Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2007, Az. 2 StR 25/07

[X.] vom 25. April 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Betrugs zu 2.: Beihilfe zur Untreue - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 25. April 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 21. Juni 2006, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen [X.] zu einer Einzelfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an das Amtsgericht - Schöffengericht - [X.] zurückverwiesen. 3. Auf die im Fall 1 der Urteilsgründe gegen den Angeklagten [X.] verhängte Freiheitsstrafe ist die in der [X.] erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 3:1 an-zurechnen. 4. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben. 5. Im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] - tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 6. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden als unbegründet verworfen. Gründe: 1. Hinsichtlich des vom [X.] gegen den Angeklagten [X.]als Fall 2 der Urteilsgründe abgeurteilten Sachverhalts bestand, wie der [X.] zutreffend dargelegt hat, das Verfahrenshindernis fehlender ge-richtlicher Zuständigkeit, das vom Senat gemäß § 6 StPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist ([X.]R StPO § 4 Verbindung 9, 12; [X.], Beschluss vom 9. Mai 2000 - 4 StR 105/00; Senatsbeschluss vom 8. August 2001 - 2 StR 285/01). Der Verbindungsbeschluss des [X.] vom 21. Juli 2005 war unwirksam, weil die Verbindung auch die sachliche Zustän-digkeit betraf und daher von dem gemeinschaftlichen oberen Gericht hätte vor-genommen werden müssen (§ 4 Abs. 2 StPO). Die Sache ist insoweit daher bei dem Amtsgericht - Schöffengericht - [X.] rechtshängig geblie-ben, das das Hauptverfahren eröffnet hat; an dieses ist sie in entsprechender Anwendung des § 355 StPO zurückzuverweisen ([X.], Beschluss vom 21. März 2000 - 1 [X.]). 1 2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils gegen den Angeklagten [X.]einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Die vom [X.] nur in den Urteilsgründen dargelegte, im Übrigen rechtsfehler-freie Anordnung der Anrechnung von in der [X.] erlittener 2 - 4 - Auslieferungshaft im Verhältnis 3:1 gemäß § 51 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 StGB war zur Klarstellung in die Entscheidungsformel aufzunehmen. 3. Auch hinsichtlich des Angeklagten [X.]hält der Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue im Fall 1 der Urteilsgründe im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. 3 Die Beweiswürdigung, auf welche das [X.] seine Annahme ge-stützt hat, der Angeklagte habe den Haupttäter [X.] in dessen Entschluss [X.], entgegen seiner Vermögensbetreuungspflicht Geldanlagen mit Mitteln der [X.] bei dem (angeblichen) Investmentunternehmen des Angeklagten [X.] vorzunehmen, begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtli-chen Bedenken. Die Schlussfolgerungen des [X.]s sind möglich und nahe liegend; zwingend müssen sie nicht sein. 4 Zum Vorsatz des Angeklagten hat das [X.] ausdrücklich nur fest-gestellt, dieser habe es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, dass der Haupttäter [X.] seine Vermögensbetreuungspflicht verletze ([X.], 17, 94/95), er habe aber ebenso wie [X.] "damit (gerechnet), dass das angelegte Kapital wieder zu [X.] zurückkommen werde" ([X.], 125). Damit ist [X.] nur der Vorsatz eines Gefährdungsschadens festgestellt. 5 Soweit die Feststellungen des [X.]s einen ausdrücklichen Hin-weis auf das Vorstellungsbild des Haupttäters [X.] und des Angeklagten [X.] als dessen Gehilfen hinsichtlich des der [X.] entstandenen Vermögensnach-teils vermissen lassen, ergibt sich mit hinreichender Sicherheit aus dem Zu-sammenhang der Feststellungen, dass der Vorsatz beider Beteiligten (auch) den Eintritt einer konkreten Vermögensgefährdung umfasste. Anders als in dem dem Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05, zur [X.] in [X.]St 51, 100 bestimmt - zugrunde liegenden Fall lag hier auch, entgegen den 6 - 5 - missverständlichen Formulierungen des [X.]s, nicht nur der bedingte Vorsatz eines Gefährdungsschadens vor; vielmehr war nach den [X.] ersichtlich direkter Vorsatz gegeben. Dies liegt im Hinblick darauf auf der Hand, dass die beiden geschäftserfahrenen Beteiligten entgegen ausdrückli-chen internen Anweisungen der [X.] Anlagegeschäfte bei einem ihnen gänz-lich unbekannten [X.] (angeblichen) Investment-Unternehmen in Höhe von fünf Millionen Euro tätigten und hierbei Renditehoffnungen von 20-40 % für einen Anlagezeitraum von fünf Tagen hegten. Es war daher für den Haupttäter [X.] ebenso wie für den Angeklagten offensichtlich, dass es sich um eine Hochrisiko-Anlage mit erheblicher, nahe liegender Verlustgefahr handelte. Daher kommt es hier trotz der lückenhaften und unklaren Ausführungen des [X.]s im Ergebnis auf den vom Senat im Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - entschiedenen Rechtssatz nicht an, wonach ein nur bedingter Vorsatz eines Gefährdungsschadens für die Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB nicht ausreicht. 4. Dagegen hält der Strafausspruch gegen den Angeklagten [X.]der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 7 a) Das [X.] hat einen Fall des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB angenommen, weil ein Vermögensverlust großen Ausmaßes [X.] worden sei ([X.]). Hierbei hat es übersehen, dass der Gehilfenvor-satz des Angeklagten sich nach den Feststellungen nur auf einen Gefähr-dungsschaden bezog (vgl. oben 3). Nach der Rechtsprechung des [X.] reicht eine bloße Gefährdung aber für einen "Verlust" im Sinne von § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht aus ([X.]St 48, 354, 356 ff.; [X.] NStZ 2002, 547, vgl. [X.]/[X.] 54. Aufl. § 263 Rdn. 122 m.w.[X.]). 8 - 6 - b) Im Übrigen hat das [X.] übersehen, dass bei dem Angeklagten das strafbegründende persönliche Merkmal der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB nicht vorlag, so dass § 28 Abs. 1 StGB Anwen-dung finden muss. Entgegen der Ansicht des [X.] entfiel hier eine doppelte Strafrahmenmilderung nicht schon deshalb, weil die [X.] allein auf dem Fehlen der Vermögensbetreuungspflicht beruhte (vgl. [X.]St 26, 53, 55; 41, 1 f.; [X.]/[X.] 266 Rdn. 80 m.w.[X.]). Das [X.] hat vielmehr ausdrücklich und insoweit rechtsfehler-frei festgestellt, der Angeklagte habe [X.] "psychische Beihilfe" durch Bestärkung des Tatentschlusses geleistet ([X.]). Für eine der Sache nach mittäter-schaftliche Stellung des Angeklagten ergeben sich aus den Feststellungen [X.] Anhaltspunkte. 9 Über die Strafe für den Angeklagten [X.]ist daher neu zu entscheiden. 10 [X.]Appl