Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2011, Az. 3 StR 206/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 206/11
vom
25. Oktober 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Betruges
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 25.
Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 31.
Januar 2011, soweit es ihn betrifft, aufgehoben

a) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen [X.]) Fall 30 ([X.]) und [X.]) Fall 32 ([X.]) der Ur-teilsgründe;

b) im Ausspruch über die jeweilige Einzelstrafe in den [X.] 1.
c) Fall 2 (Fallakte 6), [X.]) Fall 29 (Fallakte 84) und [X.] 1.
c) Fall 34 (Fallakte 94 bzw. 95) der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe; jedoch bleiben die jeweils zugehöri-gen Feststellungen aufrecht erhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen und Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt sowie bestimmt, dass von dieser acht [X.] wegen "überlanger Verfahrensdauer" als vollstreckt gelten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entschei-dungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. [X.] in den Fällen [X.]) Fall 30 ([X.]) und [X.]) Fall 32 ([X.]) der Urteilsgründe hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen in die-sen Fällen kein [X.] des Angeklagten im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB zu den von dem Mitangeklagten N.

begangenen [X.]upttaten.
Nach ständiger Rechtsprechung ist als Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB grundsätzlich jede [X.]ndlung anzusehen, welche die Herbeifüh-rung des [X.] durch den [X.]upttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass
sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich ([X.], Urteil vom 16. November 2006
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3 [X.], [X.]R StGB § 27 Abs. 1 [X.] 27). Eine solche Unter-stützung kann auch in der Form der psychischen Beihilfe geleistet werden.

Voraussetzung ist dann allerdings ein konkreter Tatbeitrag des Gehilfen, durch den der [X.]upttäter in seinem [X.] bestärkt wird. Die Annahme allein psychischer Beihilfe bedarf genauer Feststellungen, insbesondere zur objektiv fördernden Funktion sowie zur entsprechenden Willensrichtung des Gehilfen sowie gegebenenfalls zu einer konkludenten Verständigung zwischen [X.]upttä-1
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ter und diesem. Zudem ist eine Beihilfe nach Beendigung der [X.]upttat ausge-schlossen; möglich sind dann allenfalls Anschlussdelikte nach den §§ 257 ff. StGB (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 27 Rn. 6, 10 jeweils mwN). Gemessen hieran tragen die Urteilsgründe die Annahme einer Beihilfe nicht.
a) Im Fall [X.]) Fall 30 ([X.]) der Urteilsgründe war die ur-sprüngliche [X.]upttat
im Jahr 2004 vollendet und beendet; denn mit der Aus-zahlung bzw. Überweisung des Darlehensbetrages auf das Konto
des
als Dar-lehensnehmer vorgeschobenen B.

sowie an den Notar H.

war bei der geschädigten D.

Bank ein endgültiger Vermögensverlust eingetreten. Der Angeklagte erstellte erst nach diesem Zeitpunkt eine unrichtige Verdienst-bescheinigung für B.

. Die [X.]ndlung des Angeklagten könnte sich deshalb allenfalls fördernd im Sinne einer Beihilfe auf die Erhöhung des Darle-haben; Näheres zu dieser möglichen [X.]upttat sowie dem Einfluss der unzutref-fenden Verdienstbescheinigung hierauf lässt sich den Feststellungen jedoch
nicht entnehmen.
b) Soweit die
[X.] in beiden genannten Fällen im Übrigen [X.] abstellt, der Angeklagte habe den [X.]upttäter N.

psychisch unterstützt, belegen
die Feststellungen ein tatbestandsmäßiges [X.] gemäß §
27 Abs. 1 StGB ebenfalls nicht. Danach handelte
der [X.]upttäter N.

bei der Be-schaffung der Kredite, die letztlich der A.

GmbH zukommen sollten, "in [X.]" mit dem Angeklagten sowie dem Mitangeklagten

[X.].

. Der Inhalt dieser "Absprache" bleibt allerdings im Dunkeln. Die Feststellungen lassen deshalb -
entgegen der von der [X.] im Rahmen der rechtlichen Wür-digung vorgenommenen Wertung -
nicht erkennen, auf welche konkrete Weise gerade der Angeklagte den [X.] des N.

bestärkte, den Finanzbe-4
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darf der A.

GmbH auf unlautere Weise zu decken. Allein die Einbindung des Angeklagten in das von N.

errichtete Firmengeflecht reicht hierfür nicht aus.
2. In den Fällen [X.]) Fall 2 (Fallakte 6), [X.]) Fall 29 (Fallakte 84) und [X.]) Fall 34
(Fallakte 94 bzw. 95) der Urteilsgründe, in denen das Land-gericht den Angeklagten ebenfalls wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, begegnet der Strafausspruch durchgreifenden materiellrechtlichen Bedenken. In diesen Fällen ist die [X.] -
rechtsfehlerfrei -
jeweils von einem [X.] schweren Fall nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen. Sie hat den sich hieraus ergebenden Strafrahmen sodann gemäß § 27 Abs. 2, §
49 Abs. 1 StGB gemildert. Jedoch hat sie rechtsfehlerhaft eine weitere Straf-rahmenverschiebung nach § 28 Abs.
1, § 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht ge-zogen.
a) [X.] im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist ein [X.] besonderes persönliches Merkmal nach §
28 Abs. 1 StGB. Bei einem Gehilfen, der -
wie der Angeklagte -
im Zeitpunkt der Unterstützungshandlung
nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der [X.] steht, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein
wegen des Fehlens des [X.] statt Täterschaft angenommen (st. Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 22. April 1988
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2 [X.], [X.]R StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; Beschluss vom 1. März 2005 -
2 [X.], [X.], 109; Beschluss vom 26. November 2008
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5 [X.], [X.], 102).
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b) Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das [X.] den Tatbeitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen gewertet oder ob es den Angeklagten nur deshalb als Gehilfen angesehen hat, weil er nicht in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand. § 28 Abs. 1 StGB findet in den Entscheidungsgründen keine Erwähnung.
c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die in den genannten Fällen verhängten Einzelstrafen auf
dem aufgezeigten Rechtsfehler beruhen. Er hält eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht für angezeigt. [X.] der teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs sowie der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen Bestand. Die [X.], die das [X.] festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten [X.] nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig.
3. Die Kompensationsentscheidung wird von der [X.] nicht erfasst ([X.], Urteil vom 27. August 2009 -
3 [X.], [X.]St 54, 135). Der Angeklagte ist durch die rechtsfehlerhaft überhöhte Entschädigung
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acht Monate Freiheitsstrafe bei einer rechtsstaatswidrigen [X.] von zwei Jahren und drei Monaten -
nicht beschwert. Mit Blick auf die [X.] der Revision und des [X.] weist der Senat ergän-zend darauf hin, dass die Höhe der im Falle einer rechtsstaatswidrigen Verfah-rensverzögerung zu gewährenden Entschädigung sich nicht nach der Höhe der Strafe richtet, auf die das Tatgericht erkannt hat. Die im Wege des [X.] vorzunehmende Kompensation koppelt den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht vielmehr von vornherein von Fragen des [X.], der Schuld und der Strafhöhe ab. Der Ausgleich für eine rechtsstaats-widrige Verfahrensverzögerung stellt eine rein am [X.] 8
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orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, noch für Art und Umfang der zu gewäh-renden Kompensation eine Rolle (vgl. schon [X.], Beschluss vom 17.
Januar 2008 -
GSSt 1/07, [X.]St 52, 124, 138; s. auch [X.], Urteil vom 27.
August 2009 -
3 [X.], aaO, 138).
Becker von [X.]

Hubert

Schäfer Menges