Bundessozialgericht, Beschluss vom 08.09.2015, Az. B 1 KR 34/15 B

I. Die Klägerin, Trägerin eines nach § 108 [X.] zugelassenen Krankenhauses, behandelte in der [X.] von August bis November 2011 auf ihrer Schlaganfallstation, die über keine ständig präsenten Neurologen oder dazu in Ausbildung sich befindenden Assistenzärzte verfügte, 22 Versicherte der beklagten Krankenkasse. Sie kodierte jeweils wegen [X.]ehandlung eines Schlaganfalls für die Rechnung den 2011 anzuwendenden [X.] und [X.] ([X.] 2011) 8-981 (Neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls) und erhielt hierfür insgesamt 38 706,13 Euro. Die [X.]eklagte rechnete später in dieser Höhe mit anderen unstreitigen Vergütungsforderungen auf, weil die Klägerin den [X.] nicht hätte kodieren dürfen. Das [X.] hat die [X.]eklagte zur Zahlung von 38 706,13 Euro nebst Zinsen verurteilt. Das L[X.] hat die [X.]erufung der [X.]eklagten zurückgewiesen. Die von [X.] (2011) 8-981 geforderte ärztliche Präsenz in der Schlaganfallstation habe vorgelegen. Nach dem maßgeblichen Wortlaut der Regelung hätte bereits die Anwesenheit beliebiger Ärzte, die weder Neurologen noch in Weiterbildung dazu begriffen waren, diese Anforderung erfüllt (Urteil vom 24.3.2015).

Die [X.]eklagte wendet sich mit ihrer [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im L[X.]-Urteil.

II. Der gegen die Nichtzulassung der Revision im L[X.]-Urteil eingelegten [X.]eschwerde ist stattzugeben und die Revision zuzulassen. Die [X.]eschwerde der [X.]eklagten, mit der sie Divergenz rügt ([X.] nach § 160 Abs 2 [X.] [X.]G), ist zulässig (dazu 1.) und begründet (dazu 2.).

1. Wer sich - wie hier die [X.]eklagte - auf den [X.] der Divergenz beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des [X.]erufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des [X.][X.], des [X.] oder des [X.] andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen. Eine Abweichung liegt nicht schon dann vor, wenn das L[X.] einen Rechtssatz nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn es diesem Rechtssatz widersprochen, also einen anderen Rechtssatz aufgestellt und angewandt hat; nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Divergenz (vgl zum Ganzen [X.][X.] SozR 1500 § 160a [X.], 21, 29 und 67; [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] [X.] 65/07 [X.] - Juris Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.]eschluss vom 19.9.2007 - [X.] 1 [X.] 52/07 [X.] - Juris Rd[X.] 6; [X.][X.] SozR 3-1500 § 160 [X.]6 S 44 f mwN; [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] - [X.] 1 [X.] 15/09 [X.] - Juris Rd[X.] 8; [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] [X.] 100/10 [X.] - Juris Rd[X.] 4; [X.][X.] SozR 4-1500 § 160a [X.] Rd[X.]1; [X.][X.] [X.]eschluss vom 10.4.2014 - [X.] 1 [X.] 13/14 [X.] - NZ[X.]014, 479 Rd[X.]; [X.][X.] [X.]eschluss vom 1.7.2014 - [X.] 1 [X.] 99/13 [X.] - Juris Rd[X.] 6). Hiernach liegt Divergenz grundsätzlich nur dann vor, wenn das L[X.] von einem im [X.]punkt seiner Entscheidung bereits vorhandenen höchstrichterlichen Rechtssatz im beschriebenen Sinne abweicht. Ein [X.]eschwerdeführer kann ausnahmsweise Divergenz aber auch dann zulässig rügen, wenn das [X.][X.] nach der vorinstanzlichen Entscheidung in einem einen anderen Rechtsstreit betreffenden, später ergangenen Urteil einen Rechtssatz aufstellt, der vom Rechtssatz der mit der [X.]eschwerde angegriffenen L[X.]-Entscheidung abweicht, sodass eine Divergenz erst nachträglich, aber noch innerhalb der [X.] eintritt (anders dagegen, wenn die Entscheidung des [X.][X.] noch gar nicht ergangen ist, sondern nur erwartet wird; vgl dazu [X.][X.] SozR 4-1500 § 160 [X.]). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das L[X.] oder das [X.][X.] in dem anderen, die Divergenz nachträglich herbeiführenden Rechtsstreit die Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache ([X.] nach § 160 Abs 2 [X.] [X.]G) zugelassen haben. Denn dies impliziert die Möglichkeit, dass der [X.]eschwerdeführer ohne die spätere Entscheidung des [X.][X.] auch in seinem Rechtstreit die Grundsatzrüge hätte erheben können.

Die verfassungskonforme Auslegung der Regelung der Nichtzulassungsbeschwerde in § 160 Abs 2 [X.] und [X.] [X.]G gebietet, [X.]eschwerdeführern das Recht einzuräumen, auch eine nachträgliche Divergenz - bei zunächst vorhanden gewesener Möglichkeit der Grundsatzrüge - rügen zu können. Art 19 Abs 4 S 1 GG gewährleistet den Rechtsweg im Rahmen der jeweiligen einfach-gesetzlichen Prozessordnungen. Der Weg zu den Gerichten, insbesondere auch zur inhaltlichen Überprüfung einer Verwaltungsentscheidung, darf von der Erfüllung und dem Fortbestand bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Der Zugang zu den Gerichten und zu den in den [X.] eingeräumten Instanzen darf aber nicht in unzumutbarer, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Insbesondere darf ein Gericht nicht durch übermäßig strenge Handhabung verfahrensrechtlicher Vorschriften den Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung des materiellen Rechts unzumutbar verkürzen.

Eröffnet das Prozessrecht eine weitere Instanz, so gewährleistet Art 19 Abs 4 S 1 GG auch in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle. Zwar gewährleisten weder Art 19 Abs 4 GG noch andere Verfassungsbestimmungen einen Instanzenzug. Sehen aber prozessrechtliche Vorschriften Rechtsbehelfe oder - wie vorliegend § 160a [X.]G - die Möglichkeit vor, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, so verbietet Art 19 Abs 4 GG eine Auslegung und Anwendung dieser Rechtsnormen, die die [X.]eschreitung des eröffneten (Teil-)Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschweren. Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Rechtsordnung eröffnetes (Teil-)Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den [X.]eschwerdeführer "leerlaufen" lassen (vgl [X.] [X.]eschluss vom 21.1.2000 - 2 [X.]vR 2125/97 - DV[X.]l 2000, 407 = Juris Rd[X.] 30 ff mit zahlreichen wN). In diesem Sinne hat das [X.] auch die Notwendigkeit bejaht, eine [X.]erufung zum [X.] wegen nachträglicher Divergenz zuzulassen. Es hat darauf verwiesen, dass im Verwaltungsprozessrecht nach allgemeiner Auffassung ein Antrag auf Zulassung der [X.]erufung wegen grundsätzlicher [X.]edeutung in einen Antrag auf [X.]erufungszulassung wegen Divergenz umzudeuten sei, wenn zwischenzeitlich die aufgeworfene grundsätzliche Frage durch eine Entscheidung des [X.] beantwortet worden sei (vgl ebenda). Gleiches gilt in dem Fall, wenn eine im Übrigen zulässige [X.]eschwerde nur daran zu scheitern drohte, dass der [X.]eschwerdeführer aufgrund der [X.]punkte der Entscheidungen des L[X.] und des [X.][X.] einerseits nicht mehr die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache rügen kann, weil deren Klärung durch das [X.][X.] schon vor der [X.]egründung der [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im L[X.]-Urteil erfolgt ist, und ihm andererseits die [X.] nur deshalb versagt würde, weil der zur Divergenz führende höchstrichterliche Rechtssatz zwar vor Ablauf der [X.], aber erst nach der L[X.]-Entscheidung Geltung erlangt hat.

Die einem [X.]eschwerdeführer zunächst gegen die Entscheidung des L[X.] eröffnete [X.] darf ihm nicht dadurch aus der Hand geschlagen werden, dass das [X.][X.] in einem anderen Rechtsstreit nachträglich die Rechtsfrage in seinem Sinne entgegen der ergangenen, ihn belastenden L[X.]-Entscheidung klärt und ihm die Darlegung der grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache nunmehr verschließt. Der [X.]eschwerdeführer kann sich in einem solchen Fall darauf beschränken, nur die nachträgliche Divergenz entsprechend den sich aus § 160a Abs 2 [X.] [X.]G abzuleitenden Anforderungen zu rügen, wenn ihm dies während der [X.]egründungsfrist für die [X.]eschwerde möglich ist. Anders als in den Fällen, in denen es erst nach Einreichung der [X.]eschwerdebegründung zu höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfrage kommt, muss der [X.]eschwerdeführer die - ja nun nicht mehr gegebene - grundsätzliche [X.]edeutung nicht darlegen (vgl dagegen zur "Klärung" durch oberstgerichtliche Entscheidung erst nach Einreichung der [X.]eschwerdebegründung z[X.] [X.][X.] SozR 1500 § 160 [X.]5- Klärung nach Ablauf der [X.]; [X.]VerwG [X.]eschluss vom [X.] - 3 [X.] 10.65 - [X.] 310 § 132 VwGO [X.] 49 - "Klärung" nach Eingang der [X.]eschwerde; [X.]VerwG [X.]eschluss vom [X.] - 3 [X.] 83.84 - [X.] 310 § 132 VwGO [X.]30; [X.]VerwG [X.]eschluss vom 7.1.1993 - 4 N[X.] 42.92 - [X.] 310 § 47 VwGO [X.] 74 S 122; [X.]VerwG [X.]eschluss vom 14.2.1997 - 1 [X.] 3.97 - Juris; [X.]VerwG [X.]eschluss vom 22.12.1997 - 1 [X.] 226.97 - [X.] 132.0 § 1 1. StARegG [X.] 8; [X.]VerwG [X.]eschluss vom [X.] - 9 [X.] 57.00 - Juris Rd[X.] 6; [X.]VerwG [X.]eschluss vom [X.] - 8 [X.]/06 - [X.] 310 § 132 Abs 2 Ziff 2 VwGO [X.]5; [X.]VerwG [X.]eschluss vom [X.] - 10 [X.]/08 - Juris Rd[X.] 5; [X.] [X.]eschluss vom 27.1.1995 - [X.]/94 - [X.]/NV 1995, 808 = Juris Rd[X.] 5; [X.] [X.]eschluss vom 16.12.1999 - [X.]/99 - [X.]/NV 2002, 1160 = Juris Rd[X.] 8; [X.] [X.]eschluss vom 19.9.2007 - [X.]/06 - [X.]/NV 2008, 63 = Juris Rd[X.]8; [X.] [X.]eschluss vom [X.]/99 - Juris Rd[X.] 6; [X.] [X.]eschluss vom 11.11.2011 - [X.]/10 - [X.]/NV 2012, 459 = Juris Rd[X.] 4; [X.] [X.]eschluss vom 5.3.2014 - [X.]/13 - [X.]/NV 2014, 918 = Juris Rd[X.]1; für [X.] auch im Falle des [X.] der berufungs- und der revisionsgerichtlichen Entscheidung am selben Tag vgl [X.]VerwG [X.]eschluss vom [X.] - 3 [X.] 31/91 - Juris; nachträgliche Divergenz als [X.] offengelassen von [X.] [X.]eschluss vom [X.] - [X.] - Juris Rd[X.]). Ebenso ist kein besonderes Vorbringen des [X.]eschwerdeführers dazu erforderlich, dass das L[X.] oder das [X.][X.] im anderen, die nachträgliche Divergenz begründenden Rechtsstreit die Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung zugelassen haben.

Hiernach ist die von der [X.]eklagten erhobene Rüge der nachträglichen Divergenz zulässig. Denn der früher zuständig gewesene 3. [X.][X.]-Senat hat in dem Verfahren [X.] 3 [X.] 27/13 [X.] (nachfolgend [X.] 3 [X.] 20/13 R, seit 1.1.2015: [X.] 1 [X.] 8/15 R) mit [X.]eschluss vom 28.11.2013 die Revision gegen das Urteil des Thüringer L[X.] [X.] 193/10) wegen grundsätzlicher [X.]edeutung zugelassen. Die [X.]eklagte hat im Hinblick auf das Urteil des erkennenden Senats vom [X.] ([X.] 1 [X.] 8/15 R - Juris = [X.] 2015/36) die Verlängerung der [X.]egründungsfrist beantragt (§ 160a Abs 2 [X.] [X.]G) und ihre [X.]eschwerde nach Veröffentlichung der Urteilsgründe in der verlängerten [X.]egründungsfrist, gestützt auf die Rüge der Divergenz, begründet. Die [X.]eklagte hat die nachträgliche Divergenz des von ihr angegriffenen L[X.]-Urteils auch entsprechend den Anforderungen des § 160a Abs 2 [X.] [X.]G bezeichnet (vgl dazu z[X.] [X.][X.] SozR 4-1500 § 160 [X.] Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.]eschluss vom 28.7.2009 - [X.] 1 [X.] 31/09 [X.] - Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] - [X.] 1 [X.] 26/10 [X.] - Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] [X.] 100/10 [X.] - Juris Rd[X.] 4 mwN).