Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.07.2013, Az. 2 B 27/12

[X.]ie auf Verfahrensfehler und auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache gestützte [X.]eschwerde des [X.]n hat keinen Erfolg.

1. [X.]er [X.] stand bis zu seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand im Jahr 2005 als Polizeikommissar im [X.]ienst des [X.]. [X.]ie im Jahr 2007 erhobene [X.] war nach Auffassung des [X.] auf eine nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Klageschrift gestützt, sodass der Klägerin durch [X.]eschluss nach § 54 Abs. 3 Satz 2 [X.] NRW eine Frist zur Einreichung einer inhaltlich hinreichend bestimmten Klageschrift gesetzt wurde. [X.]ie neugefasste Klageschrift verwies hinsichtlich der näheren Umstände der dem [X.]n vorgeworfenen Pflichtenverstöße, insbesondere der Tatzeitpunkte auf eine in der [X.] enthaltene Aufstellung, die dem [X.]evollmächtigten des [X.]n vorab übermittelt worden war.

[X.]as Verwaltungsgericht erkannte dem [X.]n das Ruhegehalt ab, die hiergegen gerichtete [X.]erufung blieb ohne Erfolg. [X.]ie [X.]aßnahme sei geboten, weil der [X.] in der [X.] vom 1. Januar 2001 bis zum 21. [X.]ezember 2004 einer unerlaubten Nebentätigkeit nachgegangen sei, die nach Art und Umfang als Zweitberuf eingestuft werden müsse. [X.]ieses [X.]ienstvergehen wiege besonders schwer, weil der [X.] seine gewerblichen Tätigkeiten auch während der [X.]en krankheitsbedingter [X.]ienstunfähigkeit ausgeübt habe.

2. [X.]ie Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache (§ 67 Satz 1 [X.] NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

[X.]ie nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche [X.]arlegung der grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der [X.]eschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass die Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Klärungsbedarf besteht, wenn eine von der [X.]eschwerde aufgeworfene Frage von [X.]undesverfassungs- oder [X.] weder beantwortet worden ist noch auf der Grundlage ihrer Rechtsprechung eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. [X.]eschluss vom 24. Januar 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

a) Es ist in der Rechtsprechung des [X.] geklärt und bedarf nicht der [X.]urchführung eines Revisionsverfahrens, dass auch im Falle einer überlangen [X.]auer des [X.]isziplinarverfahrens nicht von der Aberkennung des Ruhegehalts abgesehen werden kann, wenn der Ruhestandsbeamte die [X.] im aktiven [X.]ienst begangen hat und deshalb die Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis geboten wäre, wenn er sich noch im [X.]ienst befände (§ 13 Abs. 3 Satz 2 [X.]). Auch aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] folgt nicht, dass dem [X.]etroffenen wegen einer unangemessen langen Verfahrensdauer eine Rechtsstellung eingeräumt werden muss, die im Widerspruch zu dem entscheidungserheblichen innerstaatlichen materiellen Recht steht. Vielmehr kann die unangemessene Verfahrensdauer für den Ausgang eines zu lange dauernden Rechtsstreits nur dann berücksichtigt werden, wenn das innerstaatliche Recht dies vorsieht oder zulässt. In den Fällen, in denen ein [X.]eamter durch ein [X.]ienstvergehen das Vertrauen des [X.]ienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (§ 13 Abs. 3 [X.] NRW), sieht das [X.]isziplinarrecht aber zwingend die Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts vor (stRspr, vgl. zuletzt Urteile vom 28. Februar 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 3.12 - Rn. 44 ff. und [X.]VerwG 2 [X.] 62.11 - Rn. 59 ff. ). [X.]arüber hinausgehenden oder neuen Klärungsbedarf zeigt die [X.]eschwerde nicht auf.

b) [X.]er Kläger hat auch im Hinblick auf die [X.]aßnahmebemessung keinen weiteren Klärungsbedarf aufgezeigt. Welche generellen Anforderungen an die [X.]emessung der [X.]isziplinarmaßnahme durch die Tatsachengerichte im Hinblick auf [X.]eamte zu stellen sind, die während der [X.] einer [X.]ienstunfähigkeit Nebentätigkeiten ohne Genehmigung ausgeübt haben, ist in der Rechtsprechung des [X.]s hinreichend geklärt. Für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten steht wegen der Vielfalt der möglichen [X.] grundsätzlich der gesamte disziplinarrechtliche [X.]aßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf [X.]auer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d.h. die [X.]etätigungen auch materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhalten des [X.]eamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein [X.]eamter ungenehmigte Nebentätigkeiten in [X.]en der Krankschreibung wahrnimmt (Urteile vom 11. [X.]ezember 1990 - [X.]VerwG 1 [X.] 63.89 - [X.]VerwGE 86, 370 <378>, vom 1. Juni 1999 - [X.]VerwG 1 [X.] 49.97 - [X.]VerwGE 113, 337 <338> und vom 11. Januar 2007 - [X.]VerwG 1 [X.] 16.05 - juris Rn. 59).

[X.]arüber hinaus ist geklärt, dass der [X.]eamte, der während der Krankschreibung Nebentätigkeiten ausübt, gegen die Pflicht zum vollen beruflichen Einsatz verstößt, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang generell geeignet ist, die Wiederherstellung der [X.]ienstfähigkeit zumindest zu verzögern. Eines konkreten medizinischen Nachweises bedarf es nicht (stRspr; Urteile vom 12. Februar 1992 - [X.]VerwG 1 [X.] 2.91 -, vom 1. Juni 1999 - [X.]VerwG 1 [X.] 49.97 - [X.]VerwGE 113, 337 <338> und vom 14. November 2001 - [X.]VerwG 1 [X.] 60.00 - jeweils m.w.[X.]). Ob derartiges angenommen werden kann, ist nach den jeweiligen Einzelfallumständen zu beantworten und einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

Ein Verstoß gegen das [X.] liegt hierin nicht. Anknüpfungspunkt sind vielmehr schuldhafte Verhaltensweisen des [X.]n, nämlich die Fortführung (und Intensivierung) der ungenehmigten Nebentätigkeiten während des [X.]raums der Krankschreibung. Auf einen individuellen Nachweis wird lediglich hinsichtlich der konkreten [X.]eeinträchtigung des [X.] verzichtet. [X.]ies findet Grund und Rechtfertigung darin, dass der [X.]eamte durch die ungeschmälerte Alimentierung während der [X.]ienstunfähigkeit in die Lage versetzt werden soll, seine Genesung bestmöglich zu fördern. Ist die Arbeitskraft wiederhergestellt, hat er sie seinem [X.]ienstherrn zur Verfügung zu stellen. [X.]ie Ausübung einer gewerblichen Nebentätigkeit während des [X.]raums einer Krankschreibung kommt deshalb nur in [X.]etracht, wenn die Nebentätigkeit der Erholung nicht schaden kann. Ist sie dagegen geeignet, den Gesundungsprozess zu behindern oder zu verlangsamen, hat sie - ebenso wie die [X.]ienstausübung - zu unterbleiben. Eine Privilegierung privater Nebentätigkeiten dergestalt, dass sie von einer Krankschreibung nicht umfasst würden, ist nicht veranlasst.

Aus dem Kammerbeschluss des [X.] vom 19. Februar 2003 - 2 [X.]vR 1413/01 - (NVwZ 2003, 1504) folgt entgegen der Auffassung des [X.]n nichts anderes. [X.]ass das dort angegriffene Urteil des [X.] für das [X.] auf die Verfassungsbeschwerde aufgehoben wurde, beruhte vielmehr darauf, dass eine Ausübung der Nebentätigkeit während krankheitsbedingter [X.]ienstunfähigkeit von der Tatsacheninstanz nicht festgestellt worden war. [X.]eanstandet worden ist damit nicht der grundsätzliche Rechtssatz, dass es eines konkreten Nachweises der [X.]eeinträchtigung des [X.] nicht bedürfe. Fehlerhaft war nur die Annahme des Gerichts, dass von einem hierzu erforderlichen Verstoß gegen die [X.] ausgegangen werden könne. [X.]ie insoweit vom Oberverwaltungsgericht ergänzend getroffenen Tatsachenfeststellungen konnten wegen der [X.]eschränkung des Rechtsmittelverfahrens auf das [X.]isziplinarmaß nicht berücksichtigt werden.

Soweit der [X.] die fallbezogene disziplinarrechtliche Würdigung auf der Grundlage der dargestellten Rechtsprechung in Zweifel zieht, ist dies nicht geeignet, eine grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache darzulegen. Entgegen der Auffassung des [X.]n ist die langjährige pflichtgemäße [X.]ienstausübung selbst bei überdurchschnittlichen Leistungen für sich genommen regelmäßig nicht geeignet, gravierende Pflichtenverstöße in einem milderen Licht erscheinen zu lassen (Urteile vom 23. November 2006 - [X.]VerwG 1 [X.] 1.06 - juris Rn. 40 § 70 [X.] Nr. 12 nicht abgedruckt>, vom 7. Februar 2008 - [X.]VerwG 1 [X.] 4.07 - juris Rn. 28 , vom 19. Juni 2008 - [X.]VerwG 1 [X.] 2.07 - juris Rn. 76 ; [X.]eschluss vom 23. Januar 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] - juris Rn. 13 und Urteil vom 28. Februar 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 3.12 - Rn. 43). Eine "[X.]" kann nicht berücksichtigt werden, weil das Oberverwaltungsgericht insoweit keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. [X.]aran ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden.

3. [X.]ie [X.]eschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel aufgezeigt, auf dem die Entscheidung des [X.] beruhen könnte (§ 67 Satz 1 [X.] NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

[X.]ie ausgesprochene [X.]isziplinarmaßnahme beruht zwar nicht auf einer den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Klageschrift. [X.]ieser Fehler zieht auch einen Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nach sich, weil das Oberverwaltungsgericht die sich aus § 54 Abs. 3 Satz 1, § 65 Abs. 1 Satz 1 [X.] NRW ergebende Verpflichtung verletzt hat, auf die [X.]eseitigung eines solchen [X.]angels durch den [X.]ienstherrn hinzuwirken ([X.]eschluss vom 26. Februar 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 122.07 - [X.] 235.1 § 55 [X.] Nr. 2 Rn. 3 zur entsprechenden Regelung in § 55 [X.]). [X.]ie Fehlerhaftigkeit der Klageschrift erweist sich angesichts der vorliegenden Einzelfallumstände aber nicht als wesentlicher [X.]angel im Sinne des § 54 [X.] NRW.

a) Nach § 52 Abs. 2 Satz 1 [X.] NRW muss die Klageschrift die Tatsachen, in denen ein [X.]ienstvergehen gesehen wird, und die anderen Tatsachen und [X.]eweismittel, die für die Entscheidung bedeutsam sind, geordnet darstellen. [X.]ie Sachverhalte, aus denen das [X.]ienstvergehen hergeleitet wird, müssen aus sich heraus verständlich geschildert werden. Ort und [X.] der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben sowie die Geschehensabläufe nachvollziehbar beschrieben werden. [X.]adurch soll sichergestellt werden, dass sich der [X.]eamte gegen die disziplinarischen Vorwürfe sachgerecht verteidigen kann. Auch tragen die gesetzlichen Anforderungen an die Klageschrift dem Umstand Rechnung, dass sie Umfang und Grenzen der gerichtlichen [X.]isziplinarbefugnis festlegt. [X.]enn gemäß § 59 Abs. 2 Satz 1 [X.] NRW dürfen nur Handlungen zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden, die dem [X.]eamten in der Klage oder der Nachtragsklage als [X.]ienstvergehen zur Last gelegt worden sind. Aus der Klageschrift muss bei verständiger Lektüre deshalb eindeutig hervorgehen, welche konkreten Handlungen dem [X.]eamten als [X.]ienstvergehen zur Last gelegt werden (Urteil vom 25. Januar 2007 - [X.]VerwG 2 A 3.05 - [X.] 235.1 § 52 [X.] Nr. 4 Rn. 27 f. und [X.]eschluss vom 20. [X.]ezember 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 59.11 - juris Rn. 5 m.w.[X.]).

[X.]iesen Anforderungen entspricht auch die neugefasste Klageschrift nicht. [X.]em [X.]n wird darin vorgeworfen, im [X.]raum vom 1. Januar 2001 bis 21. [X.]ezember 2004 dadurch eine unerlaubte Nebentätigkeit ausgeübt zu haben, dass er Waren bei der [X.] bestellt, abgeholt und anschließend wieder veräußert hat. An 284 Tagen sei er dabei krankgeschrieben gewesen, in diesen habe er insgesamt 794 Positionen mit einem Warenwert von über 500.000 € abgewickelt. [X.]amit war zwar der Tatzeitraum eingegrenzt und die Gesamtzahl und das Umsatzvolumen der getätigten [X.]estellungen angegeben (vgl. [X.]eschluss vom 26. Oktober 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 69.10 - juris Rn. 7). [X.]ie Klageschrift enthält aber den [X.]punkt der dem [X.]n zur Last gelegten einzelnen Handlungen nicht. Ihr kann deshalb auch nicht entnommen werden, welche konkreten Sachverhalte vom [X.]ienstherrn zur [X.]egründung der von ihm angenommenen [X.]ienstvergehen herangezogen worden waren. [X.]iese [X.]ezeichnung der Tatsachen, in denen ein [X.]ienstvergehen gesehen wird, ist aber das "Kernstück" der [X.]begründung [X.], in: GKÖ[X.], [X.]and II, Stand: [X.]ai 2013, [X.] § 52 Rn. 86).

[X.]ie Klageschrift durfte hierzu nicht auf die in der [X.] befindliche Einzelaufstellung verweisen (Urteil vom 25. Januar 2007 a.a.[X.] Rn. 29). [X.]urch eine derartige Verweisung auf die [X.]ehördenakten kann die Klageschrift nicht mehr die ihr durch § 52 [X.] NRW zugedachte Eingrenzungs- und Informationsfunktion erfüllen. [X.]ie Klageschrift ist nicht mehr aus sich heraus verständlich, sodass der [X.] sich nicht auf sie beschränken kann, um den genauen Gegenstand der gegen ihn erhobenen Vorwürfe und sein hiergegen mögliches Prozessverhalten bestimmen zu können.

Zwar kann in einem [X.]isziplinarverfahren, in dem einem [X.]eamten - wie hier - eine Vielzahl gleichförmiger Taten zur Last gelegt werden, die durch eine gleichartige [X.]egehungsweise gekennzeichnet sind, hinsichtlich der näheren [X.] tatsächlichen Umstände der [X.] auf eine tabellarische Aufstellung verwiesen werden (vgl. zur entsprechenden Erleichterung im Strafverfahren [X.]GH, [X.]eschluss vom 15. [X.]ärz 2011 - 1 [X.]/09 - NStZ 2011, 420 Rn. 19). [X.]iese Aufstellung muss indes Teil der Klageschrift sein, weil nur so der Sachverhalt, aus dem das [X.]ienstvergehen hergeleitet wird, in dieser hinreichend bestimmt dargestellt ist (Urteile vom 23. November 2006 - [X.]VerwG 1 [X.] 1.06 - juris Rn. 14 § 70 [X.] Nr. 12> und vom 25. Januar 2007 - [X.]VerwG 2 A 3.05 - a.a.[X.] Rn. 27; [X.]eschlüsse vom 13. [X.]ärz 2006 - [X.]VerwG 1 [X.] 3.06 - [X.] 235 § 67 [X.][X.]O Nr. 1 Rn. 13, vom 18. November 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 63.08 - juris Rn. 22 , vom 21. April 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 101.09 - juris Rn. 6, vom 28. [X.]ärz 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 59.10 - juris Rn. 5, vom 26. Oktober 2011 a.a.[X.] Rn. 6 sowie vom 20. [X.]ezember 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 59.11 - juris Rn. 5).

b) [X.]er in dem unzulässigen Verweis auf die [X.] liegende [X.]angel der Klageschrift ist unter den hier gegeben Umständen jedoch ausnahmsweise als unwesentlich einzustufen und hinderte deshalb den Ausspruch einer [X.]isziplinarmaßnahme nicht.

Ein [X.]angel des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens ist wesentlich im Sinne des § 54 [X.] NRW, wenn sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis des gerichtlichen [X.]isziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann. Hingegen kommt es für die Frage der Wesentlichkeit eines [X.]angels weder darauf an, ob er behebbar ist noch darauf, ob und ggf. wie intensiv schutzwürdige - insbesondere grundrechtsbewehrte - Rechtspositionen [X.]etroffener durch den [X.]angel berührt worden sind. [X.]aßgeblich ist wegen der Funktion des [X.]isziplinarverfahrensrechts, bei der Prüfung und ggf. Ahndung von [X.]ienstvergehen gesetzmäßige Ergebnisse zu erzielen, vielmehr die Ergebnisrelevanz. Nur solche [X.]ängel sind wesentlich und bedürfen einer Korrektur oder führen zur Einstellung des Verfahrens nach § 54 Abs. 3 Satz 3 [X.] NRW, bei denen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist, dass sie sich auf das Ergebnis des [X.]isziplinarverfahrens ausgewirkt haben können. Wann ein [X.]angel in diesem Sinne wesentlich ist, ist eine Frage des Einzelfalles (Urteil vom 24. Juni 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 15.09 - [X.]VerwGE 137, 192 = [X.] 235.1 § 55 [X.] Nr. 6, jeweils Rn. 19 zur gleichlautenden Vorschrift des § 55 [X.]; [X.]eschluss vom 28. [X.]ärz 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 113.12 - juris Rn. 9 zu § 52 Hmb[X.]G). Eine inhaltlich nicht ausreichend bestimmte Klageschrift weist grundsätzlich einen wesentlichen [X.]angel auf, weil sie die sachgerechte Verteidigung des [X.]eamten gegen die disziplinaren Vorwürfe erschwert (Urteil vom 25. Januar 2007 a.a.[X.] Rn. 26 f.).

Vorliegend ist dem [X.]n indes eine Kopie der in der [X.] enthaltenen Einzelaufstellung vorab übermittelt worden, auf der jeweils bestimmten Tagen zugeordnet die Zahl der bestellten Artikel, der Warenwert, die Abholung sowie das Vorliegen einer Krankschreibung vermerkt war. Aus der Zusammenschau von auf diese Einzelaufstellung [X.]ezug nehmender Klageschrift und der dem [X.]n zur Verfügung gestellten Einzelaufstellung konnte kein Zweifel daran bestehen, welche Sachverhalte vom [X.]ienstherrn zur [X.]egründung des angenommenen [X.]ienstvergehens herangezogen worden sind. [X.]er [X.] ist nicht durch vage und unbestimmte Vorwürfe belastet worden, sondern wusste genau, welche Handlungen ihm zur Last gelegt wurden. Auch hinsichtlich der näheren Umstände der [X.] und ihres exakten [X.]punktes ist durch die [X.]ezugnahme auf die dem [X.]n vorab übersandte Einzelaufstellung eine präzise Eingrenzung erfolgt. [X.]er [X.] war damit auch in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen. Er war noch vor Zustellung der Klageschrift über die konkretisierten [X.] unterrichtet und hatte Gelegenheit, sein Prozessverhalten hierauf einzustellen. Warum und wie sich der [X.]angel auf das Ergebnis der [X.] hätte auswirken können, ist weder vom [X.]n vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es kann daher mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich der Verstoß gegen § 52 Abs. 2 Satz 1 [X.] NRW auf das [X.]verfahren ausgewirkt hat.

Soweit die [X.]eschwerde nunmehr vorträgt, die übermittelte Kopie sei schlecht leserlich gewesen, hätte es dem [X.]n oblegen, hierauf zeitnah hinzuweisen. Im Übrigen sind in der [X.]erufungserwiderung derartige Einwände nicht geltend gemacht und nur inhaltliche Einwendungen gegen die - offenbar auch für den [X.]n lesbaren - Anlagen vorgetragen worden.

Hinsichtlich der Rüge, durch die Verwendung von Kreuzen und Sternchen sei die Spalte Krankmeldung nicht verständlich gewesen, ist der [X.]eschwerde zuzugeben, dass die unmittelbare Verständlichkeit der Tabelle durch die [X.] Einbußen erfahren hat. [X.]ie in roter Farbe vorgenommene [X.]urchstreichung des Kreuzes in der Spalte "krank nein" mag dem [X.]n so im ersten [X.]oment als Sternchen erschienen sein. Schon die zusätzliche [X.]arkierung im Feld "krank ja" ließ jedoch keinen anderen Schluss zu, als dass es sich bei dem "Sternchen" um eine Streichung des ursprünglichen Kreuzes gehandelt hat. [X.]ies gilt in Anbetracht des jeweils angebrachten [X.]erichtigungsvermerks sowie der entsprechend geänderten [X.]eträge im [X.] erst recht. [X.]ie Aufstellung über die Krankheitszeiten ließ damit auch in [X.] keine Zweifel an ihrem Aussagegehalt. Welche andere Interpretationsmöglichkeit bestanden hätte, legt auch die [X.]eschwerde nicht dar.