Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2021, Az. 3 AZR 147/21

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf betriebliche Altersversorgung.

Die im Juni 1961 geborene Klägerin war seit dem 18. Juli 2016 bei der beklagten [X.] ([X.]) zunächst befristet und ist seit dem 14. November 2016 unbefristet beschäftigt.

Bei der [X.] gilt eine „Gesamtbetriebsvereinbarung zur Neuregelung der Zusagen auf betriebliche Altersversorgung in [X.]“ (im Folgenden [X.]). Diese lautet auszugsweise:

Die Versorgungsordnung 1995 (im Folgenden [X.]) lautet auszugsweise wie folgt:

Die Beklagte lehnte eine Anmeldung der Klägerin bei der Unterstützungskasse des [X.] mit der Begründung ab, dass sie bei [X.] ihr 55. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage. Sie hat die Auffassung vertreten, die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] bewirke eine ungerechtfertigte Diskriminierung wegen des Alters sowie eine unzulässige mittelbare Benachteiligung von weiblichen Beschäftigten. Die [X.] sei daher nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Es sei zu berücksichtigen, dass Frauen typischerweise aufgrund von Erziehungszeiten weniger Zeiten zur Verfügung stünden, um eine angemessene Altersversorgung aufzubauen. Die Klägerin verweist hierzu auf Zahlen der [X.], wonach Frauen in den alten Bundesländern in der gesetzlichen Rentenversicherung durchschnittlich nur 28 Versicherungsjahre erreichten, Männer hingegen über 40 Versicherungsjahre. Dass sie - ausgehend von dem für sie maßgeblichen Renteneintrittsalter gemäß § 235 Abs. 2 Satz 2 [X.] und sechs Monaten - mehr als 11 Jahre lang keine Versorgungsanwartschaften erwerben könne, betreffe demnach einen erheblichen Teil des typischen Erwerbslebens einer Frau. Die Altersgrenze sei deshalb nicht mehr angemessen.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

[X.]ie zulässige Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. [X.]ie Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. [X.]ie zulässige Klage ist, soweit sie dem Senat zur Entscheidung anfällt, unbegründet.

I. [X.]ie Klage ist mit dem Antrag zu 1., der jedoch der Auslegung bedarf (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. [X.] 27. Juni 2017 - 9 [X.] - Rn. 11), als Leistungsantrag zwar nur teilweise zulässig. Soweit er als Leistungsantrag unzulässig ist, ist er in einen Feststellungsantrag umzudeuten und als solcher zulässig.

1. Zutreffend hat das [X.] den ersten [X.] - die Beklagte zu verurteilen, sie zum 18. Juli 2016, hilfsweise zum 14. November 2016 bei der betrieblichen Altersvorsorge Unterstützungskasse des [X.] anzumelden - als zulässigen und einheitlichen Leistungsantrag erachtet. [X.]er Antrag ist insoweit insbesondere hinreichend bestimmt.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. [X.]ie [X.] muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. [X.]azu hat sie den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat ([X.] 24. September 2014 - 5 [X.] - Rn. 18, [X.]E 149, 169). Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren ins Vollstreckungsverfahren verlagert werden. [X.]essen Aufgabe ist es zu klären, ob der Schuldner einer festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber worin diese besteht ([X.] 3. [X.]ezember 2019 - 9 [X.] - Rn. 10, [X.]E 169, 26; 15. April 2009 - 3 [X.] - Rn. 16, [X.]E 130, 195). [X.]iese Anforderung ist auch erfüllt, wenn der Antrag durch Auslegung, insbesondere unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens der klagenden Partei, hinreichend bestimmt ist ([X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] - Rn. 44, [X.]E 152, 1; 13. Juni 2006 - 9 [X.] - Rn. 14, [X.]E 118, 252).

b) [X.]anach ist der erste [X.] hinreichend bestimmt. [X.]ie Klägerin verfolgt mit ihrem Antrag zu 1. nicht lediglich die Verschaffung einer Altersversorgung - dies ist Gegenstand des [X.] -, sondern die [X.]urchführung der begehrten Versorgung über die Unterstützungskasse des [X.] [X.]er Klageantrag zu 1. zielt bei gebotener Auslegung auf die Vornahme aller Handlungen, die seitens der [X.] erforderlich sind, um diese [X.]urchführung zu ermöglichen. [X.]ie Handlung „anzumelden“ bezeichnet demnach die Vornahme aller derjenigen Handlungen, die erforderlich sind, um das Anmeldungsverhältnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu begründen. Angesichts der bereits bestehenden Mitgliedschaft der [X.] bei der Unterstützungskasse ist damit die geschuldete Handlung eindeutig bezeichnet. Ob eine rückwirkende Anmeldung bei der Unterstützungskasse möglich ist, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. [X.]ie „hilfsweise“ begehrte Anmeldung zum 14. November 2016 ist als ein „Weniger“ bereits im Antrag auf Anmeldung zum 18. Juli 2016 enthalten.

2. [X.]er zweite [X.] - die Beiträge gemäß der Versorgungsordnung 1995 ([X.]) idF vom 25. November 2016 zu entrichten - ist nur als Feststellungsantrag zulässig.

a) Ein Zahlungsantrag ist, auch soweit er eine künftige Leistung betrifft, grundsätzlich nur hinreichend bestimmt, wenn er beziffert ist (vgl. [X.] 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92 - zu I 1 c der Gründe). Anderes gilt nur, wenn die Berechnung aus allgemein kundigen [X.]aten ohne Weiteres möglich oder der [X.] aus besonderen Gründen unzumutbar ist (vgl. [X.]/[X.] ZPO 33. Aufl. § 253 Rn. 13a mwN). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. [X.]ie fehlende Bezifferung der zu entrichtenden Beiträge führt insoweit zur Unzulässigkeit des Leistungsantrags.

b) Indes ist dieser [X.] als Feststellungsantrag zu verstehen und als solcher zulässig.

aa) In einem unzulässigen oder unbegründeten Leistungsantrag kann unter Berücksichtigung von Inhalt und Ziel der Klage ein Feststellungsantrag als ein „Weniger“ enthalten sein. [X.]ie Bindung der Gerichte an den Klageantrag nach § 308 Abs. 1 ZPO steht einer in diesem Sinne möglichen Umdeutung des Klagebegehrens nicht entgegen (vgl. [X.] 21. Januar 2020 - 3 [X.]/19 - Rn. 21; 25. Juni 2019 - 3 [X.] - Rn. 44; [X.] 11. Juli 2012 - IV ZR 122/11 - Rn. 19 mwN).

[X.]) [X.]ie Klage zielt ausweislich ihrer Begründung nicht ausschließlich darauf, einen vollstreckbaren Titel zu erlangen. Vielmehr will die Klägerin - zumindest durch gerichtliche Feststellung - die Ungewissheit über eine Leistungspflicht der [X.] beseitigt wissen (vgl. [X.] 21. Januar 2020 - 3 [X.]/19 - Rn. 21; 25. Juni 2019 - 3 [X.] - Rn. 45), wobei auch insoweit die auf den 14. November 2016 gerichtete Antragstellung in dem auf den 18. Juli 2016 bezogenen Antrag als „Weniger“ enthalten ist. [X.]ie Voraussetzungen von § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Eine allgemeine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus dem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen beschränken ([X.] 31. Juli 2018 - 3 [X.] 731/16 - Rn. 19 mwN, [X.]E 163, 192). [X.]urch die Entscheidung über einen darauf bezogenen Feststellungsantrag kann der Streit der Parteien über die Verpflichtung der [X.], eine betriebliche Altersversorgung zugunsten der Klägerin über die Unterstützungskasse des [X.] durchzuführen, beseitigt werden. [X.]a die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte Verpflichtung leugnet, steht der Klägerin auch ein Feststellungsinteresse zur Seite. [X.]er Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die Feststellungsklage eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte ermöglicht und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. [X.] 13. Juli 2021 - 3 [X.] 363/20 - Rn. 20 mwN).

II. [X.]er Antrag zu 1., den die Klägerin im Revisionsverfahren ausschließlich auf die Unwirksamkeit der in § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] geregelten Altersgrenze und nicht mehr auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützt, ist unbegründet. [X.]ie Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Anmeldung zur Unterstützungskasse des [X.] Sie ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wirksam ausgeschlossen. Ihr Arbeitsverhältnis mit der [X.] hat erst nach der Vollendung ihres 55. Lebensjahres begonnen, auch wenn man auf den 18. Juli 2016 abstellt. [X.]ie Höchstaltersgrenze in § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ist nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Sie führt weder zu einer ungerechtfertigten [X.]iskriminierung wegen des Alters nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 AGG noch bewirkt sie eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts.

1. [X.] ist anwendbar. Es gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das [X.] auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (st. Rspr., [X.] 3. Juni 2020 - 3 [X.] 226/19 - Rn. 20 mwN, [X.]E 170, 353). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall.

2. § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] bewirkt zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters, diese ist indes nach § 10 AGG gerechtfertigt.

a) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters und des Geschlechts, benachteiligt werden. Unzulässig sind nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ([X.] 3. Juni 2020 - 3 [X.] 226/19 - Rn. 24 mwN, [X.]E 170, 353).

b) § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] bewirkt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. § 3 Abs. 1 AGG. [X.]ie Regelung knüpft direkt an die Vollendung des 55. Lebensjahres an und führt dazu, dass Beschäftigte, die bei Beginn ihres Arbeitsverhältnisses mit der [X.] das 55. Lebensjahr bereits vollendet haben, keine Versorgungszusage mehr erhalten. [X.]amit erfahren solche Beschäftigte wegen ihres Alters eine ungünstigere Behandlung als Beschäftigte, die zu diesem [X.]punkt das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (vgl. [X.] 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 18, [X.]E 147, 279).

c) [X.]ie durch § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] bewirkte Ungleichbehandlung ist jedoch nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt.

aa) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. [X.]ie Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, wonach derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere gerechtfertigt sein können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist dies der Fall bei der Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der [X.] Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen. Indem der Gesetzgeber den in Nr. 4 geregelten Tatbestand in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Festsetzung von Altersgrenzen für den Anspruch auf Leistungen aus den dort aufgeführten betrieblichen Systemen der [X.] Sicherheit grundsätzlich objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt ist. [X.]a eine solche Altersgrenze in der jeweiligen Versorgungsregelung festzusetzen ist, muss die konkret gewählte Altersgrenze allerdings iSv. § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein (st. Rspr., vgl. etwa [X.] 19. Februar 2019 - 3 [X.] 215/18 - Rn. 31 mwN, [X.]E 165, 357). Soweit die Voraussetzungen von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG erfüllt sind, ist eine unterschiedliche Behandlung danach zwar grundsätzlich, aber nicht immer zulässig ([X.] 19. Februar 2019 - 3 [X.] 215/18 - aaO; 14. November 2017 - 3 [X.] 781/16 - Rn. 26, [X.]E 161, 56).

Unerheblich ist, dass ein solches Verständnis der gesetzlichen Regelung zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters in betrieblichen Systemen der [X.] Sicherheit unionsrechtlich im Hinblick auf die in Art. 6 Abs. 2 Richtlinie 2000/78/[X.] für Altersgrenzen als Voraussetzungen für die Mitgliedschaft in betrieblichen Systemen der [X.] Sicherheit geregelte Ausnahme vom Verbot der unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters nicht geboten ist. [X.]as vorliegende Verständnis der Regelungen in § 10 AGG ergibt sich vielmehr aus nationalem Recht. Sowohl der Wortlaut als auch die Systematik und die Entstehungsgeschichte zeigen, dass der Gesetzgeber an die von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG erfassten Ungleichbehandlungen weitergehende Anforderungen stellen wollte (ausführlich dazu [X.] 26. September 2017 - 3 [X.] 72/16 - Rn. 42 ff., [X.]E 160, 255). Soweit das [X.] damit in seinen Anforderungen an die Zulässigkeit von Altersgrenzen in betrieblichen Systemen der [X.] Sicherheit über das nach Unionsrecht Erforderliche hinausgeht, ist dies unionsrechtlich zulässig. Nach Art. 8 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/[X.] dürfen die Mitgliedstaaten Vorschriften einführen oder beibehalten, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die in der Richtlinie 2000/78/[X.] vorgesehenen Vorschriften sind ([X.] 17. Oktober 2017 - 3 [X.] 199/16 - Rn. 18).

[X.]) [X.]er Altersgrenze in § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] liegt ein legitimes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG zugrunde.

(1) Legitime Ziele iSv. § 10 Satz 1 AGG sind wegen der in Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/[X.] genannten Beispielsfälle „Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung“ nicht nur solche aus dem Bereich Arbeits- und Sozialpolitik (vgl. [X.] 13. September 2011 - [X.]/09 - [[X.] ua.] Rn. 81 mwN; vgl. auch [X.] 24. Oktober 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15). Auch Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik, die ein Arbeitgeber mit einer im Arbeitsvertrag vorgesehenen betrieblichen Altersversorgung anstrebt, können legitime Ziele im Sinne der europäischen Vorgaben sein (vgl. [X.] 26. September 2013 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 60 ff.). [X.]ementsprechend sind Ziele, die im Rahmen von Anliegen der Beschäftigungspolitik und des Sozialschutzes einen Ausgleich zwischen verschiedenen beteiligten Interessen schaffen sollen, um damit der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zu dienen, als legitim iSv. § 10 Satz 1 AGG anzusehen. [X.]azu gehört auch, den unternehmerischen Belangen einer begrenz- und kalkulierbaren Belastung Rechnung zu tragen (vgl. [X.] 13. Juli 2017 - [X.]/16 - [Kleinsteuber] Rn. 62 ff.). Indem § 10 AGG erlaubt, in [X.] die Leistungspflichten des Versorgungsschuldners zu begrenzen und damit für diesen eine verlässliche und überschaubare Kalkulationsgrundlage zu schaffen, verfolgt die gesetzliche Bestimmung das Ziel, die betriebliche Altersversorgung zu verbreiten. Es hält sich demnach im Rahmen dieses legitimen Ziels, wenn in einer Versorgungsordnung von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird ([X.] 19. Februar 2019 - 3 [X.] 198/18 - Rn. 30).

[X.]as mit der Regelung verfolgte Ziel muss dabei nicht ausdrücklich benannt werden. Auch aus dem allgemeinen Kontext der Regelung können sich Anhaltspunkte ergeben, die es ermöglichen, den Zweck der Regelung festzustellen und dadurch Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Bestimmung zu überprüfen (vgl. [X.] 3. Juni 2020 - 3 [X.] 226/19 - Rn. 35, [X.]E 170, 353; 19. Februar 2019 - 3 [X.] 198/18 - Rn. 31).

(2) [X.]anach ist der [X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] durch ein legitimes Ziel gedeckt. [X.]ie Festlegung einer Altersgrenze als Zugangsvoraussetzung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung bewirkt, dass der Arbeitgeber den aus der Versorgungszusage resultierenden [X.] verlässlich kalkulieren und seine wirtschaftlichen Belastungen besser einschätzen und begrenzen kann (vgl. [X.] 17. Oktober 2017 - 3 [X.] 199/16 - Rn. 22). [X.]as vom nationalen Gesetzgeber verfolgte Ziel der Förderung der betrieblichen Altersversorgung ist ein legitimes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG. Um dieses Ziel zu fördern, hat der Gesetzgeber mit § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG zur Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung in [X.] das Mittel der Festsetzung von Altersgrenzen für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrenten zur Verfügung gestellt. Von dieser Möglichkeit kann grundsätzlich auch der einzelne Arbeitgeber bei der Schaffung von Versorgungsregelungen Gebrauch machen ([X.] 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 24, [X.]E 147, 279; 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - Rn. 26; 17. September 2013 - 3 [X.] 686/11 - Rn. 22; 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 30, [X.]E 144, 231).

[X.]) [X.]ie Altersgrenze in § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ist auch angemessen und erforderlich iSd. § 10 Satz 2 AGG.

(1) [X.]em Arbeitgeber steht bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen wie der betrieblichen Altersversorgung ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu. [X.]ies ist seiner Bereitschaft geschuldet, sich freiwillig zu einer von ihm zu finanzierenden betrieblichen Zusatzversorgung zu verpflichten (vgl. etwa [X.] 8. [X.]ezember 2020 - 3 [X.] 437/18 - Rn. 32; 26. April 2018 - 3 [X.] 19/17 - Rn. 39). [X.]iese Gestaltungsfreiheit eröffnet dem Arbeitgeber grundsätzlich auch die Möglichkeit, eine Höchstaltersgrenze für die Aufnahme in den von der Versorgungsordnung begünstigten Personenkreis festzulegen (statt vieler [X.] 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 26, [X.]E 147, 279). [X.]abei dürfen jedoch die berechtigten Belange der betroffenen Arbeitnehmer nicht außer [X.] gelassen werden ([X.] 26. April 2018 - 3 [X.] 19/17 - Rn. 39 mwN).

(2) [X.]ie Festlegung eines Höchstalters für die Erteilung einer Versorgungszusage ist angemessen, wenn mit dieser Begrenzung das verfolgte Ziel erreicht wird, ohne die legitimen Interessen der hiervon nachteilig betroffenen Arbeitnehmer übermäßig zu beeinträchtigen (vgl. etwa [X.] 26. Februar 2015 - [X.]/13 - [Ingeniørforeningen i [X.]anmark] Rn. 25).

Erforderlich iSd. § 10 Satz 2 AGG ist die Festlegung eines Höchstalters, wenn diese Regelung nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (vgl. [X.] 19. Februar 2019 - 3 [X.] 198/18 - Rn. 35; 22. Januar 2019 - 3 [X.] 293/17 - Rn. 44; 11. [X.]ezember 2018 - 9 [X.] 161/18 - Rn. 35; 26. April 2018 - 3 [X.] 19/17 - Rn. 41; 17. Oktober 2017 - 3 [X.] 199/16 - Rn. 25; [X.] 26. September 2013 - [X.]/11 - [[X.] Jurist] Rn. 59).

(3) [X.]anach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] den [X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] als angemessen erachtet hat. [X.]er Ausschluss von Beschäftigten von Versorgungsleistungen, wenn diese bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 55. Lebensjahr bereits vollendet haben, beeinträchtigt deren legitimes Interesse daran, sich im Lauf des Erwerbslebens eine angemessene Altersversorgung aufzubauen, nicht übermäßig.

(a) Im Rahmen der [X.] sind diese gegenläufigen Interessen gegeneinander abzuwägen ([X.] RdA 2016, 129, 130; dies. in [X.]/[X.]/[X.]/Schnitker Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand August 2021 Teil 7 [X.] Rn. 78). [X.]iese tatrichterliche Interessenabwägung ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Unterordnung des Sachverhalts unter Rechtsnormen, [X.]enkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle wesentlichen Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat. Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen ([X.] 26. April 2018 - 3 [X.] 586/16 - Rn. 13, [X.]E 162, 354; 30. August 2017 - 7 [X.] 864/15 -Rn. 41 mwN, [X.]E 160, 133).

(b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass die betriebliche Altersversorgung nicht nur Versorgungs-, sondern auch Entgeltcharakter hat und eine Höchstaltersgrenze dazu führt, dass die hiervon betroffenen Arbeitnehmer für die gesamte von ihnen geleistete Betriebszugehörigkeit keine betriebliche Altersversorgung erhalten ([X.] 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 32, [X.]E 144, 231). Eine Regelung, die zur Folge hat, dass während eines beträchtlichen Teils eines typischen Erwerbslebens keine Versorgungsanwartschaften erworben werden können, ist damit - wie ausgeführt - nicht zu vereinbaren (vgl. etwa [X.] 26. April 2018 - 3 [X.] 19/17 - Rn. 40; 17. Oktober 2017 - 3 [X.] 199/16 - Rn. 25; 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 26, [X.]E 147, 279; 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - Rn. 28; 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - aaO). [X.]em steht das legitime Interesse des Arbeitgebers gegenüber, den [X.] überschaubar und kalkulierbar zu halten und nur solchen Arbeitnehmern eine betriebliche Altersversorgung zuzusagen, welche noch eine längerfristige Betriebszugehörigkeit erbringen können ([X.] 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 27, [X.]E 147, 279).

[X.]abei geht der Senat von einem typischen Erwerbsleben von mindestens 40 Jahren als Bezugsgröße aus ([X.] 17. Oktober 2017 - 3 [X.] 199/16 - Rn. 28; 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 27, [X.]E 147, 279; 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - Rn. 29; 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 33, [X.]E 144, 231; 11. [X.]ezember 2012 - 3 [X.] 634/10 - Rn. 23). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine Höchstaltersgrenze für den Zugang zu einer betrieblichen Altersversorgung von 50 Jahren als „gerade noch hinnehmbar“ angesehen ([X.] 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - Rn. 29 f.). [X.]as [X.] hat die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen ([X.] 23. Juli 2019 - 1 [X.] -). Weiter hat der Senat die Zugangsvoraussetzung einer mindestens 15-jährigen Betriebszugehörigkeit bis zur Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung als „noch hinnehmbar“ erachtet ([X.] 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 33 f., [X.]E 144, 231). Nicht mehr angemessen ist demgegenüber eine Höchstaltersgrenze der Vollendung des 55. Lebensjahres nach Ablauf einer zehnjährigen Wartezeit, weil damit faktisch eine Altersgrenze der Vollendung des 45. Lebensjahres bestand, der Ausschluss also bei typisierender Betrachtung das halbe Erwerbsleben betraf ([X.] 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 27, [X.]E 147, 279).

(c) Unter Zugrundelegung eines typischen Erwerbslebens von mindestens 40 Jahren ist die Altersgrenze Vollendung des 55. Lebensjahres unter Zugrundelegung dieses Maßstabs sachlich gerechtfertigt, weil - ausgehend von einem Renteneintrittsalter von 65 Jahren - die betroffenen Beschäftigten zuvor mindestens 30 Jahre, also während drei Vierteln der zur Verfügung stehenden [X.], die Gelegenheit hatten, eine ausreichende Altersversorgung aufzubauen. Zutreffend geht das [X.] davon aus, dass aufgrund des typisierenden Maßstabs die konkrete Höhe einer der Klägerin nach den Regeln der [X.] fiktiv zustehenden Versorgungsleistung insoweit keine Rolle spielt.

(d) [X.]ie durch das Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20. April 2007 ([X.]) erfolgte schrittweise Anhebung der Regelaltersgrenze auf die Vollendung des 67. Lebensjahres nach § 35 Satz 2 [X.] führt zu keinem anderen Ergebnis.

[X.]ie Anhebung des Renteneintrittsalters für die Regelaltersrente verlängert letztlich die [X.]auer eines typischen Erwerbslebens. Sie führt regelmäßig zu längerer Erwerbstätigkeit und nicht zu einem späteren Berufseinstieg. [X.]iese Prognose war eine wesentliche Erwägung des Gesetzgebers bei der Neufassung des § 35 [X.] (vgl. BT-[X.]rs. 16/3794 S. 27). [X.]ies hat zur Folge, dass die schrittweise Anhebung des Regelrentenalters nach § 235 Abs. 2 Satz 2 [X.] abhängig vom Geburtsjahrgang der betroffenen Beschäftigten im Rahmen der typisierten Betrachtung grundsätzlich zu berücksichtigen ist (in diese Richtung auch [X.] 2014, 365, 369; Rengier NZA 2006, 1251, 1254 f.).

[X.]as führt aber nicht dazu, dass die Rechtsprechung des Senats zu ändern wäre. [X.]ie typische [X.] des Erwerbslebens betrüge aufgrund der Änderung mindestens 42 Jahre. Geht man von der vom Senat gerade noch gebilligten zulässigen Altersgrenze für die Aufnahme in eine Versorgungsregelung der Vollendung des 50. Lebensjahres aus, so entfielen für den Aufbau einer Versorgung 17 Jahre. Während einer [X.] von 25 Jahren bliebe dagegen der Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung möglich. [X.]ies ist weiterhin als äußerste Grenze noch hinnehmbar.

Für die Klägerin ergibt sich sogar aufgrund der für sie geltenden Regelaltersgrenze nach § 235 Abs. 2 Satz 2 [X.] von 66 Jahren und sechs Monaten (Jahrgang 1961) ein typisches Erwerbsleben von mindestens 41 Jahren und sechs Monaten, wovon aufgrund der streitgegenständlichen Höchstaltersgrenze der Vollendung des 55. Lebensjahres 11 Jahre und sechs Monate für den Aufbau einer angemessenen Altersversorgung nicht zur Verfügung stehen. Umgekehrt verbliebe ein [X.]raum von 30 Jahren für den Aufbau einer Versorgung. [X.]ies entspricht einem Anteil von etwa 7/10. Hierdurch werden ihre Interessen nicht unangemessen beeinträchtigt.

(4) [X.]ie Unangemessenheit der in der [X.] bestimmten Altersgrenze ergibt sich auch nicht aus einer unzulässigen mittelbaren Benachteiligung von Frauen wegen ihres Geschlechts. [X.]ie diesbezügliche Wertung des [X.]s ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

(a) Ausweislich der Entstehungsgeschichte des § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG darf nach dem Willen des Gesetzgebers die Festsetzung von Altersgrenzen nicht zu einer Benachteiligung wegen des Geschlechts oder wegen eines anderen in § 1 AGG genannten Grundes führen (BT-[X.]rs. 16/1780 S. 36). [X.]ies ergibt sich auch daraus, dass eine Regelung, die zu einer [X.]iskriminierung wegen des Geschlechts führt, nicht iSv. § 10 Satz 2 AGG angemessen sein kann ([X.] 18. März 2014 - 3 [X.] 69/12 - Rn. 23, [X.]E 147, 279; 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 29, 32, [X.]E 144, 231). Auch § 4 AGG, wonach eine unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer in § 1 AGG genannter Gründe hinsichtlich jeder dieser Gründe der Rechtfertigung bedarf, ist dieses Ergebnis zu entnehmen ([X.] RdA 2016, 129, 130; [X.]. [X.] AGG § 10 Nr. 6; [X.]/[X.] 9. Aufl. AGG § 10 Rn. 56; [X.]/[X.] 21. Aufl. AGG § 10 Rn. 10). [X.]eshalb ist bei einer solchen Regelung darauf Bedacht zu nehmen, dass Frauen häufig nach einer familiär bedingten Unterbrechung der Berufstätigkeit zur Kinderbetreuung und -erziehung in das Erwerbsleben zurückkehren und ihnen auch in der Folgezeit grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet werden soll, noch Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung zu erwerben ([X.] 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 32, aaO; [X.] aaO).

(b) Eine mittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG von Frauen wegen ihres Geschlechts folgt insbesondere nicht daraus, dass diese häufiger als Männer von der streitgegenständlichen Altersgrenze des § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] betroffen wären. Bei typisierender Betrachtung ist mit dem Wiedereintritt in das Berufsleben nach [X.]en der Kindererziehung bereits vor der Vollendung des 55. Lebensjahres zu rechnen (vgl. - bezogen bereits auf das 50. Lebensjahr - [X.] 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - Rn. 31; 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 34, [X.]E 144, 231; [X.] 23. Juli 2019 - 1 [X.] - Rn. 7). Auch die Klägerin behauptet nicht, dass mehr Frauen als Männer nach der Vollendung des 55. Lebensjahres in ein Arbeitsverhältnis mit der [X.] treten. [X.]as Recht auf selbstbestimmte Gestaltung des Familienlebens wird durch die Altersgrenze folglich nicht rechtswidrig beeinträchtigt (vgl. [X.] 23. Juli 2019 - 1 [X.] - Rn. 8).

(c) Es kann dahinstehen, ob sich ggf. eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG aus einer zwar nicht zahlenmäßig häufigeren, aber hinsichtlich der Auswirkungen stärkeren nachteiligen Betroffenheit von Frauen im Gegensatz zu [X.] durch die Altersgrenze ergeben kann oder ob zur Vermeidung einer mittelbaren [X.]iskriminierung im Rahmen der [X.] die zu berücksichtigende [X.]auer eines typischen Erwerbslebens für männliche und weibliche Beschäftigte jeweils geschlechtsspezifisch zu ermitteln ist. Eine deutlich stärkere nachteilige Betroffenheit von Frauen liegt auch dann nicht vor, wenn man dies zugunsten der Klägerin annimmt. [X.]ie vorliegende Altersgrenze erweist sich gleichwohl als angemessen.

(aa) [X.]abei können insoweit nicht die von der Klägerin vorgelegten Zahlen zugrunde gelegt werden.

[X.]ie Klägerin beruft sich insoweit auf statistische [X.]aten der [X.]eutschen Rentenversicherung Bund. [X.]iese entstammen der Broschüre „Rentenversicherung in Zahlen“, die über die Website der [X.]eutschen Rentenversicherung öffentlich zugänglich ist. [X.]anach beläuft sich die Summe an berücksichtigten Beitrags- und beitragsfreien [X.]en im [X.] am 31. [X.]ezember 2019 bei [X.] auf durchschnittlich 40,71 Jahre, bei Frauen auf durchschnittlich 28,65 Jahre ([X.]eutsche Rentenversicherung Bund [Hrsg.] Rentenversicherung in Zahlen 2020 S. 40 und 42).

[X.]iese [X.]aten beziehen sich aber ausschließlich auf die alten Bundesländer. Für eine solche gebietsbezogene [X.]ifferenzierung innerhalb der [X.] besteht keine sachliche Rechtfertigung. [X.]ass die [X.]eutsche Rentenversicherung Bund in ihrer Statistik insoweit differenziert, ist rein im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung begründet. So gelten nach dem durch das [X.] vom 25. Juli 1991 ([X.]I S. 1606) eingefügten § 228a [X.] für das Beitrittsgebiet Besonderheiten, nach § 254b [X.] ist die Rentenformel für das Beitrittsgebiet bis 30. Juni 2024 abweichend geregelt. [X.]iese Besonderheiten betreffen also rein die Berechnung der gesetzlichen Rente. Sie bieten hingegen keinen rechtlichen Anknüpfungspunkt dafür, bei der Beurteilung einer mittelbaren Benachteiligung die [X.]auer eines typischen Erwerbslebens innerhalb des Bundesgebietes unterschiedlich zu ermitteln. Es ist auch von der Klägerin nicht behauptet oder sonst ersichtlich, dass die Beklagte ausschließlich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den alten Bundesländern beschäftigt. Vielmehr gilt die [X.] bundesweit.

([X.]) Ausgehend von den [X.]aten für die gesamte [X.] lagen im Jahr 2019 bei allen Renten der [X.]eutschen Rentenversicherung 36,5 Versicherungsjahre bei Frauen und 41,9 Versicherungsjahre bei [X.] zugrunde. Bezogen auf alle (Männer und Frauen) ergeben sich 39,0 Versicherungsjahre ([X.]eutsche Rentenversicherung Bund [Hrsg.] Rentenversicherung in [X.]reihen [X.]RV- Schriften Band 22 Ausgabe 2020 S. 125 ff.).

[X.]iese [X.]aten kann der Senat seiner Entscheidung zugrunde legen. Es handelt sich um offenkundige Tatsachen iSv. § 291 ZPO (vgl. [X.] 27. Februar 2020 - 8 [X.] 215/19 - Rn. 95 [zu [X.]aten auf der Website des [X.]], [X.]E 170, 98; 10. März 2015 - 3 [X.] 56/14 - Rn. 61 [zu im [X.] veröffentlichten Jahresabschlüssen]; 18. Oktober 2000 - 2 [X.] 380/99 - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 96, 123 [zur offenkundigen Schwerbehinderung]; 9. [X.]ezember 1997 - 1 [X.] 319/97 - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 87, 234 [zur Gemeindezugehörigkeit eines Gebietes]; 7. Juli 1993 - 5 [X.] 609/92 - zu 3 der Gründe [frei zugängliche statistische Erhebungen]; 26. Februar 1992 - 5 [X.]/91 - zu II 3 a der Gründe; 9. Oktober 1991 - 5 [X.] 598/90 - zu II 3 a der Gründe, [X.]E 68, 320 [jeweils zu den Statistischen Jahrbüchern des Statistischen Bundesamts]; ebenso [X.] 6. Mai 1993 - I ZR 84/91 - zu II 3 der Gründe; ihre frühere gegenteilige Rechtsprechung haben der Zweite und der [X.] nicht fortgeführt, zu dieser älteren Rechtsprechung vgl. [X.] 30. September 1976 - 2 [X.] 402/75 - zu 4 der Gründe, [X.]E 28, 196; 16. März 1972 - 5 [X.] 435/71 - zu 3 der Gründe).

Im Übrigen wurden die Parteien mit Verfügung des Vorsitzenden vom 25. August 2021 darauf hingewiesen, dass der Senat bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits beabsichtigt, diese offenkundigen [X.]aten zu berücksichtigen.

([X.]) Nach diesen [X.]aten ergibt sich keine signifikant höhere Betroffenheit von Frauen, weshalb eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts nicht angenommen werden kann. Zwar beträgt der Unterschied zwischen [X.] und Frauen bei den den Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung zugrunde liegenden Versicherungsjahren etwas über fünf Jahre. [X.]ies ist aber kein derart großer Unterschied, dass von einer deutlich stärkeren Betroffenheit von Frauen ausgegangen werden kann. Außerdem ist insoweit zu berücksichtigen, dass Frauen, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind - jedenfalls unter den Voraussetzungen einer 15-jährigen Wartezeit und zehn Pflichtbeitragsjahren nach der Vollendung des 40. Lebensjahres - nach § 237a Abs. 1 [X.] eine Rente wegen Alters aus der gesetzlichen Rentenversicherung bereits mit der Vollendung des 60. Lebensjahres beziehen konnten und dies auch tun. [X.]ieser Umstand führt zu einem tendenziell kürzeren Erwerbsleben von Frauen, soweit es um die Versicherungsjahre in der gesetzlichen Rentenversicherung geht. [X.]ies ist aber eine - freiwillige - Verkürzung am Ende des Arbeitslebens, also während eines [X.]raums, der nach dem Erreichen der in Frage stehenden Altersgrenze liegt. [X.]ie unterschiedliche starke Betroffenheit von Frauen wäre aber allenfalls dann erheblich, wenn die kürzere Lebensarbeitszeit aus familiären Gründen typischerweise Auswirkungen auf den Aufbau betrieblicher Altersversorgung vor dieser Grenze hätte.

[X.]afür, dass bei der [X.] wesentlich häufiger als in der Gesamtbevölkerung Frauen arbeiten, die wegen der Kindererziehung längere Ausfallzeiten im Erwerbsleben haben, gibt es keine Anhaltspunkte.

(5) [X.]er Zulässigkeit der Festlegung einer Höchstaltersgrenze der Vollendung des 55. Lebensjahres für die Aufnahme in den von einer Versorgungsregelung begünstigten Personenkreis stehen die kürzeren [X.] des § 1b Abs. 1 [X.] - ggf. iVm. § 30f [X.] - nicht entgegen (vgl. [X.] 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - Rn. 33; 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - Rn. 37 mwN, [X.]E 144, 231). Eine Arbeitnehmerin, die aufgrund der [X.] festgelegten Anspruchsvoraussetzungen - wie vorliegend des Höchsteintrittsalters vor Vollendung des 55. Lebensjahres - nie darauf vertrauen durfte, dass sie einen Versorgungsanspruch erwerben würde, erwirbt auch dann keine unverfallbaren Versorgungsanwartschaften, wenn die Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 [X.] erfüllt sind (vgl. [X.] 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - aaO; 12. Februar 2013 - 3 [X.] 100/11 - aaO).

dd) [X.]er [X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ist auch erforderlich iSv. § 10 Satz 2 AGG. [X.]ie Begrenzung der Leistungspflicht des Arbeitgebers lässt sich mit gleichwirksamer Genauigkeit nicht durch ein milderes Mittel erreichen (vgl. [X.] 17. Oktober 2017 - 3 [X.] 199/16 - Rn. 30).

ee) [X.]er Senat kann in der Sache entscheiden. [X.]ie [X.]urchführung eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten. [X.]ie Auslegung des den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zugrunde liegenden unionsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der [X.]iskriminierung wegen des Alters ist durch den Gerichtshof der [X.] geklärt, so dass eine Vorlagepflicht entfällt (vgl. [X.] 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - Rn. 37 mwN). Einer Vorabentscheidung zur Auslegung von Art. 6 Abs. 2 Richtlinie 2000/78/[X.] bedarf es ebenfalls nicht, weil die Altersgrenze in § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] entsprechend den Anforderungen des insoweit nicht unionsrechtlich geprägten § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG angemessen und verhältnismäßig ist. Ob eine [X.]iskriminierung wegen des Alters iSd. Art. 6 Richtlinie 2000/78/[X.] sachlich gerechtfertigt ist, ist von den nationalen Gerichten zu prüfen (vgl. [X.] 12. November 2013 - 3 [X.] 356/12 - aaO). Nicht entscheidungserheblich ist, ob sich eine mittelbare Betroffenheit iSd. [X.] auch dann ergeben kann, wenn zwar keine zahlenmäßig häufigere Betroffenheit durch eine Regelung vorliegt, wohl aber stärkere Auswirkungen auf die tatsächlich von der Regelung betroffenen Personen, die durch das Antidiskriminierungsrecht geschützt sind.

III. [X.]er Antrag zu 2. (Hilfsantrag) fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. [X.]ie Klägerin hat diesen ausdrücklich nur für den Fall gestellt, dass der Antrag zu 1. unzulässig ist. Aus der Begründung ergibt sich aber mit der gebotenen [X.]eutlichkeit, dass der Antrag zu 2. für den Fall gestellt sein soll, dass der Antrag zu 1. daran scheitert, dass eine [X.]urchführung über die Unterstützungskasse aus rechtlichen Gründen ganz oder teilweise nicht möglich ist und deshalb allenfalls der mit dem Hilfsantrag verfolgte [X.] Erfolg haben könnte. [X.]iese Voraussetzung ist aber nicht eingetreten, denn der Hauptantrag hat keinen Erfolg, weil der Klägerin kein Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zusteht.

IV. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.