelhafte Beschichtung der Profil-leisten notwendig gewordenen Austausch der [X.]. Denn insoweit besteht kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verweigerung der Nacherfüllung und den Aus-
und Einbaukosten. Diese Kosten wären auch entstanden, wenn die [X.] durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten ordnungsgemäß nacherfüllt hätte.
[X.])
Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Anspruch auf [X.] statt der Leistung wegen verweigerter, fehlgeschlagener oder un-zumutbarer Nacherfüllung als "verschuldensunabhängiger"
Folgeanspruch
des Nachbesserungs-
und Erfüllungsanspruchs (§ 439 [X.]) sowohl die Kosten der Ersatzlieferung als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der [X.] (Ausbaukosten) umfasse, trifft nicht zu.
Der Ausbau der mangelhaften Außenschalen wird -
ebenso wie der [X.] Einbau mangelfreier Außenschalen -
bei dem hier vorliegenden Kaufver-trag zwischen Unternehmern entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts 25
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von dem [X.] auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 [X.]) nicht umfasst. Der [X.] hat entschieden, dass die richtlinienkonforme Ausle-gung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 [X.], nach der die [X.] "Liefe-rung einer mangelfreien Sache"
neben dem Ausbau und Abtransport der [X.] [X.] auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache erfasst, auf den Verbrauchsgüterkauf (§ 474 [X.]) beschränkt ist und sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt ([X.]surteil vom 17. Oktober 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn.
16
ff.).
Daher umfasst auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen ver-weigerter Ersatzlieferung nicht die Aus-
und Einbaukosten.
Aus dem vom Berufungsgericht für seine Auffassung angeführten Se-natsbeschluss vom 21. Oktober 2008 ([X.], juris) ergibt sich nichts anderes. Ausbaukosten waren nicht Gegenstand dieses Beschlusses und des zugrunde liegenden Revisionsverfahrens.
b) Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung
sowohl der Aus-
als auch der Einbaukosten
besteht
im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern nur dann, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangel-freien Sache verletzt und dies zu vertreten hat (§ 437 Nr. 3, §
280 [X.] i.[X.]. §
433 Abs. 1 Satz 2, § 434 [X.]; [X.]surteil vom 17. Oktober 2012
-
VIII [X.], [X.]O Rn. 11).
Zwar hat die [X.] ihre Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreier [X.] verletzt (§§ 433, 434 [X.]). Sie hat diesen Mangel jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Eigenes Verschulden ist der [X.] unstreitig nicht anzulasten, weil die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten vor dem Einbau der [X.] für die [X.] ebenso wenig erkennbar war wie für den Kläger.
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Der [X.] ist
das Verschulden der Nebenintervenientin nicht nach §
278 [X.] zuzurechnen. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfül-lung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Her-steller der [X.] nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft
([X.]surteile vom 21. Juni 1967 -
VIII ZR 26/65, [X.], 118, 121
f.; vom 15. Juli 2008 -
VIII ZR 211/07, [X.]Z 177, 224
Rn. 29; Se-natsbeschluss vom 14. Januar 2009 -
VIII ZR 70/08, [X.], 1660 Rn. 11; [X.], Urteil vom 19. Juni 2009 -
V [X.], [X.]Z 181, 317 Rn. 19; vgl. auch [X.], Urteile vom 22. Februar 1962 -
VII ZR 205/60, juris [X.]; vom 9. Febru-ar 1978 -
VII ZR 84/77, NJW 1978, 1157).
Das wird, soweit es um einen Kaufvertrag geht, auch vom Berufungsge-richt -
und ebenso von der Revisionserwiderung -
nicht in Frage gestellt. Der
in der Literatur teilweise vertretenen
Auffassung, die Rechtsprechung des [X.]
stehe nicht im Einklang mit der seit der Schuldrechtsreform in § 434 Abs. 1 Satz 2 [X.] geregelten Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache ([X.], [X.], 495, 497 ff.; [X.], [X.] 2010, 24, 27; Schmidt
in Prütting/Wegen/Weinreich, [X.], 8.
Aufl., § 437
Rn.
46; Münch-Komm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 278 Rn. 31; [X.], NJW 2012, 2312, 2315), kann nicht gefolgt werden. In der Gesetzesbegründung zu §
433
[X.] wird auf die bisherige Rechtsprechung des [X.] zu §
278 [X.] Bezug genommen und deren Fortgeltung zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks.
14/6040, S.
209 f.; [X.], [X.] 2004, 408, 410). Dort heißt es:
"Die Verpflichtung des
Verkäufers, dem Käufer die Sache
frei von [X.] zu verschaffen, führt nicht zu einer
unangemessenen Verschärfung der Haftung des Verkäufershinsicht-lich einer Schadensersatzpflicht
keine grundlegende Änderung gegen-über der bisherigen
Rechtslage ein.

Die Verpflichtung zur mangel-freien Verschaffung der Sache
führt auch nicht etwa auf dem Umweg 31
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über die [X.] zu einer grundlegenden Ausweitung von [X.]pflichten des Verkäufers. Eine solche Ausweitung ergäbe sich, wenn der Warenhersteller Erfüllungsgehilfe des
Verkäufers wäre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Lieferung hat jedoch nicht diese Rechtsfolge. Die Verpflichtung
des Verkäufers soll sich auf die mangel-freie Verschaffung
der Sache beschränken, soll hingegen nicht die Her-stellung
der Sache
umfassen. Bei der Erfüllung der Verschaffungspflicht bedient sich der
Verkäufer nicht des Herstellers, die
Herstellung der Sa-che ist nicht in den [X.] einbezogen. Der Wa-renhersteller ist deshalb
ebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, wie nach
bisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien Erfül-lungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materialien bei der Herstellung des geschuldeten Werks verwendet ([X.], NJW 1978, 1157)."
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wäre der [X.] das Verschulden der
Nebenintervenientin auch dann nicht nach § 278 [X.] zu-zurechnen, wenn der Vertrag zwischen den Parteien nicht als Kaufvertrag, son-dern als [X.] einzuordnen wäre. Denn auch auf einen [X.] findet Kaufrecht Anwendung (§ 651 Satz 1 [X.]).
Der Auffassung des Berufungsgerichts, dass der [X.] das [X.] der Nebenintervenientin nach § 278 [X.] zuzurechnen sei, weil der [X.] insoweit dem Werkvertrag gleichzustellen sei
(ebenso [X.]/Kluth, [X.] 2006, 296, 304), kann nicht gefolgt werden. Der [X.] hat bereits vor der Schuldrechtsreform den Grundsatz, dass sich der Verkäufer seines Vorlieferanten nicht als Erfüllungsgehilfen bedient, entsprechend gelten lassen, wenn der [X.] einer vertretbaren Sache diese durch einen [X.] hatte bearbeiten lassen
([X.]surteil vom 21. Juni 1967 -
VIII ZR 26/65, [X.]O). Nach der durch die Schuldrechtsreform vollzogenen gesetzlichen Gleich-stellung des [X.]s mit dem Kaufvertrag (§
651 Satz 1 [X.]) gilt dies erst recht.

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a) Das Berufungsgericht meint, für die Verschuldenszurechnung eines [X.] könne es nicht darauf ankommen, ob
es sich bei dem zugrunde [X.] um einen Werkvertrag oder -
wie hier
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um einen
Werklieferungs-vertrag handele. Da den [X.] ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung der Sache treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistungen erbrächten, ungeachtet des Vertragstyps -
Werk-
oder [X.] -
als Erfüllungsgehilfen anzusehen.
Dem
steht die gesetzliche Regelung des §
651 [X.] entgegen, die für den [X.] nicht auf das Werkvertragsrecht, sondern -
anders als vor der Schuldrechtsreform -
uneingeschränkt auf das Kaufrecht verweist.
Grund dafür ist die mit der Einführung des kaufrechtlichen Nachbesserungsan-spruchs vollzogene Angleichung der Haftung für Sachmängel beim
Werkvertrag und beim Kaufvertrag, die das Bedürfnis nach einem gesonderten Typus des [X.]s entfallen lässt und es rechtfertigt, auch
Verträge mit einer Herstellungsverpflichtung dem Kaufrecht zu unterstellen (BT-Drucks. 14/6040, S.
268).
Davon abgesehen hat das Berufungsgericht
aus dem Blick verloren,
dass es im Verhältnis zwischen den Bauherren und dem Kläger einerseits und zwischen dem Kläger und der [X.] andererseits um unterschiedliche [X.] geht. Gegenüber den Bauherren ist der Kläger zum Ausbau der mangelhaften und zum Einbau mangelfreier [X.] unter dem Gesichtspunkt der werkvertraglichen Nacherfüllung verpflichtet (§
634 Nr.
1, § 635 [X.]), nicht dagegen unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs der Bauherren auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281
[X.]).
Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht den [X.] gegenüber dem Kläger
wegen der mangelhaften
[X.] ebenso wenig zu wie dem Kläger gegenüber der [X.]. Denn der Kläger 35
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hat als Werkunternehmer gegenüber den Bauherren für ein Verschulden
seines Lieferanten -

sei es der [X.] oder der Nebenintervenientin -
ebenso we-nig nach §
278 [X.] einzustehen wie der
[X.]
gegenüber dem Kläger das Verschulden der Nebenintervenientin nach § 278 [X.] zuzurechnen ist. Nach
der
Rechtsprechung des [X.], auf die auch
die Gesetzesbe-gründung
zur Schuldrechtsreform
verweist, ist ein Lieferant, der einen Werkun-ternehmer mit von diesem zu beschaffenden Ausstattungsgegenständen für ein Bauvorhaben beliefert, im Verhältnis zum Auftraggeber nicht Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers; für Fehler der gelieferten Sachen aufgrund eines [X.]s des Lieferanten hat der Werkunternehmer daher nicht einzustehen ([X.], Urteile vom 22. Februar 1962 -
VII ZR 205/60, juris [X.]; vom 9. [X.] 1978 -
VII ZR 84/77, [X.]O; BT-Drucks. 14/6040, S.
210).
4. Schließlich steht dem Kläger, wie das Berufungsgericht im Ergebnis richtig gesehen hat, auch kein Anspruch gegen die [X.] aus der Bestim-mung über den Regress beim Verbrauchsgüterkauf zu (§ 478 Abs. 2 [X.]). Denn der Vertrag zwischen den Bauherren und dem Kläger über die Herstel-lung und den Einbau von [X.]
in den [X.] der Bauherren ist
nicht, wie die Revision meint, ein Kauf-
oder Werklie-ferungsvertrag mit Montageverpflichtung, sondern ein Werkvertrag (vgl.
[X.], Urteile
vom 7. März 2013 -
VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528 Rn. 1, 8 ff., und
vom 24. September 1962 -
VII ZR 52/61, juris Rn. 9
ff., jeweils zu einem VOB-Vertrag über den Einbau von Türen und Fenstern; vgl. auch [X.]sbeschluss vom 16. April 2013 -
VIII ZR 375/11, juris Rn.
8; [X.]surteil vom 17.
Oktober 2012
-
VIII [X.], [X.]O Rn. 11
ff. zur Lieferung und Verlegung von Parkett-stäben). Das Vorbringen des [X.] in der Revisionserwiderung rechtfertigt keine andere Beurteilung.
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17
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III.
Da die Revision begründet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§
563 Abs.
1 und 3 ZPO).

Die Klage ist abzuweisen. Dem Kläger
steht ein Anspruch auf
[X.] wegen der von der [X.] gelieferten, von der [X.] fehlerhaft beschichteten [X.] nicht zu, weil die [X.] den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]).
Dr. Frellesen
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.05.2011 -
9 [X.]/10 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 24.01.2013 -
3 U 142/11 -

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