Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10.12.2020, Az. 2 B 6/20

Die auf Verfahrensmängel nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gestützte [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegründet.

1. Der 1964 geborene [X.] steht seit dem [X.] als [X.] im Dienst des klagenden [X.]. Er wurde vorwiegend als "Sachbearbeiter Vollzug" eingesetzt. Von November 2010 bis März 2012 war er durchgehend krankheitsbedingt dienstunfähig. Von März 2012 bis Juli 2012 absolvierte der [X.] die Wiedereingliederung nach dem "[X.] Modell".

Am 20. Dezember 2010 untersagte die [X.] dem [X.]n "die Ausübung jeglicher Nebentätigkeiten während der Dienstunfähigkeit" und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Zur [X.]egründung hieß es, dass öffentliche Auftritte des [X.]n als Discjockey (DJ) während seiner Dienstunfähigkeit das Ansehen der Justiz störten. Nach erfolglosem Widerspruchs- und Klageverfahren änderte das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung der [X.]erufung im Übrigen ab und hob die Verfügung vom 20. Dezember 2010 insoweit auf, als darin dem [X.]n andere Nebentätigkeiten als die eines DJ während der Dienstunfähigkeit untersagt wurden. Das [X.]erufungsurteil vom 5. Juni 2019 wurde rechtskräftig.

Im Juli 2011 leitete der Kläger gegen den [X.]n ein Disziplinarverfahren mit dem Vorwurf ein, er sei trotz seit November 2010 bestehender Dienstunfähigkeit am 3. Dezember 2010, 25. Dezember 2010 und 31. Dezember 2010 öffentlich als DJ tätig gewesen. Des Weiteren habe er im Januar und Februar 2011 als Aussteller an Hochzeitsmessen teilgenommen und im Januar 2012 eine Ausbildung zum "Life [X.]oach" begonnen. Der Aufforderung des [X.], Auskünfte zu Art, Anzahl und Vergütungen der ausgeübten Nebentätigkeiten zu erteilen, sei der [X.] nicht nachgekommen. Im Oktober 2013 wurde der [X.] vorläufig des Dienstes enthoben und die Einbehaltung von 50 v.H. seiner Dienstbezüge angeordnet.

Auf die vom Kläger im November 2013 erhobene [X.] hat das Verwaltungsgericht den [X.]n aus dem [X.]eamtenverhältnis entfernt. Die dagegen eingelegte [X.]erufung hat das Oberverwaltungsgericht mit der [X.]egründung zurückgewiesen, der [X.] habe ein schweres Dienstvergehen begangen, indem er am 3. und 31. Dezember 2010 während seiner Dienstunfähigkeit öffentlich als DJ sowie - jeweils ohne es dem Dienstherrn anzuzeigen - am 13. Februar 2011 als Moderator einer Hochzeitsmesse aufgetreten sei und im Januar 2012 eine außerdienstliche Ausbildung zum Lebensberater ("Life [X.]oach") begonnen und diese Tätigkeit auch ausgeübt habe. Außerdem habe er trotz fortdauernder krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit von Oktober 2011 bis Februar 2012 im [X.] für seine Tätigkeit als DJ geworben. Wer in [X.]en der Dienstunfähigkeit ohne zwingende Notwendigkeit aus Eigennutz einer privaten Nebentätigkeit nachgehe, erwecke den Eindruck, nicht krankheitsbedingt zur Dienstleistung außerstande zu sein. Der [X.] habe das vollziehbar ausgesprochene [X.] nicht beachtet. Auch die Einleitung des Disziplinarverfahrens habe nicht dazu geführt, dass er seine werbende Tätigkeit im [X.] zumindest vorübergehend eingestellt oder aufgegeben habe.

2. Die von der [X.]eschwerde gerügte Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht liegt nicht vor.

a) Im gerichtlichen Disziplinarverfahren haben die Tatsachengerichte - soweit sie nicht an tatsächliche Feststellungen in strafgerichtlichen Urteilen gebunden sind - nach § 3 und § 58 [X.] M-V (im [X.] nach § 58 Abs. 1 [X.]) i.V.m. § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO selbst und von Amts wegen diejenigen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die [X.]emessung der Disziplinarmaßnahme von [X.]edeutung sind ([X.]VerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 [X.] 3.12 - [X.]VerwGE 146, 98 Rn. 20). Entsprechend § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 58 Abs. 1 und § 65 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch für die [X.]erufungsinstanz (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 14. Juni 2005 - 2 [X.] 108.04 - [X.] 235.1 § 58 [X.] Nr. 1 S. 2 und vom 19. Februar 2018 - 2 [X.] - [X.] 235.2 LDisziplinarG Nr. 56 Rn. 5).

Eine Aufklärungsrüge nach den § 3 und § 58 [X.] M-V i.V.m. § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO erfordert dabei nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zum einen die substanziierte Darlegung, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände aus der materiell-rechtlichen Sicht des [X.]erufungsgerichts Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in [X.]etracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese bei Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts zu einer für den [X.]eschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Zum anderen muss dargelegt werden, dass bereits im [X.]erufungsverfahren, insbesondere in der mündlichen [X.]erufungsverhandlung, auf die Sachverhaltsaufklärung, deren Unterlassen nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist, oder dass sich dem [X.]erufungsgericht die Notwendigkeit der bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätte aufdrängen müssen. Die Aufklärungsrüge ist kein Mittel, um Versäumnisse eines anwaltlich vertretenen [X.]eteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren, vor allem wenn er es - wie hier - unterlassen hat, einen [X.]eweisantrag zu stellen (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 [X.] 52.65 - [X.]VerwGE 31, 212 <217 f.> und [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 29. März 2017 - 2 [X.] - [X.] 235. 1 § 58 [X.] Nr. 13 Rn. 7 f.).

Im Übrigen darf die tatrichterliche Sachverhaltswürdigung vom Revisionsgericht nicht daraufhin überprüft werden, ob sie überzeugend ist, ob festgestellte Einzelumstände mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die abschließende [X.]eweiswürdigung eingegangen sind und ob diese Einzelumstände die Würdigung tragen. Solche Fehler sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und können einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO grundsätzlich nicht begründen. Ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) hat nur dann den [X.]harakter eines Verfahrensfehlers, wenn das Tatsachengericht allgemeine Sachverhalts- und [X.] verletzt hat (stRspr, vgl. etwa [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 20. Dezember 2016 - 2 [X.] - [X.] 235.2 LDisziplinarG Nr. 48 Rn. 8 f. und vom 16. April 2020 - 2 [X.] 5.19 - [X.] 2020, 146 <149 f.>, jeweils m.w.N.). Das Ergebnis der gerichtlichen [X.]eweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche [X.]rüche und Widersprüche enthält (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 [X.] 30.05 - [X.] 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie [X.]eschluss vom 25. Juni 2019 - 2 [X.] 65.18 - [X.] 237.1 Art. 87 [X.] Nr. 1 Rn. 4).

b) Soweit die [X.]eschwerde als Verstoß gegen die gerichtliche Sachaufklärungspflicht beanstandet, das [X.]erufungsgericht habe aufgrund des Hinweises seines Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2019, "dass für den Fall, dass es darauf rechtlich ankommen sollte, der Senat [X.] als Zeugin laden wird", eine weitergehende [X.]efragung der Zeugin für erforderlich gehalten, diese dann aber nicht durchgeführt, legt sie keine Verletzung der gerichtlichen Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts dar. Die Zeugin S. ist in dem dem Disziplinarverfahren vorausgegangenen Gerichtsverfahren wegen des gegen den [X.]n ausgesprochenen [X.]s in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht vom 6. März 2019 als Zeugin für die DJ-Tätigkeit des [X.]n am 31. Dezember 2010 vernommen worden (Az. 2 [X.] 438/16). In diesem Verfahren hat das Oberverwaltungsgericht die Aussage der Zeugin S. in seinem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 5. Juni 2019 als glaubhaft beurteilt. Auf diese tatrichterlichen Feststellungen hat sich das Oberverwaltungsgericht bei seiner Entscheidung über die streitgegenständliche Entfernung des [X.]n aus dem Dienst stützen können.

Die [X.]eschwerde zeigt keinen tatsächlichen Anknüpfungspunkt auf, aufgrund dessen eine neuerliche Vernehmung der erst am 6. März 2019 vom Oberverwaltungsgericht im Verfahren über das [X.] vernommenen Zeugin erforderlich gewesen wäre. Der vom Prozessbevollmächtigten des [X.]n in der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2019 allein gegebene Hinweis, er beabsichtigte, u.a. gegen die Zeugin S. Strafanzeige wegen uneidlicher Falschaussage zu stellen, wirft keine neuen tatsächlichen Fragen auf. Mit dem bloßen [X.]estreiten der Glaubhaftigkeit der Zeugin stellt der [X.] allein seine Sicht der Dinge gegen diejenige des [X.]erufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Tatsachen, die eine neuerliche Vernehmung der Zeugin S. hätten nahelegen können, hat der Prozessbevollmächtigte des [X.]n nicht benannt. Auch in der [X.]eschwerde selbst wird nur pauschal vorgetragen, die weitere Vernehmung der Zeugin hätte ergeben können, dass der [X.] am 31. Dezember 2010 nicht als DJ aufgetreten sei. Dafür nennt die [X.]eschwerde aber keinen plausiblen Grund, nachdem die Zeugin nur wenige Monate zuvor - am 6. März 2019 - vor dem Oberverwaltungsgericht für das Gericht glaubhaft ausgesagt hatte, den [X.]n am 31. Dezember 2010 in der [X.] zwischen 19 Uhr und 2 Uhr als DJ gesehen zu haben.

c) Auch die Rüge der [X.]eschwerde, das [X.]erufungsgericht hätte aufklären müssen, ob die von ihm bejahte DJ-Tätigkeit des [X.]n nach Art und Umfang generell geeignet ist, die Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zumindest zu verzögern, zeigt keinen Verfahrensfehler auf. Zum einen hat zum [X.]punkt des angegriffenen [X.]erufungsurteils vom 4. September 2019 rechtskräftig festgestanden, dass dem [X.]n während der [X.] seiner Dienstunfähigkeit - von November 2010 bis März 2012 - eine außerdienstliche Nebentätigkeit als DJ generell - d.h. unabhängig von deren Förderlichkeit zur Gesundung oder Eignung zur Verzögerung der Gesundung - untersagt war (was ihm ab Januar 2011 bekannt war). Zum anderen stellt das Oberverwaltungsgericht bei seiner Entscheidung fehlerfrei tragend darauf ab, dass der [X.] gegen die aus § 34 Satz 3 [X.]eamtStG folgende Wohlverhaltenspflicht verstoßen hat, indem er während fortbestehender Dienstunfähigkeit u.a. am 31. Dezember 2010 ohne Einholung einer Erlaubnis oder Zustimmung seines Dienstherrn als DJ aufgetreten ist und später in Kenntnis des [X.]s öffentlich im [X.] für diese Tätigkeit geworben hat. Sogar noch nach Einleitung des Disziplinarverfahrens im Juli 2011 hat er seine außerdienstlichen Nebenaktivitäten fortgesetzt - trotz fortbestehender Dienstunfähigkeit und ohne es dem Dienstherrn anzuzeigen - sowie ab Januar 2012 sogar noch auf die [X.] ausgeweitet. Entscheidend stellt das Oberverwaltungsgericht damit auf den ganz erheblichen Ansehens- und Vertrauensverlust für das [X.]erufsbeamtentum ab, den das Verhalten des [X.]n - unabhängig von seiner Relevanz für eine Gesundung - ausgelöst hat.

d) Auch die vom [X.]n gerügten vermeintlichen Aufklärungsmängel des [X.]erufungsurteils zur tatsächlichen Dimension der ihm untersagten (DJ) und nicht angezeigten (Präsentation auf Hochzeitsmessen, [X.]) außerdienstlichen Nebentätigkeiten und zu deren Entlohnung liegen nicht vor. Diese Umstände waren disziplinarrechtlich für das Oberverwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich und bedurften daher keiner weiteren Ermittlungen. Die [X.]eschwerde wendet sich damit der Sache nach lediglich gegen die materiell-rechtlichen Ausführungen des [X.]erufungsgerichts, zeigt aber keinen Verfahrensfehler auf. Ein Fehler in der Sachverhalts- und [X.]eweiswürdigung ist - wenn er denn vorläge - revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzurechnen ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 2. November 1995 - 9 [X.] - [X.] 310 § 108 VwGO Nr. 266 S. 18 f., vom 24. Mai 1996 - 8 [X.] - [X.] 310 § 108 VwGO Nr. 270 S. 31, vom 18. April 2012 - 8 [X.] - juris Rn. 2 f., vom 1. Juni 2012 - 2 [X.] 123.11 - juris Rn. 18 und vom 14. Mai 2013 - 2 [X.] 15.12 - juris Rn. 7). Die tatrichterliche [X.]eweiswürdigung ist aufgrund des § 137 Abs. 2 VwGO revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob [X.] wie etwa Auslegungsregeln, Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 26. Februar 2008 - 2 [X.] 122.07 - [X.] 2008, 257 <260>, vom 29. März 2012 - 9 [X.] - juris Rn. 3 und vom 14. Mai 2013 - 2 [X.] 15.12 - juris Rn. 7). Für einen solchen Fehler ist vorliegend nichts ersichtlich und nichts vorgetragen.

3. Die von der [X.]eschwerde im Hinblick auf die [X.]esetzung der Richterbank des [X.]erufungsgerichts mit den ehrenamtlichen Richtern nach Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO erhobene Gehörs- und [X.]esetzungsrüge genügt bereits nicht den Anforderungen an ihre Darlegung nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Eine [X.]esetzungsrüge ist nach der Rechtsprechung des [X.]esverwaltungsgerichts nur dann zulässig vorgebracht, wenn die [X.]eschwerde die nach ihrer Meinung den Mangel begründenden Tatsachen in einer Weise vorträgt, die dem Revisionsgericht deren [X.]eurteilung ermöglicht (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 17. Dezember 1982 - 8 [X.][X.] 83.80 - [X.] 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 24 S. 3 m.w.N.). Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der einschlägigen Geschäftsverteilung sowie gegebenenfalls die Einholung von Erkundigungen und die Vornahme eigener Ermittlungen, um sich über das Vorgehen des Gerichts Aufklärung zu verschaffen; andernfalls handelt es sich um eine unbeachtliche Rüge "auf Verdacht" ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 27. Juni 1995 - 5 [X.] - [X.] § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 9 S. 7 und vom 25. Januar 2016 - 2 [X.] - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 75 Rn. 12 jeweils m.w.N.). Die Rüge einer vorschriftswidrigen [X.]esetzung eines Spruchkörpers ist hiernach nur dann in der erforderlichen Weise begründet, wenn unter Wiedergabe der maßgeblichen, in den [X.]n des ([X.] bzw. des Spruchkörpers niedergelegten [X.] und Vertretungsregeln konkret dargelegt wird, dass und warum [X.] nicht zur Mitwirkung an der Entscheidung berufen war. Der bloße Vortrag, es sei nicht ersichtlich, warum [X.] herangezogen worden sei, weil der Spruchkörper bei anderen Entscheidungen anders besetzt gewesen sei, genügt hierfür nicht. Es ist nicht Aufgabe des [X.], den Inhalt der [X.] zu ermitteln, diese auf eine (lediglich vermutete) fehlerhafte Anwendung im Einzelfall zu durchsuchen und eine solche festzustellen. Dies ist vielmehr Sache der [X.]eschwerde. Solches konkret darzulegen ist auch nicht unzumutbar; die [X.] sind bei dem jeweiligen Gericht einsehbar (§ 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 21e Abs. 9 und § 21g Abs. 7 GVG).

Der von der [X.]eschwerde zum [X.]eleg ihrer Rechtsauffassung zitierte [X.]eschluss des Senats vom 11. Februar 2013 - 2 [X.] 58.12 - ([X.] 235.1 § 48 [X.] Nr. 2) betrifft die hier nicht vorliegende verfahrensrechtliche [X.]esonderheit, dass die Zugehörigkeit der beiden [X.]eamtenbesitzer zu der das Disziplinarverfahren betreibenden Dienststelle des klagenden Dienstherrn in der [X.]erufungsverhandlung nicht offengelegt worden ist. Daraus lässt sich nichts zugunsten des [X.]n herleiten.

4. [X.] folgt aus § 78 Abs. 1 [X.] M-V und § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das [X.]eschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 77 Abs. 1 Satz 1 [X.] M-V erhoben werden.