Bundessozialgericht, Urteil vom 04.12.2014, Az. B 5 AL 2/14 R

Die Beteiligten streiten über den Fortbestand der freiwilligen Arbeitslosenversicherung des [X.].

Der am 15.2.1955 geborene Kläger war bis zum [X.] als Journalist in verschiedenen Positionen, zuletzt als stellvertretender Chefredakteur von "[X.]" und "[X.]" beschäftigt. Nach dem daran anschließenden Bezug von Arbeitslosengeld [X.]) machte er sich zum [X.] mit einem eigenen Pressebüro selbständig. Seinem Antrag auf "freiwillige Weiterversicherung" in der Arbeitslosenversicherung als Selbständiger (Antragstellung vom 20.4.2007) "entsprach" die Beklagte mit Bescheid vom [X.] und legte den Beginn der "freiwilligen Weiterversicherung" auf den [X.] fest. Neben einem Nachzahlungsbetrag für die [X.] vom [X.] bis [X.] setzte sie zudem erstmalig zum [X.] einen Betrag iHv 22,05 Euro als jeweils am 1. des Monats zu zahlenden monatlichen Beitrag fest. Auf der Rückseite des Bescheids findet sich folgender Hinweis: "Die Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung werden, soweit sie nicht für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein gezahlt werden, spätestens am 1. des Monats fällig. Zahlen Sie Beiträge bitte so rechtzeitig, dass sie zum genannten Fälligkeitstermin auf dem Konto der [X.] eingehen. Kommen Sie der Beitragszahlung nicht nach, endet das Versicherungsverhältnis rückwirkend ab dem Eintritt des Verzugs, wenn Sie länger als 3 Monate in Verzug sind. Damit der Versicherungsschutz nicht verlorengeht, sorgen Sie bitte dafür, dass die regelmäßigen Beitragszahlungen sichergestellt sind." In der Folgezeit änderte die Beklagte die vom Kläger monatlich zu zahlenden Beiträge für seine "freiwillige Arbeitslosenversicherung" ab dem 1.1.2008 auf 17,33 Euro (Bescheid vom 5.12.2007) und ab dem 1.1.2009 auf 14,95 Euro (Bescheid vom 17.12.2008) ab.

Für die [X.] vom 1.1.2008 bis 3[X.] überwies der Kläger die fälligen Arbeitslosenversicherungsbeiträge am [X.]. Die Beklagte beanstandete dieses Vorgehen nicht. Die nachfolgend monatlich fälligen Beiträge für das [X.] zahlte der Kläger regelmäßig. Mit Schreiben vom 17.12.2008 bescheinigte die Beklagte dem Kläger, dass er in der [X.] vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2008 Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung iHv 207,96 Euro entrichtet habe. Weiter heißt es in dem Schreiben, dass mit dieser Bescheinigung für den Fall der Arbeitslosigkeit die Versicherungszeiten nachgewiesen werden könnten. Am 8.1.2009 zahlte der Kläger den Beitrag für Januar 2009. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

In der [X.] vom 16.7.2008 bis 30.6.2009 war der Kläger infolge einer Krebserkrankung arbeitsunfähig, wobei er ab [X.] bei Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit wieder als Journalist tätig war. Die [X.] zahlte dem Kläger vom [X.] bis zum 31.3.2009 Krankengeld. Für die [X.] vom [X.] bis 30.6.2009 ruhte dieser Anspruch, weil der Kläger Arbeitseinkommen aus seiner Tätigkeit als Journalist erzielte.

Mit Bescheid vom [X.] teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein [X.] am [X.] geendet habe. Er sei seiner Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen und nunmehr mit den Beitragszahlungen mehr als drei Monate im Rückstand. Mit seinem hiergegen gerichteten Widerspruch bot der Kläger an, bis zum [X.] alle Beiträge bis einschließlich September 2009 zu überweisen. Mit Widerspruchsbescheid vom [X.] wies die Beklagte den Widerspruch des [X.] als unbegründet zurück.

Auf die hiergegen gerichtete Klage hat das [X.] mit Urteil vom 19.5.2011 die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass die freiwillige Arbeitslosenversicherung des [X.] bei der Beklagten über den [X.] hinaus fortbestehe. Die Berufung der Beklagten hat das [X.] mit Urteil vom [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen für die Beendigung des [X.] des [X.] kraft Gesetzes lägen nicht vor, sodass er über den [X.] hinaus durch Nachzahlung der Beiträge versicherungspflichtig bleibe. Die Beklagte habe zu Recht mit Bescheid vom [X.] den Bestand eines [X.] des [X.] ab dem [X.] festgestellt. In der Folgezeit sei kein Beendigungstatbestand eingetreten. Eine Beendigung des [X.] zum [X.] durch die zwischenzeitliche Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit infolge der schweren Erkrankung sei nicht eingetreten. Voraussetzung für das auf Antrag begründete [X.] des [X.] sei nach § 28a Abs 1 S 1 [X.] in der hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Tätigkeit im Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich gewesen. Die Ausübung der selbständigen Tätigkeit habe nicht mit der Erkrankung des [X.] geendet. Allein eine Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit ohne einen Beendigungswillen und mit der Aussicht der Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit sei unschädlich. Der Kläger habe keinen Aufgabewillen gehabt. Er habe sogar noch während der Fortdauer der Erkrankung im April 2009 wieder mit der journalistischen Tätigkeit angefangen. Auch habe das [X.] auf Antrag weder zum 31.12.2007 geendet, weil der Kläger die fälligen Beiträge für Januar bis Juli 2008 erst am [X.] gezahlt habe, noch sei ein Beendigungstatbestand zum [X.] eingetreten, weil der Kläger die fälligen Beiträge ab Februar 2009 nicht mehr gezahlt habe. Nach § 28a Abs 2 S 2 [X.] ende das [X.], wenn der Versicherungsberechtigte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug sei. Ein solcher Beendigungstatbestand liege nicht vor, weil der Kläger nicht auf seinen Zahlungsrückstand und die drohende Rechtsfolge hingewiesen worden sei. Entgegen der Ansicht des BSG (Urteil vom [X.] AL 2/09 R - [X.] 4-4300 § 28a [X.], RdNr 18 ff) halte der Senat einen gesonderten Hinweis hierauf für erforderlich. Die Anwartschaft auf [X.] durch die Einzahlung eigener Beiträge unterfalle nach der Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom [X.] - 1 BvL 39/83 - [X.]E 72, 9 = [X.] 4100 § 104 [X.]) dem Schutzbereich des Art 14 GG. Es sei unverhältnismäßig, diese Anwartschaft bei einem einfachen Zahlungsverzug aus Unachtsamkeit oä ohne Warnung zu verlieren, obwohl eine solche ohne großen Aufwand möglich sei und Schutzinteressen der Allgemeinheit hierdurch nicht berührt würden. Die Forderung eines Warnhinweises stehe auch nicht der Zielsetzung des § 28a [X.] entgegen, weil ein Versicherungsschutz nur fortbestehe, wenn der Versicherte die Beiträge danach entrichte. Die Beklagte habe es selbst in der Hand, durch einen solchen vor Ablauf der Dreimonatsfrist erteilten Hinweis Klarheit zu schaffen und müsse dann nach Fristablauf keine nachgezahlten Beiträge mehr akzeptieren. So [X.] die Dienstanweisungen der [X.] selbst eine, allerdings nicht zwingende, Zahlungserinnerung vor. Ein solcher konkreter Warnhinweis fehle im vorliegenden Fall. Der allgemeine länger zurückliegende Hinweis auf die abstrakten Rechtsfolgen der Nichtzahlung bei der Begründung der freiwilligen Weiterversicherung reiche insoweit nicht aus.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 28a Abs 2 S 2 [X.] in der vom [X.] bis 31.12.2010 geltenden Fassung.

Nach dem Urteil des BSG vom 30.3.2011 (B 12 AL 2/09 R - [X.] 4-4300 § 28a [X.]) ende das auf Antrag begründete [X.] Selbständiger in der Arbeitslosenversicherung, wenn diese länger als drei Monate mit der Beitragszahlung in Verzug seien, ohne dass es zuvor eines besonderen Hinweises auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes bedürfe. Das BSG habe seine Rechtsauffassung mit dem Gesetzeswortlaut, dem Zweck der freiwilligen Weiterversicherung auf Antrag nach § 28a [X.] und rechtssystematischen Erwägungen begründet. Entgegen der Auffassung des [X.] sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt des grundgesetzlichen Eigentumsschutzes eine andere Betrachtung geboten. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass Inhalt und Schranken des Grundrechts auf Eigentum gemäß Art 14 Abs 1 S 2 GG durch die Gesetze und damit hier durch § 28a Abs 2 S 2 [X.] bestimmt würden. Ebenso wenig verstoße § 28a Abs 2 S 2 [X.] gegen den letztlich aus Art 20 Abs 3 GG folgenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Richtig sei, dass die einschlägigen Dienstanweisungen der Beklagten zu § 28a [X.] in ihrer früheren Fassung eine fakultative Belehrung der Berechtigten über den Wegfall ihrer Berechtigung zur Antragspflichtversicherung als nobile officium vorgesehen hätten. Allerdings sei die entsprechende Dienstanweisung nach dem og Urteil des BSG dahingehend geändert worden, dass es keiner Erinnerung/Mahnung bzw keines Hinweises auf den Verlust des Versicherungsschutzes bei ausbleibenden Beitragszahlungen bedürfe.

Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Die zulässige Revision der [X.]n ist im Sinne der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und der Zurückverweisung der Sache an das [X.] begründet (vgl § 170 Abs 2 SGG).

Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen ist für den Senat nicht abschließend beurteilbar, ob das Versicherungspflichtverhältnis des [X.] nach § 28a [X.] beendet ist.

1. Als Klageart ist eine kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage sachgerecht. So wie die Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a [X.] bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes eintritt ([X.] Urteil vom [X.] - B 12 AL 1/08 R - Juris Rd[X.] 9; [X.]-4300 § 28a [X.] Rd[X.] 12, [X.] Rd[X.] 11, [X.] Rd[X.] 11, [X.] Rd[X.] 11), endet ein derart begründetes Versicherungspflichtverhältnis bei Entfallen der Voraussetzungen kraft Gesetzes. Ein ggf erlassener Verwaltungsakt über den Beginn des [X.] erledigt sich dann (§ 39 Abs 2 SGB X).

2. In der Sache hat die Revision der [X.]n im Sinne der Zurückverweisung Erfolg. Ob die Voraussetzungen für die Beendigung des [X.] nach § 28a [X.] [X.] in der hier maßgeblichen vom [X.] bis 31.12.2010 geltenden Fassung (nachfolgend aF) erfüllt sind, ist für den Senat mangels ausreichender Feststellungen des [X.] nicht abschließend entscheidbar.

a) Mit bestandskräftigem Bescheid vom [X.] hat die [X.] dem Antrag des [X.] auf freiwillige Weiterversicherung als Selbständiger nach § 28a [X.] "entsprochen" und den Beginn der freiwilligen Weiterversicherung auf den [X.] bestimmt. Damit steht zwischen den Beteiligten gemäß § 77 SGG verbindlich fest, dass der Kläger ab [X.] nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig ist. Diese bestandskräftige Regelung hat der erkennende Senat wegen Vorgreiflichkeit für die Entscheidung in diesem Verfahren seinem Urteil ohne eigene Prüfung zugrunde zu legen (Urteil des erkennenden Senats vom 30.10.2014 - [X.] RE 11/14 R - Rd[X.]2 mwN, vorgesehen zur Veröffentlichung in [X.]).

b) Nach § 28a [X.] [X.] und 3 [X.] aF, den hier in Betracht kommenden Beendigungstatbeständen, endet das Versicherungspflichtverhältnis "mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 letztmals erfüllt waren" ([X.]) oder "wenn der [X.] mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist" ([X.] 3).

aa) Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 28a [X.] [X.] [X.] aF nicht vorliegen.

Nach dieser Vorschrift endet das Versicherungspflichtverhältnis mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach Abs 1 S 1 letztmalig erfüllt waren. Nach den Feststellungen des [X.] war der Kläger ab 16.7.2008 infolge einer Krebserkrankung arbeitsunfähig und ab [X.] bei Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit wieder als Journalist tätig. Diese Feststellungen versteht der Senat dahin, dass der Kläger im [X.]raum 16.7.2008 bis 31.3.2009 keine selbständige Tätigkeit iS des § 28a Abs 1 S 1 [X.] [X.] in der vom [X.] bis 31.12.2010 geltenden Fassung (nachfolgend aF) ausgeübt hat.

Eine rein krankheitsbedingte Nichtausübung einer Tätigkeit zieht jedoch grundsätzlich noch keine Beendigung der Versicherungspflicht gemäß § 28a [X.] [X.] [X.] aF nach sich ([X.]-4300 § 28a [X.] Rd[X.] 13 ff). Vielmehr kann eine Beendigung des [X.] nur dann angenommen werden, wenn Anhaltspunkte für eine willensgetragene, dauerhafte Aufgabe der selbständigen Tätigkeit vorliegen, dh Indizien - wie zB Veräußerung des Unternehmens oder Gewerbeabmeldung - dafür sprechen, dass der der selbständigen Tätigkeit des Versicherten zugrunde liegende Geschäftsbetrieb von einem bestimmten [X.]punkt an nicht mehr Grundlage für die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz des Versicherten sein sollte ([X.] aaO Rd[X.] 17). Entsprechende Umstände hat das [X.] nicht festgestellt. Vielmehr hat es darauf hingewiesen, dass der Kläger ab [X.] seine Tätigkeit als Journalist wieder aufgenommen hat.

[X.]) Nach § 28a [X.] [X.] 3 [X.] aF endet das Versicherungspflichtverhältnis, wenn der [X.] mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist.

(1) Eine Beendigung des [X.] zum 31.12.2007 aufgrund Zahlungsverzugs ist nicht eingetreten.

Nach den Feststellungen des [X.] hat der Kläger die für die [X.] vom 1.1.2008 bis zum 3[X.] fälligen Arbeitslosenversicherungsbeiträge am [X.] überwiesen. Ob er aufgrund dieses Verhaltens mit der Beitragszahlung in Verzug geraten ist und ob ggf allein deswegen sein Versicherungspflichtverhältnis am 31.12.2007 kraft Gesetzes geendet hat oder hierfür ein vorheriger entsprechender Hinweis der [X.]n erforderlich war, wie das [X.] annimmt, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.

Die [X.] hat mit Schreiben vom 17.12.2008 - Betreffzeile: "Freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung nach § 28a … [X.] …" - dem Kläger bescheinigt, dass er in der [X.] vom 1.1.2008 bis 31.12.2008 Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung in Höhe von 207,96 Euro entrichtet hat und mit diesem Schreiben im Fall der Arbeitslosigkeit die Versicherungszeiten nachweisen kann. Bei dem Schreiben vom 17.12.2008 handelt es sich um einen Verwaltungsakt iS von § 31 S 1 SGB X, mit dem die [X.] festgestellt hat, dass der Kläger in der [X.] von Januar bis Dezember 2008 Beiträge in bestimmter Höhe entrichtet und in diesem [X.]raum ein Versicherungspflichtverhältnis des [X.] gemäß § 28a [X.] bestanden hat.

Für die Auslegung des Schreibens ist maßgebend, wie der Empfänger es seinem objektiven Sinngehalt nach verstehen durfte. Auszugehen ist dabei vom [X.] eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in die Entscheidung einbezogen hat ([X.]E 108, 86 = [X.]-1500 § 54 [X.]1 Rd[X.] 18 mwN; [X.]-2500 § 175 [X.] Rd[X.]1 mwN).

Die Mitteilung, dass der Kläger in den Monaten Januar bis Dezember 2008 Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung zur Arbeitslosenversicherung entrichtet hat verbunden mit dem Hinweis, das Schreiben diene als Nachweis für zurückgelegte Versicherungszeiten, konnte der Kläger auch von einem objektivierten [X.] nur dahin verstehen, dass die [X.] im Sinne einer Beweissicherung die Entrichtung von Beiträgen in bestimmter Höhe und das Bestehen von Versicherungspflicht nach § 28a [X.] für die Monate Januar bis Dezember 2008 verbindlich feststellt.

Der Qualifizierung des Schreibens vom 17.12.2008 als Verwaltungsakt mit diesen Regelungen steht das Urteil des 12. Senats des [X.] vom 27.6.2012 (B 12 KR 11/10 R - [X.]-2500 § 175 [X.] ) nicht entgegen. Mit diesem hat der 12. Senat im [X.] an die Rechtsprechung des [X.] zu Bescheinigungen über die Zugehörigkeit zur [X.] nach § 517 Abs 2 RVO und zu sog [X.], mit denen der (vermeintliche) Beginn einer [X.] mitgeteilt worden ist, entschieden, dass eine Mitgliedsbescheinigung nach § 175 [X.] keinen Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung darstellt ([X.] aaO Rd[X.] 18 ff). Maßgeblich hierfür war insbesondere, dass der Wortlaut einer Mitgliedsbescheinigung nach § 175 [X.] in der durch die Spitzenverbände der Krankenkassen festgelegten Form keine Erklärung zum versicherungsrechtlichen Status enthält ([X.] aaO Rd[X.]2). Im Unterschied hierzu bestätigt das Schreiben der [X.]n vom 17.12.2008 ausdrücklich die Entrichtung von Beiträgen für die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung und das Bestehen von Versicherungszeiten.

Der Bescheid vom 17.12.2008 ist bestandskräftig geworden, unabhängig davon, ob die Feststellung der [X.]n rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Er würde nur dann keine Wirksamkeit entfalten, wenn er nichtig wäre (vgl § 39 Abs 3 SGB X). Hiervon ist nicht auszugehen. Eine Nichtigkeit käme allenfalls nach § 40 Abs 1 SGB X in Betracht. Die Fehlerhaftigkeit des Bescheids vom 17.12.2008 könnte allein darin liegen, dass die [X.] fehlerhaft das Bestehen eines [X.] gemäß § 28a [X.] für das gesamte [X.] festgestellt hat, obwohl dieses kraft Gesetzes wegen Zahlungsverzugs am 31.12.2007 geendet hat. Selbst wenn der Bescheid § 28a [X.] [X.] 3 [X.] aF verletzen sollte, läge kein besonders schwerwiegender Fehler iS von § 40 Abs 1 SGB X vor. Eine "einfache" Gesetzesverletzung wie die hier mögliche steht den in § 40 Abs 2 SGB X aufgeführten, eine Nichtigkeit begründenden Fehlern nicht gleich (vgl zu diesem Erfordernis BT-Drucks 7/910 [X.] zu Abs 2 und 3; BVerwG NJW 1985, 2658; [X.] SozVers 1981, 243, 244). Zudem könnte eine Verletzung des § 28a [X.] [X.] 3 [X.] aF im Zusammenhang mit der hier streitigen Frage, ob es eines vorherigen Hinweises der [X.] zur Herbeiführung der Rechtsfolge der Norm bedarf, in Anbetracht des vom [X.] mit Urteil vom 30.3.2011 (B 12 AL 2/09 R - [X.]-4300 § 28a [X.] 3) entschiedenen Rechtsstreits und des hiesigen Verfahrens nicht als offensichtlich angesehen werden.

Damit stellt der Bescheid vom 17.12.2008 zwischen den Beteiligten gemäß § 77 SGG verbindlich fest, dass das Versicherungspflichtverhältnis des [X.] von Januar bis Dezember 2008 bestanden hat. Diese bestandskräftige Entscheidung hat der erkennende Senat seinem Urteil ohne eigene Prüfung zugrunde zu legen (nochmals Urteil des erkennenden Senats vom 30.10.2014 - [X.] RE 11/14 R - Rd[X.]2 mwN, vorgesehen zur Veröffentlichung in [X.]).

Der Bescheid vom 17.12.2008 ist auch nicht konkludent durch den Bescheid vom [X.] aufgehoben worden. Letzterer beschäftigt sich ersichtlich lediglich mit einer Beendigung des [X.] zum [X.] wegen Rückstands der Beitragszahlung ab Februar 2009 und nimmt auf die Vorgänge im [X.] keinerlei Bezug.

(2) Das Versicherungspflichtverhältnis des [X.] nach § 28a [X.] hat auch nicht am [X.] aufgrund Zahlungsverzugs des am [X.] fälligen Beitrags geendet. Der Kläger hatte weder im Februar noch im März 2009 Beiträge zu entrichten. Bis zum 31.3.2009 hat das Versicherungspflichtverhältnis des [X.] nach § 28a [X.] vielmehr aufgrund des vorrangigen [X.] nach § 26 Abs 2 [X.] 1 [X.] geruht.

Nach dieser Vorschrift sind Personen ua versicherungspflichtig in der [X.], für die sie Krankengeld beziehen, wenn sie unmittelbar vor Beginn der Leistung versicherungspflichtig waren. Der Kläger hat in der [X.] vom 26.7.2008 bis 31.3.2009 Krankengeld bezogen und war bis 26.8.2008 gemäß § 28a Abs 1 [X.] versicherungspflichtig. Das Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag ist nicht aufgrund der rein krankheitsbedingten Nichtausübung der selbständigen Tätigkeit vom 16.7.2008 bis 31.3.2009 beendet worden (s hierzu II 2 b aa).

Das Versicherungspflichtverhältnis iS von § 26 Abs 2 [X.] 1 [X.] ist gegenüber dem Versicherungspflichtverhältnis nach § 28a [X.] vorrangig. Dies ergibt sich aus § 28a Abs 1 S 2 [X.] 3 [X.] aF, wonach die Versicherungspflichttatbestände der §§ 25, 26 [X.] einer Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a [X.] entgegenstehen (vgl auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 28a Rd[X.]8, Stand I/14).

Zwar bestimmt erst der mit Wirkung zum 1.1.2011 durch Art 1 [X.] des Gesetzes für bessere Beschäftigungschancen am Arbeitsmarkt vom [X.] ([X.] 1417) in § 28a [X.] eingefügte Abs 4 S 1, dass die Versicherungspflicht nach Abs 1 ruht, wenn während dieser eine weitere Versicherungspflicht (§§ 25, 26 [X.]) eintritt. Ein Ruhen der Versicherungspflicht nach § 28a Abs 1 [X.] in diesem Fall ist aber bereits vor dem 1.1.2011 auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung eingetreten.

Das Gesetz bringt in § 28a Abs 1 S 2 [X.] 3 [X.] aF zum Ausdruck, dass [X.] nach § 28a [X.] und § 26 [X.] nicht kumulativ nebeneinander bestehen sollen, wobei letzteres vorrangig ist. Entsprechend diesem gesetzgeberischen Willen muss bei gleichzeitigem tatbestandlichen Vorliegen eines der beiden [X.], und zwar das nachrangige "zurücktreten", dh enden oder zumindest während der Dauer des vorrangigen ruhen. Ein Ende des [X.] auf Antrag kommt nicht in Betracht, weil § 28a [X.] [X.] aF die Beendigungstatbestände ausdrücklich benennt, ohne das Bestehen eines [X.] nach § 26 [X.] zu erwähnen. Für dieses Ergebnis spricht auch das durch § 28a [X.] begründete Privileg der Versicherungsberechtigung, das den dort genannten, der Versichertengemeinschaft nicht kraft Gesetzes angehörenden Personen die Möglichkeit eröffnet, sich freiwillig weiter zu versichern und damit ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (BT-Drucks 15/1515 [X.] zu [X.]0). Diesem Schutzzweck liefe es zuwider, den solchermaßen begünstigten Personen aufgrund eines möglicherweise nur vorübergehenden [X.] nach § 26 [X.] den durch § 28a [X.] begründeten Versicherungsschutz zu nehmen. Dementsprechend kann das Konkurrenzverhältnis zwischen einer Versicherungspflicht nach § 26 [X.] einerseits und einer Versicherungspflicht nach § 28a Abs 1 [X.] andererseits nur durch ein Ruhen letzterer aufgelöst werden. Dies bewirkt, dass bei Wegfall des [X.] nach § 26 [X.] das Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag wieder "aktiviert" wird (so zu § 28a Abs 4 [X.] in der ab 1.1.2011 geltenden Fassung [X.], [X.] nF, § 28a Rd[X.] 85 - Stand Dezember 2013; vgl auch BT-Drucks 17/1945 S 14 zu [X.] Abs 4) und der [X.] erhalten bleibt ([X.] in jurisPK-[X.], 2014, § 28a Rd[X.] 36).

Während des [X.] sind keine Beiträge zu zahlen ([X.], aaO; vgl auch § 4 Abs 3 der zum 1.1.2011 in [X.] getretenen Anordnung des Verwaltungsrats der [X.] zum Antrags-, Kündigungs- und Beitragsverfahrens bei einem Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag vom 8.10.2010 <[X.] [X.] 12 S 5>, abgedruckt in [X.]/[X.], [X.], Anlage [X.] § 352a, Stand V/12).

(3) Ob das am [X.] wieder aufgelebte Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag geendet hat, weil der Kläger mit der Beitragszahlung für diesen Monat länger als drei Monate in Verzug gewesen ist, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Zwar ist der Beitrag für den Monat April 2009 am [X.] fällig geworden und hat der Kläger diesen nicht innerhalb der Frist des § 28a [X.] [X.] 3 [X.] aF entrichtet (dazu a). Mangels entsprechender Feststellungen des [X.] ist jedoch nicht beurteilbar, ob sich der Kläger bereits ab [X.] mit der Beitragszahlung in Verzug befunden hat (dazu b). Eine derartige Feststellung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil für den Verlust des Versicherungsschutzes im Fall des Zahlungsverzugs ein vorheriger, hier aber nicht erteilter gesonderter Hinweis der [X.]n auf diese Rechtsfolge erforderlich gewesen wäre (dazu c).

(a) Die Fälligkeit der Beiträge richtet sich vorliegend noch nach der ab 1.2.2006 geltenden Anordnung des Verwaltungsrats der [X.] zum Antrags- und Beitragsverfahren bei freiwilliger Weiterversicherung vom 22.12.2005 ([X.] 2006, 241; abgedruckt in [X.], [X.], 6. Aufl 2012, nach § 352a). Die [X.] hat mit dieser Anordnung [X.]) von der in § 352a [X.] erteilten gesetzlichen Ermächtigung Gebrauch gemacht, das Nähere zur Fälligkeit, Zahlung und Abrechnung der Beiträge bei freiwilliger Weiterversicherung zu bestimmen ([X.]-4300 § 28a [X.] 3 Rd[X.] 16 mwN). Nach § 7 Abs 1 [X.] sind die Beiträge für die [X.]en der freiwilligen Weiterversicherung monatlich oder für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein an die [X.] zu zahlen. Als [X.] gilt gemäß § 7 Abs 2 S 1 [X.] der [X.] bei der [X.]. § 8 Abs 2 [X.] bestimmt, dass die laufenden Beiträge, soweit sie nicht für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein gezahlt werden, spätestens am 1. des Monats fällig werden, in dem die selbständige Tätigkeit ausgeübt wird. Dementsprechend hat die [X.] mit Bescheid vom [X.] bestimmt, dass die Beiträge jeweils am 1. des Monats an die [X.] zu zahlen sind.

Der von dem Kläger für den Monat April 2009 geschuldete Beitrag war mithin am [X.] fällig. Wegen der in § 28a [X.] [X.] 3 [X.] aF verwendeten Formulierung "länger als drei Monate" muss der [X.] mindestens drei Monate und einen Tag in Verzug sein; die Fristberechnung richtet sich nach §§ 187 ff [X.] ([X.] in LPK-[X.], 2008, § 28a Rd[X.] 15). Diese Frist begann für die Zahlung des Beitrags April 2009 am [X.] (§ 187 Abs 1 [X.]) und endete am [X.] (§ 188 Abs 2 und Abs 1 iVm § 187 Abs 1 [X.]). Bis zu diesem [X.]punkt hatte der Kläger nach den Feststellungen des [X.] den Beitrag nicht entrichtet.

(b) Ob sich der Kläger aufgrund dieses Zahlungsverhaltens in Verzug befunden hat, ist indes fraglich.

Da für die Leistung eine [X.] nach dem Kalender bestimmt war, bedurfte es zwar gemäß § 286 Abs 1 [X.] 1 [X.], der im Bereich des Beitragsrechts der Sozial- und Arbeitslosenversicherung entsprechend anwendbar ist (vgl [X.], aaO, § 28a Rd[X.] 91 - Stand Dezember 2013; [X.], aaO, § 28a Rd[X.] 15; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2013, § 28a Rd[X.]7), keiner Mahnung zur Begründung des Verzugs. Nicht entscheidbar ist hingegen, ob der Kläger die Nichtzahlung des Beitrags für den Monat April 2009 zu vertreten hat.

Gemäß § 286 Abs 4 [X.] kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

§ 286 Abs 4 [X.] ist entsprechend anwendbar (offengelassen in [X.]-4300 § 28a [X.] 3 Rd[X.] 17). Mit der Verwendung des Begriffs "Verzug" nimmt das Gesetz auf das zivilrechtliche Rechtsinstitut Bezug, sodass § 286 [X.] entsprechend anzuwenden ist, soweit sich aus § 28a [X.] keine Einschränkung ergibt (so auch hinsichtlich § 286 Abs 2 [X.] 1 [X.] = § 284 Abs 2 S 1 [X.] aF>: [X.], aaO, § 28a Rd[X.] 91 - Stand Dezember 2013; [X.], aaO, § 28a Rd[X.] 15; [X.], aaO, § 28a Rd[X.]7; ebenso zum Begriff der "Aufrechnung" in § 51 [X.], der "Verrechnung" in § 52 [X.] und der "Übertragung und Verpfändung" in § 53 [X.]: jurisPK-[X.]/[X.], 2. Aufl 2011, § 51 Rd[X.] 9, § 52 Rd[X.], § 53 Rd[X.] 10). Dies ist hinsichtlich § 286 Abs 4 [X.] nicht der Fall.

Ob die Voraussetzungen der Norm vorliegen, kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

Der Kläger war nach den Feststellungen des [X.] infolge seiner Krebserkrankung vom 16.7.2008 bis 30.6.2009 arbeitsunfähig. Welches Ausmaß die Erkrankung in diesem [X.]raum hatte und inwieweit sie die Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit des [X.] beeinflusst hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil indes nicht entnehmen. Hätte die Krebserkrankung den Kläger in der [X.] von Anfang April bis Ende Juni 2009 derart beeinträchtigt, dass er noch nicht einmal organisatorische Maßnahmen - wie zB die Erteilung einer Einzugsermächtigung oder eines [X.] - in die Wege leiten konnte, um die rechtzeitige Zahlung fälliger Beiträge sicherzustellen, könnte von einem "Vertreten müssen" der unterbliebenen Beitragszahlung nicht ausgegangen werden (vgl zu diesem Maßstab [X.]-4300 § 28a [X.] 3 Rd[X.] 17).

Eine abschließende Entscheidung ist auch nicht mit Rücksicht darauf möglich, dass der Kläger nach den weiteren Feststellungen des [X.] ab [X.] bei bestehender Arbeitsunfähigkeit seine Tätigkeit als Journalist wieder aufgenommen bzw "wieder mit der journalistischen Tätigkeit angefangen" hat. Zwar hat der 12. Senat des [X.] entschieden (Urteil vom [X.] AL 2/09 R - [X.]-4300 § 28a [X.] 3 Rd[X.] 17), dass bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen bei fortbestehender und ausgeübter Tätigkeit eines als Selbständiger am Geschäftsleben teilnehmenden Schuldners nicht die Obliegenheit beseitigen kann, durch geeignete organisatorische Maßnahmen die zeitgerechte Begleichung fälliger Beitragsschulden sicherzustellen. Dem schließt sich der erkennende Senat auch grundsätzlich an. Eine derartige Situation hat jedoch beim Kläger nicht vorgelegen. Zum einen hat er von Mitte Juli 2008 bis Ende März 2009 aufgrund einer lebensbedrohenden Erkrankung seine journalistische Tätigkeit überhaupt nicht ausüben können. Zum anderen fehlen Feststellungen dazu, in welchem Ausmaß der Kläger ab April 2009 wieder tätig geworden ist.

Ebenso wenig kommt eine abschließende Entscheidung angesichts des Umstands in Betracht, dass der Kläger ab [X.] nicht mehr arbeitsunfähig krank gewesen ist und seine Tätigkeit wieder ungehindert hat ausüben können. Zwar sind ab diesem [X.]punkt keine Anhaltspunkte mehr ersichtlich, die ein "Vertreten müssen" der unterbliebenen Beitragszahlung ausschließen könnten, sodass sich der Kläger mit der fehlenden Beitragszahlung für April 2009 spätestens ab [X.] in Verzug befunden und ab diesem [X.]punkt der Lauf der von § 28a [X.] [X.] 3 [X.] aF gesetzten Frist begonnen hat. Auch hat der Kläger bis 1.10.2009, dem Ende dieser Frist (§ 188 Abs 2 und Abs 1 iVm § 187 Abs 1 [X.]), keine Beitragszahlung vorgenommen. Er hat jedoch nach den Feststellungen des [X.] zum [X.] die Bezahlung aller Beiträge bis einschließlich September 2009 angeboten. Bietet der Schuldner aber die Leistung in einer den Gläubigerverzug begründenden Weise an, wozu notwendig ist, dass die Leistung - wie hier - vollständig angeboten wird ([X.] in [X.], [X.], 73. Aufl 2014, § 286 Rd[X.] 37), wird der Verzug geheilt ([X.], 2761, 2762 Tz 7). Zwar reicht das wörtliche Angebot des Schuldners für sich allein zur Begründung des Annahmeverzugs des Gläubigers regelmäßig nicht aus. Die Leistung muss dem Gläubiger vielmehr so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden (§ 294 [X.]). Das wörtliche Angebot des Schuldners reicht jedoch gemäß § 295 S 1 [X.] dann zur Begründung des Annahmeverzugs aus, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde (vgl auch [X.] NJW-RR 1999, 1396, 1397). So verhält es sich hier. Die [X.] hat mit Widerspruchsbescheid vom 3.9.2009 den Widerspruch des [X.] als unbegründet zurückgewiesen, weil dieser mehr als drei Monate seiner Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen sei, und damit konkludent die angebotene Nachzahlung abgelehnt. Ein derartiges Verhalten ließe einen erst ab Juli 2009 laufenden Verzug des [X.] entfallen.

War der Kläger in der [X.] von Anfang April bis Ende Juni 2009 noch derart erkrankt, dass er nicht einmal organisatorische Vorkehrungen für die rechtzeitige Beitragszahlung treffen konnte, wäre er jedenfalls nicht mehr als drei Monate mit dem [X.] und auch nicht mit den Beiträgen Mai bis September 2009 in Verzug gewesen. Den Gesundheitszustand des [X.] im vorgenannten [X.]raum wird das [X.] daher aufzuklären haben.

(c) Dies ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die [X.] den Kläger nicht auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes bei nicht rechtzeitiger Beitragszahlung gesondert hingewiesen hat.

(aa) Wie bereits der 12. Senat mit Urteil vom 30.3.2011 (B 12 AL 2/09 R - [X.]-4300 § 28a [X.] 3) entschieden hat, ist ein gesonderter Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes nicht erforderlich, um die Rechtsfolge des § 28a [X.] [X.] 3 [X.] aF auszulösen. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

Schon der Gesetzeswortlaut sieht einen gesonderten Hinweis auf den Verlust des Versicherungsschutzes nicht vor. Er knüpft die Rechtsfolge der Beendigung des [X.] ausschließlich an ein qualifiziertes zeitliches Maß des Ausbleibens der - rechtzeitigen - Beitragszahlung ([X.] aaO Rd[X.] 19). Nichts anderes ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelung. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung auf Antrag nach § 28a [X.] ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem diesem fristgebunden die Option geboten wird, den zuvor bestehenden Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (BT-Drucks 15/1515 [X.] zu [X.]0; vgl auch [X.], aaO, § 28a Rd[X.]). Allerdings sollte nach dem Willen des Gesetzgebers bei dem neu in den Schutz der Arbeitslosenversicherung einbezogenen Personenkreis das Bestehen eines beantragten [X.] und damit der Versicherungsschutz aus Gründen der Risikobegrenzung nicht schon von der bloßen Ausübung oder Verrichtung bestimmter Tätigkeiten abhängig sein, sondern über die Rechtslage bei abhängig Beschäftigten hinausgehend an die "tatsächliche Entrichtung von Beiträgen" anknüpfen ([X.] aaO Rd[X.] 19 mit Verweis auf BT-Drucks 15/1515 [X.] zu [X.]0 Abs 2). Werden aber Bestand und Fortbestehen des [X.] bewusst an die tatsächliche Zahlung von Beiträgen gekoppelt, wäre es widersprüchlich, Personen, die ihren selbst und freiwillig eingegangenen Beitragspflichten nicht nachgekommen sind bzw nicht nachkommen konnten, hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes zu begünstigen ([X.] aaO Rd[X.] 19). Ebenso spricht für dieses Ergebnis, dass bei Schaffung des § 28a [X.] für den Bereich der freiwilligen Krankenversicherung noch - bis zum [X.] - die Regelung des § 191 S 1 [X.] 3 und [X.] (idF vom 27.12.2003, [X.] 3022) galt, die für die Beendigung der freiwilligen Mitgliedschaft bei zweimonatigem [X.] das Erfordernis eines vorherigen Hinweises der Krankenkasse auf die Rechtsfolgen unterbliebener Beitragszahlungen vorschrieb. Dass der Gesetzgeber diese Ausgestaltung in § 28a [X.] nicht übernommen hat, obwohl diese am 23.12.2003 ([X.] 2848) verkündete Regelung im selben zeitlichen Kontext steht wie § 191 [X.], spricht im Umkehrschluss dafür, dass das Erfordernis eines gesonderten Hinweises im Bereich der freiwillig begründeten Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung gerade nicht gelten sollte ([X.] aaO Rd[X.]1 mwN).

Der Kläger kann auch nichts zu seinen Gunsten aus der früher geltenden Geschäftsanweisung der [X.]n DA 28a.30 Abs 3 zu § 28a [X.] herleiten, die nach den Feststellungen des [X.] eine nicht zwingende Zahlungserinnerung im Fall des Verzugs der Beitragszahlung vorsah. Eine interne Dienstanweisung vermag die Norm eines formellen Gesetzes wie § 28a [X.] nicht zu modifizieren.

Abgesehen davon hat die [X.] den Kläger im Bescheid vom [X.] ausdrücklich und nachhaltig auf den Verlust des Versicherungsschutzes bei nicht rechtzeitiger Beitragszahlung hingewiesen.

([X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] steht Art 14 Abs 1 GG diesem Ergebnis nicht entgegen.

Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung des 1. Senats des [X.] vom [X.] (1 BvL 39/83 - [X.]E 72, 9, 18 = [X.]100 § 104 [X.] 13) werden durch die Eigentumsgarantie Ansprüche auf [X.] und Rechtspositionen solcher Versicherten geschützt, die innerhalb der gesetzlichen Rahmenfrist die Anwartschaftszeiten erfüllt haben, und ist es für diesen Personenkreis mit Art 14 GG nicht vereinbar, wenn die Anwartschaftszeit übergangslos verdoppelt wird. Um einen solchen Fall geht es hier nicht. Ob auch andere Rechtspositionen, die sich aus dem Recht der Arbeitsförderung ergeben, der Eigentumsgarantie unterfallen, hat das [X.] offengelassen ([X.]E 72, 9, 18 = [X.]100 § 104 [X.] 13 S 12) und zudem betont, dass sich die konkrete Reichweite des Schutzes durch die Eigentumsgarantie erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums ergibt, die nach Art 14 Abs 1 S 2 GG Sache des Gesetzgebers ist ([X.]E 72, 9, 22 mwN = [X.]100 § 104 [X.] 13 S 14).

Der Gesetzgeber hat mit § 28a [X.] den Personenkreis der Existenzgründer neu in den Schutz der Arbeitslosenversicherung einbezogen und den Versicherungsschutz von vornherein an die tatsächliche Entrichtung von Beiträgen geknüpft. Nur in dieser konkreten Ausgestaltung kann die Rechtsposition der Existenzgründer der Eigentumsgarantie unterfallen. Ein Eingriff in diese Rechtsposition liegt nicht vor. Das Gesetz ist insoweit nicht geändert worden. Vielmehr hat der Kläger - ggf - von der ihm gebotenen gesetzlichen Option, seinen Versicherungsschutz durch eine fristgerechte Beitragsentrichtung aufrechtzuerhalten, keinen weiteren Gebrauch gemacht. Mangels Eingriffs in den Schutzbereich des Art 14 Abs 1 GG kommt eine Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht in Betracht.

Die Schlussentscheidung einschließlich der Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des [X.] vorbehalten.