Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.10.2013, Az. 9 AZR 2/13

Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung ihre Arbeitsleistung bei der [X.], einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: [X.]). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der [X.] die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab.

Die Klägerin erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der [X.]. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber der Klägerin und den anderen ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:

Die Klägerin unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der [X.].

Das beklagte Land schloss mit der [X.], Transport und Verkehr ([X.]) und der [X.] ([X.]) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: [X.] [X.]). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:

Die Klägerin erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt:

Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der [X.] mit der [X.] [X.] zur City [X.]. Das beklagte Land teilte der [X.] ([X.]) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand der [X.] [X.] nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete [X.] dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes:

Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:

Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City [X.] mit der [X.] Bauknecht und der [X.] [X.]. Die dadurch entstandene [X.] führte ebenfalls den Namen City [X.]. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das [X.] die Schließung der City [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte der Klägerin im Mai 2011 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Die Klägerin verfolgt in einem gesonderten Verfahren die Feststellung des [X.] ihres Arbeitsverhältnisses zur City [X.].

Im Mai 2011 machte die Klägerin unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten [X.] vom 20. April 1998 und die [X.] [X.] schriftlich ihr Rückkehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von der Klägerin beantragte Wiedereinstellung ab.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten [X.] vom 20. April 1998 seien erfüllt. Sie behauptet, sie habe dem Wechsel zur [X.] nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Sie habe einen Anspruch auf Berücksichtigung der beim beklagten Land, der [X.] und der City [X.] erbrachten Beschäftigungszeiten.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Das beklagte Land hat zu seinem [X.] die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City [X.] sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der [X.] bezogen. Dementsprechend sei auch die [X.] [X.] im Einvernehmen mit [X.] aufgehoben worden. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an [X.] erfolgte Zusage der Anerkennung von Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der [X.] [X.] entstandene City [X.], nicht aber auf die [X.] gleichen Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen entstanden sei.

Das Arbeitsgericht hat dem ersten Hilfsantrag teilweise stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.]arbeitsgericht hat die Berufung des beklagten [X.] zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise dahin abgeändert, dass das vom beklagten Land abzugebende Angebot auf den 1. Juli 2011 zurückwirkt und auch die [X.] vom 1. Januar 2004 bis zum 30. Juni 2011 umfasst. Soweit die Klägerin auch eine Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der „City [X.] ([X.] in Abwicklung)“ ab dem 1. Juli 2011 begehrt hat, hat das [X.]arbeitsgericht ihre Berufung zurückgewiesen. Das beklagte Land verfolgt mit seiner Revision den [X.] weiter.

Die zulässige Revision des beklagten [X.] ist unbegründet.

I. Der auf die Verurteilung des beklagten [X.] zur Abgabe eines Angebots gerichtete Klageantrag ist zulässig. Das [X.]arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.

1. Ohne Rechtsfehler ist das [X.]arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht gezwungen ist, ihre Klage auf die Abgabe einer Annahmeerklärung zu richten (vgl. auch § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] [X.]). Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer könnte sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entstünde. Ihm bliebe nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen wäre. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 21 mwN).

2. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) umfassen. Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“ und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives [X.] erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet ([X.] 13. Juni 2012 - 7 [X.] - Rn. 20). Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (vgl. [X.] 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 16; 14. März 2012 - 7 [X.] - Rn. 19 mwN). Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist freilich nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Nimmt der Kläger in seinen Klageantrag über den für den Abschluss eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weitere Arbeitsbedingungen auf, müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung herangezogen werden ([X.] 13. Juni 2012 - 7 [X.] - Rn. 20).

3. Daran gemessen hat die Klägerin den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags hinreichend bestimmt beschrieben.

a) Der Vertrag soll - vorbehaltlich der Annahme der Klägerin - mit Wirkung zum 1. Juli 2011 geschlossen werden. Die von der Klägerin verlangte Beschäftigung als Verwaltungsangestellte führt nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers (vgl. [X.] 13. Juni 2012 - 7 [X.] - Rn. 20), das allerdings durch die Angabe der [X.] eingeschränkt wird. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungsgruppe zu übertragen (vgl. [X.] 23. November 2004 - 2 [X.] - zu [X.] 3 a bb der Gründe, [X.]E 112, 361).

b) Auch die weiteren Arbeitsbedingungen sind hinreichend konkret beschrieben. Die Klägerin begehrt ein Entgelt nach [X.] 9 TV-L nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des [X.] Berlin an das Tarifrecht der [X.] vom 14. Oktober 2010 ([X.]) unter Berücksichtigung der beim beklagten Land und bei der [X.] zurückgelegten Betriebszugehörigkeit iSd. § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L sowie der bei der [X.] bis zum 30. Juni 2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit als Beschäftigungszeit iSd. § 34 Abs. 3 Satz 4 [X.]

II. Die Klage ist auch begründet.

1. Der Begründetheit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Verurteilung des beklagten [X.] zur Abgabe eines Angebots zum 1. Juli 2011 wirken soll.

a) Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden [X.]punkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. [X.] 9. Februar 2011 - 7 [X.] - Rn. 26 mwN). Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem [X.]punkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll ([X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 17; 4. Mai 2010 - 9 [X.] - Rn. 35, [X.]E 134, 223). Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang des Angebots voraus.

b) Diese Grundsätze stehen einer Verurteilung des beklagten [X.] nicht entgegen. Durch den klagestattgebenden Tenor wird zwischen den Parteien noch kein Arbeitsverhältnis begründet. Soweit das beklagte Land verpflichtet wird, ein zum 1. Juli 2011 zurückwirkendes Angebot abzugeben, rechtfertigt sich dies aus der erteilten [X.] und dem Umstand, dass die Klägerin bereits vor diesem [X.]punkt im Mai 2011 ihr Rückkehrrecht geltend gemacht hat.

2. [X.] ist aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten [X.] zur Abgabe des Vertragsangebots verpflichtet.

a) Das Schreiben enthält eine rechtsverbindliche Erklärung des beklagten [X.]. Es begründet unter den genannten Voraussetzungen die Verpflichtung des beklagten [X.] zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit rückkehrwilligen Arbeitnehmern. Darüber besteht kein Streit.

b) Die gemäß § 151 Satz 1 BGB auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung der Klägerin zustande gekommene Vereinbarung über ihr Rückkehrrecht ist nicht nach § 4 Abs. 2 [X.] iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich nicht um eine dem Schriftformerfordernis unterliegende [X.] zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 [X.], die in Bezug auf das vormals bestehende Arbeitsverhältnis nur sekundäre Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelte (vgl. dazu [X.] 7. Mai 1986 - 4 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]E 52, 33). Vielmehr wurde mit der Vereinbarung ein Anspruch der Klägerin auf Neuabschluss eines Arbeitsverhältnisses unter den genannten Bedingungen begründet. Aus der Annahme, dass ein Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen nach Ausspruch einer Kündigung wieder einstellen muss (vgl. [X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.] - Rn. 21), folgt entgegen der Ansicht des beklagten [X.] nicht, dass eine entsprechende Vereinbarung der Parteien über ein Rückkehrrecht als [X.] iSd. § 4 Abs. 2 [X.] anzusehen ist. Deshalb kann dahinstehen, ob es dem beklagten Land nach den Grundsätzen von [X.] und Glauben verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit der Zusage wegen Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses zu berufen.

c) Die Schließung der [X.] durch das [X.] mit Ablauf des 30. Juni 2011 löste das Rückkehrrecht gemäß § 158 Abs. 1 BGB aus.

aa) Bei dem Schreiben vom 20. April 1998 handelt es sich um eine typische Erklärung, die vom beklagten Land für eine Vielzahl von Fällen formuliert wurde. Das an die Klägerin gerichtete Schreiben entspricht - mit Ausnahme der Anrede - wortgleich den Schreiben, mit denen das beklagte Land den anderen betroffenen Arbeitnehmern das Rückkehrrecht einräumte.

bb) Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von solchen Mustererklärungen, die keine individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt selbstständig auslegen (vgl. [X.] 18. Januar 2012 - 10 [X.] - Rn. 26; 20. Mai 2008 - 9 [X.] - Rn. 18).

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten [X.] ist ein Rückkehrrecht entstanden, obwohl die vom [X.] zum 30. Juni 2011 geschlossene Arbeitgeberin der Klägerin unter dem Namen [X.] im Rechtsverkehr auftrat und aus dem Zusammenschluss der [X.] mit anderen [X.]n hervorgegangen war.

(1) Der Wortlaut der Erklärung steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zwar ist im Schreiben vom 20. April 1998 nur der Fall der Schließung/Auflösung der [X.] ausdrücklich genannt. Für die Erklärungsempfänger war aus dieser Formulierung jedoch nicht zu entnehmen, dass ein Rückkehrrecht nur im Falle der Schließung/Auflösung der im [X.]punkt der Zusage bestehenden und unter „[X.]“ firmierenden [X.] entstehen und die Schließung einer - ggf. unter anderem Namen auftretenden - Rechtsnachfolgerin nicht erfasst sein sollte. Zum [X.]punkt der Einräumung des [X.] existierten die Rechtsnachfolgerinnen noch nicht. Die [X.] konnte auch als „Platzhalter“ für mögliche Rechtsnachfolgerinnen verstanden werden. Entgegen der Ansicht des beklagten [X.] hat die Erklärung insoweit keinen eindeutigen Inhalt. Ob eine empfangsbedürftige Willenserklärung eindeutig ist, steht erst als Ergebnis einer Auslegung fest (vgl. [X.] 20. Juli 2004 - 9 [X.] - zu [X.]I 2 a der Gründe, [X.]E 111, 260; [X.] 8. Dezember 1982 - [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]Z 86, 41; [X.]/[X.] 72. Aufl. § 133 BGB Rn. 6; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 133 Rn. 53). Der Beschränkung des [X.] auf den Fall der Schließung/Auflösung der „[X.]“ im wörtlichen Sinn steht schon die Möglichkeit der Namensänderung der [X.] entgegen. Das eingeräumte Rückkehrrecht wäre praktisch wertlos, wenn der Bedingungseintritt durch eine bloße Umbenennung der Körperschaft hätte ausgeschlossen werden können. Letzteres hat auch das beklagte Land in der [X.] so gesehen.

(2) Vor allem der von dem beklagten Land mit der Erteilung der Wiedereinstellungszusage verfolgte Zweck gebietet ein Verständnis, dass das Rückkehrrecht durch den Zusammenschluss mit einer anderen [X.] weder ausgelöst wurde noch unterging.

(a) [X.] weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Recht auf Rückkehr von einer im Wege einer [X.] entstandenen neuen [X.] bestünde, wenn bereits die freiwillige [X.] [X.] mit einer anderen [X.] das Rückkehrrecht ausgelöst hätte (vgl. zum Vorbehalt der [X.]: [X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 37). Die Erklärung vom 20. April 1998 begründet jedoch entgegen der Ansicht des beklagten [X.] für den Fall einer solchen [X.] kein Rückkehrrecht. Aus dem Umstand, dass nach den [X.] Rechtsfolge einer [X.] zweier [X.]n ist, dass diese geschlossen sind, folgt nicht, dass bereits die [X.] [X.] mit der [X.] das Rückkehrrecht auslöste. Mit der Formulierung „für den Fall der Schließung/Auflösung“ stellte die [X.] des beklagten [X.] nicht auf die in § 150 [X.] geregelte freiwillige [X.] von [X.]n ab, sondern auf die Regelungen in §§ 152, 153 [X.], die die Auflösung und Schließung von [X.]n betreffen. Das wird schon daraus deutlich, dass die [X.] von [X.]n regelmäßig nicht per se zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führt, den das Rückkehrrecht ausgleichen soll. Die [X.] führt vielmehr zu einer Gesamtrechtsnachfolge, die auch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der fusionierten Krankenkassen erfasst ([X.] 29. September 2010 - 10 [X.] - Rn. 25, [X.]E 135, 327).

(b) Dass nach dem Willen des beklagten [X.] die [X.] mit einer anderen [X.] das im Schreiben vom 20. April 1998 zugesagte Rückkehrrecht grundsätzlich noch nicht auslösen sollte, zeigt auch die Regelung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 [X.] [X.]. Danach besteht ein Recht zur Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zwar ausdrücklich auch für den Fall der [X.] iSd. § 150 [X.], jedoch nur, wenn die Arbeitnehmer selbst von „Personalfreisetzungen im Zuge der [X.] betroffen sind“.

(c) Der Zweck der Einräumung des [X.] gebietet ein Verständnis, das auch die Schließung einer Rechtsnachfolgerin umfasst, die in die Arbeitsverhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist. Das Rückkehrrecht sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit dem beklagten Land im Vergleich zu der [X.], die unstreitig bereits im [X.]punkt des Zugangs des Schreibens vom 20. April 1998 wirtschaftliche Probleme hatte, einen „sicheren“ Arbeitgeber verloren. Für den damit vom beklagten Land verfolgten Zweck, den zur [X.] wechselnden Arbeitnehmern bei einem Verlust ihres Arbeitsplatzes einen Arbeitsplatz bei ihm zu garantieren, ist es ohne Bedeutung, wenn an die Stelle der „[X.]“ im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 150 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 [X.] ein anderer Arbeitgeber getreten ist (vgl. zur Rechtsnachfolge gemäß § 613a BGB: [X.] 24. April 2013 - 7 [X.] - Rn. 41).

(d) Wirtschaftliche Interessen des beklagten [X.] geben kein anderes Auslegungsergebnis vor. Zwar ist bei der Auslegung einer Willenserklärung neben den [X.] des Empfängers auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen ([X.] 15. Dezember 2005 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.]E 116, 336). Auch muss ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist ([X.] 29. September 2004 - 5 [X.] - zu II 3 b der Gründe mwN, [X.]E 112, 112). Allerdings war das beklagte Land nicht zur Einräumung des [X.] verpflichtet. Die [X.] lag freilich in seinem wirtschaftlichen Interesse. [X.] hatte bis 1998 die Arbeitnehmer der [X.] gestellt. Es hatte jedoch gegenüber dem Vorstand der [X.] erklärt, es lehne die weitere Übernahme der Kosten des für die Führung der Geschäfte erforderlichen Personals ab. Gemäß § 147 Abs. 2 Satz 4 [X.] hatte dies zur Folge, dass die [X.] die bisher mit der Führung der Geschäfte der [X.] beauftragten Personen übernahm. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse hing jedoch von der Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer ab. Die [X.] diente dazu, diese Zustimmung zu erreichen. [X.] nahm in seinem Schreiben vom 20. April 1998 ausdrücklich auf den von der [X.] an die Arbeitnehmer übersandten [X.] Bezug und räumte das Rückkehrrecht für den Fall des Abschlusses eines Arbeitsvertrags ein.

(e) Vor diesem Hintergrund kann die Formulierung „unbefristetes Rückkehrrecht“ aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer nur so verstanden werden, dass auch die Schließung oder Auflösung einer Rechtsnachfolgerin der [X.] dieses Recht auslöst. Insofern unterscheidet sich die Zusage des beklagten [X.] erheblich von der Zusage, über deren Auslegung das [X.] am 19. Oktober 2005 (- 7 [X.] -) zu entscheiden hatte. Jene Zusage war in einer Betriebsvereinbarung enthalten, die im Wesentlichen nur eine befristete Beibehaltung der bisher bei der Arbeitgeberin geltenden Arbeitsbedingungen und Vergünstigungen vorsah (vgl. [X.] 19. Oktober 2005 - 7 [X.] - Rn. 20). Die Erstreckung der [X.] auch auf den Fall der Schließung einer aufgrund von [X.]en entstandenen Rechtsnachfolgerin der [X.] stellte auch kein unkalkulierbares Risiko für das beklagte Land dar (vgl. zum Risikoaspekt: [X.] 19. Oktober 2005 - 7 [X.] - Rn. 25). Typischerweise sinkt die Zahl der Anspruchsberechtigten im Laufe der [X.] aufgrund altersbedingten Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Im Übrigen ging das beklagte Land das verbleibende Risiko bewusst ein. Bereits die Einflussmöglichkeiten des beklagten [X.] auf die [X.], auf die sich das Rückkehrrecht unstreitig bezog, waren aufgrund der Regelungen zum Verwaltungsrat der [X.] wesentlich geringer als der Einfluss einer herrschenden Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft im Konzern.

(3) Das vom beklagten Land eingeräumte Rückkehrrecht steht nicht unter der Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass das mit der [X.] bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin begründete Arbeitsverhältnis infolge der Schließung beendet ist. Bereits ihrem Wortlaut nach knüpft die Erklärung vom 20. April 1998 an die Schließung/Auflösung der [X.] und nicht an die Beendigung des einzelnen Arbeitsverhältnisses an. Dies ist auch [X.]. So stellt die Schließung einer [X.] eine konkrete Gefahr für den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dar. Zwar enthielt § 155 [X.] aF noch keinen Verweis auf § 164 Abs. 2 bis Abs. 4 [X.]. Spätestens nach der Abwicklung der Geschäfte durch den Vorstand entfällt jedoch typischerweise der [X.] für die Arbeitnehmer. Es dient zudem der Rechtssicherheit, für die Frage des Bedingungseintritts nach § 158 Abs. 1 BGB nicht an die unter Umständen erst durch ein gerichtliches Verfahren zu klärende Frage der Beendigung des konkreten Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, sondern an die Schließung/Auflösung der [X.] und die damit verbundene typische Gefahr für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Entgelt nach [X.] 9 TV-L nach Maßgabe des [X.] und auf Berücksichtigung der bei dem beklagten Land bis zum 31. Dezember 1998 und bei der [X.] bis zum 31. Dezember 2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit als Beschäftigungszeit iSd. § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L sowie der bei der [X.] bis zum 30. Juni 2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit als Beschäftigungszeit iSd. § 34 Abs. 3 Satz 4 [X.] Auch dies folgt bereits aus der Zusage des beklagten [X.] vom 20. April 1998.

a) [X.] wollte mit der [X.] bewirken, dass die betroffenen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 [X.] zustimmen. Insofern unterscheidet sich die Situation von der eines Betriebsübergangs, in der die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber nach § 613a Abs. 1 BGB übergehen, wenn die Arbeitnehmer passiv bleiben und dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Nach § 147 Abs. 2 Satz 4 [X.] bedurfte es zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der Zustimmung und damit eines aktiven Tuns der betroffenen Arbeitnehmer. Hierzu lag diesen ein Arbeitsvertragsangebot der [X.] vor. Es war für das beklagte Land erkennbar, dass die Arbeitnehmer ihren beim beklagten Land erreichten [X.] Besitzstand nur dann aufgeben würden, wenn sie im Falle einer Schließung oder Auflösung der [X.] die Folgen ihrer Zustimmung rückgängig machen konnten. Wenn das beklagte Land in dieser Situation ohne weitere Vorbehalte ein Rückkehrrecht einräumte, durften die betroffenen Arbeitnehmer die [X.] so verstehen, dass sie im Falle ihrer Rückkehr so gestellt werden, als wären sie durchgehend beim beklagten Land beschäftigt gewesen. Auch wenn diese Rechtsfolge nicht jeder [X.] immanent ist (vgl. zu § 17 Satz 1 HVFG: [X.] 19. Oktober 2011 - 5 [X.] - Rn. 29), folgt dies aus den Besonderheiten der Situation im Jahre 1998. [X.] fällt, dass die betroffenen Arbeitnehmer aufgrund der Personalgestellung durch das beklagte Land bereits seit Jahren bei der [X.] tätig waren. Ohne die Ablehnungserklärung des beklagten [X.] iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 [X.] gegenüber dem Vorstand der [X.] hätte diese Form der gespaltenen Arbeitgeberstellung fortgeführt werden können. Die Ausübung des [X.] stellt also nur die Situation her, die ohne die Ablehnungserklärung des beklagten [X.] und die Zustimmung der Arbeitnehmer gemäß § 147 Abs. 2 [X.] bestanden hätte. Eine Besserstellung der zur [X.] gewechselten Arbeitnehmer ist mit ihrer Rückkehr zum beklagten Land entgegen dessen Ansicht nicht verbunden.

b) Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die [X.] die zur [X.] gewechselten Arbeitnehmer im Falle ihrer Rückkehr zum beklagten Land nicht so stellen sollte, als wären sie bei diesem durchgehend beschäftigt gewesen, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem Inkrafttreten des [X.] wird anders als unter der Geltung des [X.] das Entgelt in den einzelnen [X.]n nicht nach [X.] bemessen, sodass das Alter für die Höhe der Vergütung ohne Bedeutung ist. Dies konnten weder das beklagte Land noch die zur [X.] gewechselten Arbeitnehmer voraussehen. Die durch das Inkrafttreten des [X.] nachträglich entstandene Regelungslücke in der Wiedereinstellungszusage kann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nur so geschlossen werden, dass die Stufenzuordnung mithilfe des (fiktiven) [X.] vorzunehmen ist. Ist eine vertragliche Regelung planwidrig unvollständig, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach [X.] und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die [X.] des Vertrags bekannt gewesen wäre ([X.] 23. April 2013 - 3 [X.] - Rn. 34 mwN). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden ([X.] 17. April 2012 - 3 [X.] 803/09 - Rn. 31 mwN). Die Arbeitnehmer sollten durch den Wechsel zur [X.] nicht Gefahr laufen, ihren bei dem beklagten Land erworbenen [X.] Besitzstand im Falle einer Auflösung oder Schließung der sie beschäftigenden [X.] zu verlieren. Diesem Regelungszweck der [X.] wird eine Stufenzuordnung nach § 16 TV-L nicht gerecht. Im Jahre 1998 erfolgte die Vergütung der betroffenen Arbeitnehmer nach dem [X.]. Nach § 27 [X.] bemaß sich die Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des [X.] nach [X.] (vgl. [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] 148/09 - [X.]E 140, 1). Die vom Übergang nach § 147 Abs. 2 [X.] betroffenen Arbeitnehmer durften berechtigt darauf vertrauen, dass die Bemessung der Vergütung nach erreichten [X.] auch nach der Rückkehr zum beklagten Land Berücksichtigung findet. Dies ist nur bei einer Überleitung anhand des fiktiven [X.] gewährleistet.

c) Danach hat die Klägerin einen Anspruch, in dem neu zu begründenden Arbeitsverhältnis so gestellt zu werden, als habe über den 31. Dezember 1998 hinaus ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis zum beklagten Land bestanden. Dies umfasst auch die Berücksichtigung der Beschäftigungszeiten beim beklagten Land, bei der [X.] und der [X.] iSd. § 34 Abs. 3 [X.] [X.] hat in der Revision auch die Annahme des [X.]arbeitsgerichts, dass die Tätigkeiten der ehemaligen Vergütungsgruppe Vb [X.] der [X.] 9 TV-L entsprechen, nicht in Zweifel gezogen (vgl. Anlage 4 zum TVÜ-Länder).

III. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.