Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.10.2011, Az. 3 StR 309/11

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges und wegen Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt sowie bestimmt, dass von dieser neun Monate wegen "überlanger Verfahrensdauer" als vollstreckt gelten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. In den Fällen, in denen das [X.] den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, ist es - rechtsfehlerfrei - jeweils von einem besonders schweren Fall nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB ausgegangen. Es hat den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB sodann gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Eine weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB hat es nicht in Betracht gezogen. Dies begegnet durchgreifenden sachlichrechtlichen Bedenken.

[X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist ein [X.] besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB. Bei einem Gehilfen, der - wie der Angeklagte - im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens des [X.] statt Täterschaft angenommen (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 22. April 1988 - 2 [X.], [X.]R StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; Beschluss vom 1. März 2005 - 2 [X.], [X.], 109; Beschluss vom 26. November 2008 - 5 [X.], [X.], 102).

Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das [X.] den Tatbeitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen gewertet oder ob es den Angeklagten nur deshalb als Gehilfen angesehen hat, weil er nicht in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand. Im Rahmen der Ausführungen des [X.]s zur Strafzumessung findet § 28 Abs. 1 StGB keine Erwähnung. Die Ausführungen der [X.] im Rahmen der rechtlichen Würdigung sind für die Strafzumessung unergiebig. Allein der Umstand, dass das [X.] den § 28 Abs. 1 StGB bei der rechtlichen Bewertung des festgestellten Sachverhalts - ohne jede weitere Erläuterung - in seine Paragraphenkette aufgenommen hat, belegt nicht, dass es die Norm bei der Strafzumessung bedacht hat und sich der Möglichkeit einer weiteren Milderung des Strafrahmens bewusst gewesen ist.

2. Soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt worden ist, verstoßen die Strafzumessungserwägungen der [X.] gegen § 46 Abs. 3 StGB. Diese hat zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, die Tat sei durch "eigennützige Bereicherungsabsicht" geprägt gewesen. Die Absicht, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, ist indes bereits Teil des subjektiven Tatbestands des § 263 Abs. 1 StGB; sie durfte deshalb bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden.

3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen, auf die das [X.] erkannt hat, auf den aufgezeigten [X.] beruhen. Er hält eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht für angezeigt. Aufgrund des Wegfalls der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen Bestand. Die [X.], die das [X.] festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten [X.] nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig.

4. Die Kompensationsentscheidung wird von der Aufhebung des Strafausspruchs nicht erfasst ([X.], Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, [X.]St 54, 135). Der Angeklagte ist durch die rechtsfehlerhaft überhöhte Kompensation - neun Monate Freiheitsstrafe bei einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von zwei Jahren und fünf Monaten - nicht beschwert.