Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2011, Az. 3 StR 309/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 309/11
vom
25. Oktober 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Betruges
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 25.
Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14.
April 2011 im [X.]; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen [X.].
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges und wegen [X.] in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt sowie bestimmt, dass von dieser neun Monate we-gen "überlanger Verfahrensdauer" als vollstreckt gelten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. In den Fällen, in denen das [X.] den Angeklagten wegen [X.] verurteilt hat, ist es -
rechtsfehlerfrei -
jeweils von einem [X.] schweren Fall nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz
2 Nr. 2 StGB aus-gegangen. Es hat den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB
sodann gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Eine weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB hat es nicht in Betracht gezogen. Dies
be-gegnet durchgreifenden sachlichrechtlichen Bedenken.
Die Vermögensbetreuungspflicht im
Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist ein [X.] besonderes persönliches Merkmal im Sinne des §
28 Abs. 1 StGB. Bei einem Gehilfen, der -
wie der Angeklagte -
im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der Geschädig-ten stand, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens des [X.] statt [X.] angenommen (st. Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 22. April 1988
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2 [X.], [X.]R StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; Beschluss vom 1. März 2005 -
2 [X.], [X.], 109; Beschluss vom 26. November 2008
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5 [X.], [X.], 102).
Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das [X.] den Tat-beitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen gewertet oder ob es den Angeklagten nur deshalb als Gehilfen angesehen hat, weil er nicht in ei-nem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand. Im Rahmen der Ausführun-gen des [X.]s zur Strafzumessung findet § 28 Abs. 1 StGB keine Er-wähnung. Die Ausführungen der [X.] im Rahmen der rechtlichen Wür-digung sind für die Strafzumessung unergiebig. Allein der Umstand, dass das [X.] den § 28 Abs. 1 StGB bei der rechtlichen Bewertung des festge-2
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stellten Sachverhalts -
ohne jede weitere Erläuterung -
in seine Paragraphen-kette aufgenommen hat, belegt nicht, dass es die Norm bei der Strafzumes-sung bedacht hat und sich der Möglichkeit einer weiteren Milderung des Straf-rahmens bewusst gewesen ist.

2. Soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt worden ist, versto-ßen die Strafzumessungserwägungen der [X.] gegen § 46 Abs. 3 StGB. Diese hat zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, die Tat
sei durch "eigennützige Bereicherungsabsicht" geprägt gewesen. Die Absicht, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, ist indes bereits Teil des subjektiven Tatbestands des § 263 Abs. 1 StGB; sie durfte deshalb bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden.
3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen, auf die das [X.] erkannt hat, auf den aufgezeigten [X.] beruhen. Er hält eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a
Satz 1 StPO nicht für angezeigt. Aufgrund des Wegfalls der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen [X.]. Die [X.], die das [X.] festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten [X.] nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig.
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4. Die Kompensationsentscheidung wird von der Aufhebung des Straf-ausspruchs nicht erfasst ([X.], Urteil vom 27. August 2009 -
3 [X.], [X.]St 54, 135). Der Angeklagte ist durch die rechtsfehlerhaft überhöhte Kom-pensation -
neun Monate Freiheitsstrafe bei einer rechtsstaatswidrigen Verfah-rensverzögerung von zwei Jahren und fünf Monaten -
nicht beschwert.
[X.]

von Lienen Hubert

Schäfer Menges
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