Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.08.2023, Az. 2 StR 200/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 45 tatmehrheitlichen Fällen, davon in 32 Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ unter Einbeziehung von Strafen aus vorangegangenen Entscheidungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Daneben hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und den [X.] eines Teils der verhängten Strafen in Höhe von einem Jahr und sechs Monaten angeordnet; zudem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte im Zeitraum Dezember 2019 bis September 2020 von dem gesondert Verfolgten [X.]    regelmäßig Marihuana und Kokain. Dem lag die Vereinbarung zugrunde, dass der gesondert Verfolgte [X.]    Rauschgift in [X.] (Marihuana) und in [X.](Kokain) ankaufte und anschließend in eine gemeinsam mit dem Angeklagten als Betäubungsmittelversteck genutzte Wohnung in [X.]verbrachte, zu der dieser mit einem eigenen Schlüssel jederzeit Zugang hatte und nach Bedarf Betäubungsmittel auf [X.] ankaufen und entnehmen konnte. Auf diese Weise erhielt der Angeklagte monatlich jeweils mindestens 2,5 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 Prozent THC, welches er anschließend vollständig verkaufte (Fälle II.1 bis [X.] der Urteilsgründe). Außerdem entnahm er alle zehn Tage 100 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 70 Prozent [X.] aus der Wohnung, von dem er jeweils die Hälfte verkaufte, die andere Hälfte selbst konsumierte (Fälle II.11 bis [X.]).

Im Zeitraum vom 16. Februar 2021 bis zum 26. März 2021 bezog der Angeklagte von dem gesondert Verfolgten [X.]bei fünf Gelegenheiten (Fälle [X.] bis [X.] der Urteilsgründe) jeweils diverse Betäubungsmittel im Kilogrammbereich auf [X.], wobei er diese bei zwei Gelegenheiten vollständig und bei weiteren drei Gelegenheiten teilweise verkaufte und im Übrigen selbst konsumierte. Dabei drängte [X.]den Angeklagten immer wieder, „ausstehende Schulden zu bezahlen und zu diesem Zweck weitere Betäubungsmittel auf [X.] durch ihn zu beziehen.“

Zuletzt legte der Angeklagte nach der Verhaftung des gesondert Verfolgten [X.]  spätestens ab dem 6. September 2021 eine Indoor-Cannabisplantage an und verfügte hieraus am 7. November 2021 über zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmtes Marihuana mit einem Nettogewicht von 2,085 Kilogramm und einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von 7,1 Prozent (Fall II.45 der Urteilsgründe).

1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung in den Fällen II.1 bis [X.] als jeweils gesonderte, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten wird von den bislang getroffenen Feststellungen nicht zweifelsfrei getragen.

a) Zwar führt grundsätzlich weder das wiederholte Auffüllen eines Betäubungsmittelvorrats zu einer Verklammerung der Erwerbsakte zu einer Bewertungseinheit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. Juni 2019 – 2 StR 287/18, [X.], 227; vom 21. August 2012 – 2 [X.], [X.], 48) noch verbindet allein der gleichzeitige Besitz mehrerer Drogenmengen die hierauf bezogenen Handlungen zu einer Tat des Handeltreibens (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Februar 2008 – 2 [X.], [X.], 470; [X.], Beschlüsse vom 28. Mai 2018 – 3 [X.], [X.], 42; vom 3. September 2019 – 1 StR 300/19, Rn. 10 mwN). Eine Bewertungseinheit kommt allerdings dann in Betracht, wenn die Betäubungsmittel aus verschiedenen Erwerbsvorgängen zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24. Mai 2022 – 5 [X.], Rn. 5; vom 2. Februar 2022 – 4 [X.], Rn. 6; kritisch und den Begriff des „[X.]“ einschränkend [X.], NStZ 2023, 17, 21).

Zudem stehen mehrere Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zueinander in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB, wenn ihre tatbestandlichen Ausführungshandlungen sich (teilweise) überschneiden. Da das Vorhalten einer Handelsmenge zum Vertrieb als Teilakt des Handeltreibens anzusehen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14. September 2021 – 2 StR 290/20, Rn. 2; [X.], Beschluss vom 28. Mai 2018 – 3 [X.], Rn. 5), kann der gleichzeitige Besitz zweier für den Verkauf bestimmter Vorräte dann Tateinheit in diesem Sinne begründen, wenn die Art und Weise der Besitzausübung über eine bloße Gleichzeitigkeit hinausgeht und die Wertung rechtfertigt, dass – etwa wegen eines engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Februar 2023 – 5 StR 408/22, Rn. 6) – die tatsächliche Ausübung des Besitzes über die eine Menge zugleich die Ausübung der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die andere darstellt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 14. September 2021 – 2 StR 290/20, Rn. 2; vom 5. Juni 2019 – 2 StR 287/18, [X.], 227, 228; [X.], Beschlüsse vom 1. Februar 2023 – 5 StR 408/22; vom 28. Mai 2018 – 3 [X.], [X.], 42, 43).

b) Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass die [X.] diese Grundsätze hinreichend in den Blick genommen hat, obgleich hierzu Anhaltspunkte bestanden. So haben der Angeklagte und der gesondert verfolgte [X.]     die aus unterschiedlichen Erwerbsvorgängen stammenden Drogen sukzessive an einem Lagerort zusammengeführt und übten nach ihrem praktizierten Geschäftsmodell, wonach jeder uneingeschränkt und nach Bedarf – mithin theoretisch auch unter Ausschluss des jeweils anderen bis hin zur Verfügung über die gesamte Menge – zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs auf das gesamte Rauschgift zugreifen konnte, den (Mit)Besitz über die jeweiligen Gesamtmengen aus (vgl. auch [X.], [X.], 154; vgl. zur Abgrenzung zur bloßen freien Zugänglichkeit [X.], Beschlüsse vom 18. August 2020 – 1 [X.], [X.], 52; vom 2. Dezember 1992 – 5 StR 592/92, Rn. 6). Ein solcher Besitz an den Gesamtmengen kann, auch wenn nur nach Bedarf Teilmengen entnommen werden, für die Annahme einer [X.] in den tatbestandlichen Ausführungshandlungen genügen, sofern die Betäubungsmittel vollständig zum gewinnbringenden Weiterverkauf gedacht waren und zu diesem Zweck (gemeinsam) vorgehalten wurden.

Nach den Urteilsgründen bleibt indes offen, ob die nach und nach hinzuerworbenen Rauschmittel gegebenenfalls ganz oder teilweise in einer Art und Weise mit möglicherweise verbliebenen Resten aus einer vorherigen Lieferung aufbewahrt wurden, die die Wertung rechtfertigen würde, der Angeklagte habe unterschiedliche Rauschmittelmengen und -arten aus getrennten Erwerbsgeschäften nicht lediglich unabhängig voneinander gleichzeitig besessen, sondern gemeinsam über verschiedene Betäubungsmittelmengen die tatsächliche Verfügungsgewalt ausgeübt. Die Einlassung des Angeklagten, in der zu Bunkerzwecken genutzten Wohnung sei „stets“ Kokain vorrätig gewesen, legt dies zumindest nahe.

Zudem wird das [X.] in den Blick zu nehmen haben, ob die unterschiedlichen Betäubungsmittel etwa deshalb zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat zusammengeführt wurden, um diese – zumindest teilweise – gemeinsam zu veräußern (vgl. [X.], NStZ 2023, 17, 21).

2. Ebensowenig wird die konkurrenzrechtliche Bewertung in den Fällen [X.] bis [X.] der Urteilsgründe als jeweils gesonderte, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten von den bislang getroffenen Feststellungen zweifelsfrei getragen.

Das [X.] hat nicht erkennbar bedacht, dass die Bezahlung einer zuvor „auf [X.]“ erhaltenen Betäubungsmittelmenge aus Anlass der Übernahme einer weiteren Betäubungsmittelmenge im Rahmen einer bestehenden Lieferbeziehung die beiden [X.] zu einer einheitlichen Tat im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit verbindet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. Januar 2019 – 3 [X.]; vom 10. Juli 2017 – [X.], [X.]St 63, 1, 10). Obwohl es sich bei sämtlichen den Fällen [X.] bis [X.] der Urteilsgründe zugrundeliegenden Taten ausweislich der getroffenen Feststellungen um [X.]sgeschäfte handelte, hat das [X.] keine Feststellungen zu den konkreten Zahlungs- und Liefermodalitäten getroffen. Der [X.] kann bereits deshalb nicht prüfen, ob das [X.] die Konkurrenzen zutreffend bewertet hat.

Inwieweit die [X.] auch dem Zweck dienten, ausstehende Schulden des Angeklagten aus weiteren [X.]n bei und mit dem gesondert Verfolgten [X.]  zu bezahlen, wird ebenfalls nicht näher aufgelöst. So fehlt es an konkreten Feststellungen zu etwaigen Verknüpfungen zwischen den [X.]n und daraus aufgelaufenen Schulden. Ob der [X.] sich uneingeschränkt der Rechtsprechung anschließen würde, wonach Tateinheit durch [X.] schon dann anzunehmen sei, wenn Betäubungsmittel verkauft werden, um damit Schulden aus früheren Handelsgeschäften zu tilgen, weil das frühere und das der Schuldentilgung dienende Handelsgeschäft dann funktionell miteinander verknüpft sind (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. April 2020 – 1 [X.]; vom 5. August 2014 – 3 [X.], Rn. 5 – hier noch Annahme einer „tatbestandlichen Bewertungseinheit“ –; vgl. auch [X.], Beschluss vom 23. November 2021 – 4 [X.]; kritisch [X.], [X.] bei unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (2021), [X.]), bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

3. Die aufgezeigten Rechtsfehler bedingen die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.1 bis [X.] der Urteilsgründe und in dessen Folge den Wegfall der diesbezüglichen Einzelstrafen, der beiden Gesamtfreiheitsstrafen und der sich aus den Einkünften aus den [X.] in den Fällen II.1 bis [X.] der [X.]. Zudem hat die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB), die sich maßgeblich auf die Fälle II.1 bis [X.] der Urteilsgründe stützt, keinen Bestand, ebenso die Anordnung des [X.]s. Um dem neuen Tatgericht eine insgesamt widerspruchsfreie Tatsachenfeststellung zu ermöglichen, hebt der [X.] alle bisherigen Feststellungen zu den Fällen II.1 bis [X.] der Urteilsgründe auf (§ 353 Abs. 2 StPO).

4. Für das weitere Verfahren merkt der [X.] folgendes an:

a) Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass die Fälle II.1 bis [X.] eine Bewertungseinheit bilden oder ganz oder teilweise zueinander in Tateinheit stehen, gilt für die Festsetzung der neuen Einzelstrafen, dass die Höhe der bisherigen Einzelstrafen überschritten werden darf. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht dem nicht entgegen; die Summe aus den neu zu bestimmenden Einzelstrafen und der verbleibenden Einzelstrafe (Fall II.45 der Urteilsgründe) sowie die neue Gesamtstrafe (vgl. zu dieser weiter einschränkend sogleich) dürfen aber nicht höher sein als bisher (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Oktober 2022 – 2 [X.]; [X.], Beschlüsse vom 7. Oktober 2020 – 4 StR 364/20; vom 19. November 2002 – 1 StR 313/02, [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12).

b) Dem Urteil des [X.]s Kassel vom 28. Januar 2021 kommt keine Zäsurwirkung zu, da die letzte dort abgeurteilte Tat auf den 22. Juli 2018 datiert, dieses auf die Entscheidung des [X.] vom 6. September 2018 zurückzuprojizieren und damit gesamtstrafenrechtlich „verbraucht“ ist (vgl. [X.], Beschluss vom 22. September 2016 – 1 StR 316/16, [X.], 74). Da der hier relevante Tatzeitraum erst im Dezember 2019 beginnt, wird das neue Tatgericht nur eine einzige Gesamtstrafe zu bilden haben. Diese darf wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) nur so hoch bemessen werden, dass sie zusammen mit der zu Unrecht aufgelösten weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des [X.]s Kassel vom 28. Januar 2021 die im angefochtenen Urteil ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen von insgesamt sieben Jahren – mithin sechs Jahre und sechs Monate – nicht übersteigt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. April 2014 – 2 [X.]; vom 7. Dezember 1990 – 2 [X.], NJW 1991, 1763; [X.], Beschluss vom 8. Oktober 2019 – 1 [X.]; [X.]/[X.], 9. Aufl., § 358 Rn. 29).

c) Soweit das [X.] die Voraussetzungen des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG mit der Erwägung verneint hat, dass „neue, mit Taten des Angeklagten im Zusammenhang stehende Taten“ nicht aufgedeckt werden konnten, ist dies so nicht nachzuvollziehen. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, dass Angaben eines Angeklagten, die möglicherweise Grundlage der Annahme eines Aufklärungserfolges im Sinne der genannten Vorschrift sein können, in nachvollziehbarer Weise darzulegen sind, um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob ein Aufklärungserfolg zutreffend angenommen oder abgelehnt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 2023 – 3 [X.], Rn. 8; Beschluss vom 23. April 2013 – 1 [X.]). Zudem wird zu erwägen sein, dass die Voraussetzungen für eine fakultative Strafmilderung gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG auch dann vorliegen können, wenn ein Angeklagter – wie hier – seine Lieferanten (vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 2023 – 3 [X.], Rn. 6) und/oder Abnehmer (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Februar 2014 – 2 StR 3/14, [X.], 465; [X.], Beschlüsse vom 11. November 2014 – 3 [X.]; vom 5. Oktober 1995 – 4 [X.], [X.], 181; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], BtMG, 10. Aufl., § 31 Rn. 38) benennt. Einem Aufklärungserfolg im Sinne dieser Vorschrift kann auch dann noch wesentliches Gewicht für die Aufklärung der Tat eines anderen Beteiligten zukommen, wenn hierdurch wichtige Tatsachen oder Beweise kundgetan werden oder den bereits vorhandenen Erkenntnissen eine sicherere Grundlage verschafft wird (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Januar 2020 – 4 StR 345/19 mwN).