Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.10.2013, Az. 9 AZR 666/12

Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung ihre Arbeitsleistung bei der [X.], einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: [X.]). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der [X.] die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab.

Die Klägerin erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der [X.]. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber der Klägerin und den anderen ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:

Die Klägerin unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der [X.].

Das beklagte Land schloss mit der [X.], Transport und Verkehr ([X.]) und der [X.] ([X.]) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: [X.] [X.]). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:

Die Klägerin erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt:

Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der [X.] mit der [X.] [X.] zur City [X.]. Das beklagte Land teilte der [X.] ([X.]) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand der [X.] [X.] nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete [X.] dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes:

Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:

Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City [X.] mit der [X.] Bauknecht und der [X.] [X.]. Die dadurch entstandene [X.] führte ebenfalls den Namen City [X.]. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das [X.] die Schließung der City [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte der Klägerin Anfang Mai 2011 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Die Klägerin verfolgt in einem gesonderten Verfahren die Feststellung des [X.] ihres Arbeitsverhältnisses zur City [X.].

Im Mai 2011 machte die Klägerin unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten [X.] vom 20. April 1998 und die [X.] [X.] schriftlich ihr Rückkehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von der Klägerin beantragte Wiedereinstellung ab.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten [X.] vom 20. April 1998 seien erfüllt. Sie behauptet, sie habe dem Wechsel zur [X.] nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei sie so zu stellen, als wäre sie über den 31. Dezember 1998 hinaus beim [X.] weiterbeschäftigt worden.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City [X.] sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der [X.] bezogen. Dementsprechend sei auch die [X.] [X.] im Einvernehmen mit [X.] aufgehoben worden. Soweit die Klägerin die Berücksichtigung von [X.]en verlange, in denen sie in einem Arbeitsverhältnis zu den [X.]n gestanden habe, sei dies zu pauschal. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an [X.] erfolgte Zusage der Anerkennung von Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der [X.] [X.] entstandene City [X.], nicht aber auf die [X.] gleichen Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen entstanden sei.

Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben. Das [X.]arbeitsgericht hat auf die Berufung des beklagten [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet.

A. Die Klägerin hat entgegen der Rechtsansicht des beklagten [X.] einen Anspruch auf Annahme ihres Vertragsangebots zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses und auf tatsächliche Beschäftigung.

I. Der auf die Verurteilung des beklagten [X.] zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtete Klageantrag ist zulässig. Ein solcher Antrag entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers ([X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 13 mwN). Das [X.]arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt. Dies gilt auch, soweit die Klägerin mit ihrem Antrag auch ihre tatsächliche Beschäftigung begehrt.

1. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) umfassen. Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“ und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives [X.] erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet ([X.] 13. Juni 2012 - 7 [X.] - Rn. 20). Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 16; 14. März 2012 - 7 [X.] - Rn. 19 mwN). Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist freilich nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Nimmt der Kläger in seinen Klageantrag über den für den Abschluss eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weitere Arbeitsbedingungen auf, müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung herangezogen werden ([X.] 13. Juni 2012 - 7 [X.] - Rn. 20).

2. Daran gemessen hat die Klägerin den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags hinreichend bestimmt beschrieben.

a) Der Vertrag soll mit Wirkung zum 1. Juli 2011 geschlossen werden. Die Art der Beschäftigung ergibt sich ausreichend daraus, dass die Klägerin den Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den Bedingungen begehrt, wie sie aufgrund des ursprünglichen Arbeitsvertrags der Parteien vom 2. August 1993 zum [X.]punkt des 31. Dezember 1998 bestanden. Aus dem von der Klägerin mit der Klageschrift in Kopie zu den Akten gereichten Arbeitsvertrag ergibt sich, dass die Klägerin nach Vergütungsgruppe [X.] vergütet wurde und als Angestellte vollzeitbeschäftigt war. Entgegen der Ansicht des beklagten [X.] begehrt die Klägerin mit ihrem Antrag nicht die Beschäftigung in der [X.]. Der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom August 1993 enthielt keine dahingehende Beschränkung des Direktionsrechts. Der Hinweis auf den Einsatz der Klägerin im Bereich der [X.] stellte nur klar, wo die Klägerin zunächst eingesetzt wurde. Nach den im öffentlichen Dienst üblichen Formulararbeitsverträgen wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit eingestellt, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich, der durch die Nennung der Vergütungsgruppe konkretisiert wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] erstreckt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst deshalb auf alle Tätigkeiten, die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, für die der Arbeitnehmer eingestellt worden ist ([X.] 27. Mai 2004 - 6 [X.] - zu 2 der Gründe mwN). Danach können dem Arbeitnehmer grundsätzlich auch andere Tätigkeiten zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen. Der öffentliche Arbeitgeber ist dagegen nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungsgruppe zu übertragen (vgl. [X.] 23. November 2004 - 2 [X.] - zu [X.] 3 a bb der Gründe, [X.]E 112, 361).

b) Die weiteren Arbeitsbedingungen im zu begründenden Arbeitsverhältnis ergeben sich aus der im Arbeitsvertrag vom August 1993 enthaltenen Bezugnahmeklausel auf den [X.] und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der [X.] jeweils geltenden Fassung. Außerdem sollen nach der Klausel die mit dem beklagten Land bzw. dem Arbeitgeberverband, dem das [X.] angehört, bisher vereinbarten, noch geltenden und künftig abzuschließenden Tarifverträge über Arbeitsbedingungen der Angestellten Anwendung finden. Daraus folgt für das zu begründende Arbeitsverhältnis die Anwendbarkeit des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des [X.] Berlin an das Tarifrecht der [X.] vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV [X.]).

II. Die Klage ist auch begründet.

1. Der Begründetheit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Verurteilung des beklagten [X.] zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. Juli 2011 wirken soll.

a) Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden [X.]punkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. [X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 26 mwN). Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem [X.]punkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll ([X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 17; 4. Mai 2010 - 9 [X.] - Rn. 35, [X.]E 134, 223). Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang des Angebots voraus.

b) Dieses Erfordernis ist erfüllt. Dem beklagten Land ist das Vertragsangebot der Klägerin auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses vor dem 1. Juli 2011 zugegangen. Die Klägerin hat im Mai 2011 gegenüber dem beklagten Land unter Hinweis auf dessen [X.] ihre Wiedereinstellung beantragt.

Der Wortlaut des Schreibens, mit dem die Klägerin ihr Rückkehrrecht geltend machte, hindert die Annahme eines Vertragsangebots iSv. § 145 BGB nicht. Seine Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB führt zu einem hinreichend konkreten Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Aus dem Hinweis auf die Schließung der [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 wurde deutlich, dass die Klägerin unmittelbar nach diesem [X.]punkt und damit ab dem 1. Juli 2011 wieder ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land eingehen wollte. Die Geltendmachung des [X.] gemäß der [X.] des beklagten [X.] kann nur so verstanden werden, dass die Klägerin zu den vom beklagten Land für den Fall der Rückkehr zugesagten Arbeitsbedingungen beschäftigt werden wollte. Diese, zB die wöchentliche Arbeitszeit und die Eingruppierung der Klägerin, waren dem beklagten Land bekannt und mussten von der Klägerin daher nicht näher angegeben werden. Das hat auch das beklagte Land selbst so gesehen. Es hat die Geltendmachung des [X.] unter Hinweis auf seine [X.] vom 20. April 1998 ausweislich des Ablehnungsschreibens vom Juni 2011 als Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags verstanden und die beantragte Wiedereinstellung iSv. § 146 BGB abgelehnt.

2. [X.] ist aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten [X.] zur Annahme des Vertragsangebots der Klägerin verpflichtet.

a) Das Schreiben enthält eine rechtsverbindliche Erklärung des beklagten [X.]. Es begründet unter den genannten Voraussetzungen die Verpflichtung des beklagten [X.] zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit rückkehrwilligen Arbeitnehmern. Darüber besteht kein Streit.

b) Die gemäß § 151 Satz 1 BGB auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung der Klägerin zustande gekommene Vereinbarung über ihr Rückkehrrecht ist nicht nach § 4 Abs. 2 [X.] iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich nicht um eine dem Schriftformerfordernis unterliegende [X.] zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 [X.], die in Bezug auf das vormals bestehende Arbeitsverhältnis nur sekundäre Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelte (vgl. dazu [X.] 7. Mai 1986 - 4 [X.]  - zu 2 der Gründe, [X.]E 52, 33 ). Vielmehr wurde mit der Vereinbarung ein Anspruch der Klägerin auf Neuabschluss eines Arbeitsverhältnisses unter den genannten Bedingungen begründet. Aus der Annahme, dass ein Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen nach Ausspruch einer Kündigung wieder einstellen muss (vgl. [X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.] - Rn. 21), folgt entgegen der Ansicht des beklagten [X.] nicht, dass eine entsprechende Vereinbarung der Parteien über ein Rückkehrrecht als [X.] iSd. § 4 Abs. 2 [X.] anzusehen ist. Deshalb kann dahinstehen, ob es dem beklagten Land nach den Grundsätzen von [X.] und Glauben verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit der Zusage wegen Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses zu berufen.

c) Die Schließung der [X.] durch das [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 löste das Rückkehrrecht gemäß § 158 Abs. 1 BGB aus.

aa) Bei dem Schreiben vom 20. April 1998 handelt es sich um eine typische Erklärung, die vom beklagten Land für eine Vielzahl von Fällen formuliert wurde. Das an die Klägerin gerichtete Schreiben entspricht - mit Ausnahme der Anrede - wortgleich den Schreiben, mit denen das beklagte Land den anderen betroffenen Arbeitnehmern das Rückkehrrecht einräumte.

bb) Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von solchen Mustererklärungen, die keine individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt selbstständig auslegen (vgl. [X.] 18. Januar 2012 - 10 [X.] - Rn. 26; 20. Mai 2008 - 9 [X.]  - Rn. 18).

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten [X.] ist ein Rückkehrrecht entstanden, obwohl die vom [X.] zum 30. Juni 2011 geschlossene Arbeitgeberin der Klägerin unter dem Namen [X.] im Rechtsverkehr auftrat und aus dem Zusammenschluss der [X.] mit anderen [X.]n hervorgegangen war.

(1) Der Wortlaut der Erklärung steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zwar ist im Schreiben vom 20. April 1998 nur der Fall der Schließung/Auflösung der [X.] ausdrücklich genannt. Für die Erklärungsempfänger war aus dieser Formulierung jedoch nicht zu entnehmen, dass ein Rückkehrrecht nur im Falle der Schließung/Auflösung der im [X.]punkt der Zusage bestehenden und unter „[X.]“ firmierenden [X.] entstehen und die Schließung einer - ggf. unter anderem Namen auftretenden - Rechtsnachfolgerin nicht erfasst sein sollte. Zum [X.]punkt der Einräumung des [X.] existierten die Rechtsnachfolgerinnen noch nicht. Die [X.] konnte auch als „Platzhalter“ für mögliche Rechtsnachfolgerinnen verstanden werden. Entgegen der Ansicht des beklagten [X.] hat die Erklärung insoweit keinen eindeutigen Inhalt. Ob eine empfangsbedürftige Willenserklärung eindeutig ist, steht erst als Ergebnis einer Auslegung fest (vgl. [X.] 20. Juli 2004 - 9 [X.] - zu [X.]I 2 a der Gründe, [X.]E 111, 260; [X.] 8. Dezember 1982 - [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]Z 86, 41; [X.]/[X.] 72. Aufl. § 133 BGB Rn. 6; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 133 Rn. 53). Der Beschränkung des [X.] auf den Fall der Schließung/Auflösung der „[X.]“ im wörtlichen Sinn steht schon die Möglichkeit der Namensänderung der [X.] entgegen. Das eingeräumte Rückkehrrecht wäre praktisch wertlos, wenn der Bedingungseintritt durch eine bloße Umbenennung der Körperschaft hätte ausgeschlossen werden können. Letzteres hat auch das beklagte Land in der [X.] so gesehen.

(2) Vor allem der von dem beklagten Land mit der Erteilung der Wiedereinstellungszusage verfolgte Zweck gebietet ein Verständnis, dass das Rückkehrrecht durch den Zusammenschluss mit einer anderen [X.] weder ausgelöst wurde noch unterging.

(a) [X.] weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Recht auf Rückkehr von einer im Wege einer [X.] entstandenen neuen [X.] bestünde, wenn bereits die freiwillige [X.] [X.] mit einer anderen [X.] das Rückkehrrecht ausgelöst hätte (vgl. zum Vorbehalt der [X.]: [X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 37). Die Erklärung vom 20. April 1998 begründet jedoch entgegen der Ansicht des beklagten [X.] für den Fall einer solchen [X.] kein Rückkehrrecht. Aus dem Umstand, dass nach den [X.] Rechtsfolge einer [X.] zweier [X.]n ist, dass diese geschlossen sind, folgt nicht, dass bereits die [X.] [X.] mit der [X.] das Rückkehrrecht auslöste. Mit der Formulierung „für den Fall der Schließung/Auflösung“ stellte die [X.] des beklagten [X.] nicht auf die in § 150 [X.] geregelte freiwillige [X.] von [X.]n ab, sondern auf die Regelungen in §§ 152, 153 [X.], die die Auflösung und Schließung von [X.]n betreffen. Das wird schon daraus deutlich, dass die [X.] von [X.]n regelmäßig nicht per se zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führt, den das Rückkehrrecht ausgleichen soll. Die [X.] führt vielmehr zu einer Gesamtrechtsnachfolge, die auch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der fusionierten Krankenkassen erfasst ([X.] 29. September 2010 - 10 [X.] - Rn. 25, [X.]E 135, 327).

(b) Dass nach dem Willen des beklagten [X.] die [X.] mit einer anderen [X.] das im Schreiben vom 20. April 1998 zugesagte Rückkehrrecht grundsätzlich noch nicht auslösen sollte, zeigt auch die Regelung in § 2 Abs. 2 [X.] [X.]. Danach besteht ein Recht zur Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zwar ausdrücklich auch für den Fall der [X.] iSd. § 150 [X.], jedoch nur, wenn die Arbeitnehmer selbst von „Personalfreisetzungen im Zuge der [X.] betroffen sind“.

(c) Der Zweck der Einräumung des [X.] gebietet ein Verständnis, das auch die Schließung einer Rechtsnachfolgerin umfasst, die in die Arbeitsverhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist. Das Rückkehrrecht sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit dem beklagten Land im Vergleich zu der [X.], die unstreitig bereits im [X.]punkt des Zugangs des Schreibens vom 20. April 1998 wirtschaftliche Probleme hatte, einen „sicheren“ Arbeitgeber verloren. Für den damit vom beklagten Land verfolgten Zweck, den zur [X.] wechselnden Arbeitnehmern bei einem Verlust ihres Arbeitsplatzes einen Arbeitsplatz bei ihm zu garantieren, ist es ohne Bedeutung, wenn an die Stelle der „[X.]“ im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 150 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 [X.] ein anderer Arbeitgeber getreten ist (vgl. zur Rechtsnachfolge gemäß § 613a BGB: [X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 41).

(d) Wirtschaftliche Interessen des beklagten [X.] geben kein anderes Auslegungsergebnis vor. Zwar ist bei der Auslegung einer Willenserklärung neben den [X.] des Empfängers auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen ([X.] 15. Dezember 2005 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.]E 116, 336). Auch muss ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist ([X.] 29. September 2004 - 5 [X.] - zu II 3 b der Gründe mwN, [X.]E 112, 112). Allerdings war das beklagte Land nicht zur Einräumung des [X.] verpflichtet. Die [X.] lag freilich in seinem wirtschaftlichen Interesse. [X.] hatte bis 1998 die Arbeitnehmer der [X.] gestellt. Es hatte jedoch gegenüber dem Vorstand der [X.] erklärt, es lehne die weitere Übernahme der Kosten des für die Führung der Geschäfte erforderlichen Personals ab. Gemäß § 147 Abs. 2 Satz 4 [X.] hatte dies zur Folge, dass die [X.] die bisher mit der Führung der Geschäfte der [X.] beauftragten Personen übernahm. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse hing jedoch von der Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer ab. Die [X.] diente dazu, diese Zustimmung zu erreichen. [X.] nahm in seinem Schreiben vom 20. April 1998 ausdrücklich auf den von der [X.] an die Arbeitnehmer übersandten [X.] Bezug und räumte das Rückkehrrecht für den Fall des Abschlusses eines Arbeitsvertrags ein.

(e) Vor diesem Hintergrund kann die Formulierung „unbefristetes Rückkehrrecht“ aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer nur so verstanden werden, dass auch die Schließung oder Auflösung einer Rechtsnachfolgerin der [X.] dieses Recht auslöst. Insofern unterscheidet sich die Zusage des beklagten [X.] erheblich von der Zusage, über deren Auslegung das [X.] am 19. Oktober 2005 (- 7 [X.] -) zu entscheiden hatte. Jene Zusage war in einer Betriebsvereinbarung enthalten, die im Wesentlichen nur eine befristete Beibehaltung der bisher bei der Arbeitgeberin geltenden Arbeitsbedingungen und Vergünstigungen vorsah (vgl. [X.] 19. Oktober 2005 - 7 [X.] - Rn. 20). Die Erstreckung der [X.] auch auf den Fall der Schließung einer aufgrund von [X.]en entstandenen Rechtsnachfolgerin der [X.] stellte auch kein unkalkulierbares Risiko für das beklagte Land dar (vgl. zum Risikoaspekt: [X.] 19. Oktober 2005 - 7 [X.] - Rn. 25). Typischerweise sinkt die Zahl der Anspruchsberechtigten im Laufe der [X.] aufgrund altersbedingten Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Im Übrigen ging das beklagte Land das verbleibende Risiko bewusst ein. Bereits die Einflussmöglichkeiten des beklagten [X.] auf die [X.], auf die sich das Rückkehrrecht unstreitig bezog, waren aufgrund der Regelungen zum Verwaltungsrat der [X.] wesentlich geringer als der Einfluss einer herrschenden Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft im Konzern.

(3) Das vom beklagten Land eingeräumte Rückkehrrecht steht nicht unter der Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass das mit der [X.] bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin begründete Arbeitsverhältnis infolge der Schließung beendet ist. Bereits ihrem Wortlaut nach knüpft die Erklärung vom 20. April 1998 an die Schließung/Auflösung der [X.] und nicht an die Beendigung des einzelnen Arbeitsverhältnisses an. Dies ist auch [X.]. So stellt die Schließung einer [X.] eine konkrete Gefahr für den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dar. Zwar enthielt § 155 [X.] aF noch keinen Verweis auf § 164 Abs. 2 bis Abs. 4 [X.]. Spätestens nach der Abwicklung der Geschäfte durch den Vorstand entfällt jedoch typischerweise der [X.] für die Arbeitnehmer. Es dient zudem der Rechtssicherheit, für die Frage des Bedingungseintritts nach § 158 Abs. 1 BGB nicht an die unter Umständen erst durch ein gerichtliches Verfahren zu klärende Frage der Beendigung des konkreten Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, sondern an die Schließung/Auflösung der [X.] und die damit verbundene typische Gefahr für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, vertragsgemäß beschäftigt zu werden. Mit Rechtskraft einer klagestattgebenden Entscheidung des [X.] wird das Arbeitsverhältnis der Parteien begründet (vgl. [X.] 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 23, [X.]E 132, 119). Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG ([X.] 27. Februar 1985 - [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 48, 122). Der Beschäftigung entgegenstehende überwiegende Interessen des beklagten [X.] sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.