Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2012, Az. XI ZR 198/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 198/11
Verkündet am:

17.
Juli 2012

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Juli 2012
durch [X.] [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger
und
Dr.
[X.] sowie die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 23.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
März 2011 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 23.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der
[X.]n erkannt worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.]en streiten über
wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Studentenappartements.
Der damals 30
Jahre alte Kläger wurde im Jahr 1991 von einem Anlage-vermittler geworben, eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden 1
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Appartementanlage in M.

zu kaufen. Hierfür unterzeichnete er am
4.
Dezember 1991 einen Vermittlungsauftrag. Das Auftragsformular des [X.] und das von diesem verwendete Berechnungsbeispiel weisen eine an den Vermittler zu zahlende Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% des kalkulier-ten [X.] zuzüglich Umsatzsteuer aus. In den auf der Rückseite des [X.] abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es unter "[X.] Vergütung, Provision" unter anderem:
"Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenann-ten Prospektanbietern, Beteiligungs-
oder Vertriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen abgeschlossenen Verträgen."

Der dem Kläger übergebene Verkaufsprospekt enthält den Hinweis, dass zu den "im kalkulierten
Gesamtaufwand" enthaltenen Kosten u.a. "Marketing und Vertriebskosten" gehören. In der nachfolgenden Kalkulation des Gesamt-aufwandes wird angegeben, dass vom Gesamtaufwand 12% auf den [X.] sowie 62,17% auf "Bau-
u. Baunebenkosten inkl. Objektaufbe-reitung u. Marketing" entfallen. In die Bau-
und Baunebenkosten waren Ver-triebsprovisionen in Höhe von 18,4% brutto des Gesamtaufwands eingepreist. Außerdem enthält der Prospekt folgenden Hinweis:
"Provisionen an eingeschaltete Vermittler sind von verschiedenen Vertragspartnern ein-schließlich des Generalübernehmers sowie des Grundstücksverkäufers -
nicht jedoch vom Steuerberater und vom Treuhänder -
aufgrund von zwischen diesen und [X.] abgeschlossenen Verträgen zu bezahlen. Diese sind in den jeweiligen Aufwendun-gen kalkuliert und vom Investor nicht zusätzlich zu entrichten."

Zwecks Durchführung des Immobilienerwerbs bot der Kläger mit notariel-ler Urkunde vom 4.
Dezember 1991 einer Steuerberatungsgesellschaft (nach-folgend: Treuhänderin), die nicht über eine Erlaubnis nach dem [X.] verfügte, den Abschluss eines umfassenden [X.] an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Ange-3
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bot an. Zur Finanzierung des Gesamtaufwands von 128.280
DM trug die Treu-händerin am 20.
Dezember 1991 namens des [X.] einer Rechtsvorgängerin der [X.]n (im Folgenden: [X.]) den Abschluss eines Zwischenkredit-vertrages an, der von der [X.]n unter dem 27.
Dezember 1991 gegenge-zeichnet wurde. Am selben Tage eröffnete die Treuhänderin bei der [X.]n für den Kläger ein Abwicklungskonto. Ob der [X.]n bereits an diesem Tag die mit Schreiben der Anlagevermittlerin vom 23.
Dezember 1991 übersandte Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlag, ist zwischen den [X.]en streitig.
Am 31.
März 1992 schloss die Treuhänderin namens des [X.] einen notariellen "Kaufvertrag, Gesellschaftsvertrag, [X.]" über das 20,47
m² große Appartement zu einem [X.] von 15.394
DM und einem Werklohn von 66.923
DM. Am 29.
September 1992 schloss die Treuhänderin namens des [X.] mit der [X.]n zur Ablösung der Zwischenfinanzierung einen Endfinanzierungsvertrag mit zwei Unterkonten über [X.] von 109.038
DM und 19.242
DM, die durch eine Le-bensversicherung getilgt werden sollten und durch eine Grundschuld über 128.300
DM an dem erworbenen Miteigentumsanteil gesichert waren. Zur [X.] dieser Verbindlichkeiten schloss der Kläger persönlich mit der [X.] im Jahre 1997 einen weiteren Darlehensvertrag.
Der Kläger erbrachte auf den Endfinanzierungsvertrag Zins-
und Til-gungsleistungen sowie ein Disagio in Höhe von insgesamt 18.905,71

er im November 2006 seine Zahlungen einstellte. Die [X.] kündigte [X.] mit Schreiben vom 28.
Februar 2007 den Darlehensvertrag und ließ die Eigentumswohnung [X.].
Mit der Klage begehrt der Kläger die Erstattung seiner Zins-
und Til-gungszahlungen sowie des [X.] nebst Zinsen. Außerdem begehrt er die 5
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Feststellung, dass er der [X.]n aus dem [X.] und dem Endfinanzierungsdarlehen zu keinem Zeitpunkt verpflichtet war und dass ihm die [X.] alle durch die Inanspruchnahme aus den Darlehen und die Verwertung von Sicherheiten entstandenen oder noch entstehenden Schäden zu ersetzen hat. Er ist der Ansicht, dass der [X.] nicht wirksam zustande gekommen sei und seine Zahlungen bzw. die Erlösaus-kehr daher ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Ihm stünden deshalb bereiche-rungsrechtliche Ansprüche aus der Zwischenfinanzierung zu, mit denen er ge-gen die Forderung der [X.]n aus der Endfinanzierung die Aufrechnung er-klärt hat. Daneben stehe ihm ein Schadensersatzanspruch zu, weil er über die Höhe der im Preis des Appartements enthaltenen Innenprovision sowie die Hö-he des nachhaltig erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht worden sei.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Kläger der [X.]n aus dem [X.] über 128.280 DM und aus dem [X.] über 19.242
DM zu keinem Zeitpunkt sowie aus dem Endfinanzie-rungsdarlehen über 109.038
DM zum 30.
September 1992 nur in Höhe von 12.392,71
DM verpflichtet war. Die weitergehende Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zuge-lassenen
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Revision erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils, während der Kläger mit seiner -
gleichfalls vom Berufungsge-richt zugelassenen
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Revision sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterver-folgt.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Revision der [X.]n hingegen ist begründet;
sie führt zur teilweisen Auf-hebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der von ihm erbrachten Zins-
und Tilgungsleistungen sowie des [X.] nicht zu. Der [X.] sei nach [X.] als wirksam zustande gekommen anzusehen. Die Vollmacht der Treuhänderin sei zwar wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Der Kläger habe jedoch den ihm als Bereicherungsgläubiger obliegen-den Nachweis nicht erbringen können, dass der [X.]n bei der Unterzeich-nung des [X.]es am 27.
Dezember 1991 keine Aus-fertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, da sich nicht mehr feststel-len lasse, wann die mit Schreiben vom 23.
Dezember 1991 übermittelte Ausfer-tigung der [X.] bei der [X.]n eingegangen sei.
Der negative Feststellungsantrag des [X.] hingegen sei wegen der insoweit gegenteiligen Beweislastverteilung teilweise begründet. Soweit der [X.] als unwirksam anzusehen und der Kläger der [X.]n deshalb aus diesem Vertrag nicht verpflichtet gewesen sei, habe er 9
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wirksam mit bereicherungsrechtlichen Ansprüchen gegen die Forderung der [X.]n aus der Endfinanzierung aufgerechnet.
Die [X.] habe den -
im Rahmen der negativen Feststellungsklage
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ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr beim Abschluss des [X.] eine Ausfertigung der [X.] vorge-legen habe. Dies sei zwar bei der Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertra-ges der Fall gewesen. Entscheidend sei jedoch, dass zuvor die Einrichtung des [X.] durch die Treuhänderin nicht wirksam erfolgt und deren [X.] dem Kläger nicht zuzurechnen seien. Dieser habe somit durch die Auszahlung der [X.] nichts erlangt, so dass der [X.]n aufgrund der Aufrechnung des [X.] mit Bereicherungsan-sprüchen aus dem [X.] Zins-
oder Rückzahlungsan-sprüche aus dem Endfinanzierungsvertrag nur teilweise zustünden und die diesbezüglichen Zins-
und Tilgungsleistungen des [X.] teilweise ohne Rechtsgrund erfolgt seien.
Der [X.] sei auch nicht erst mit Zugang beim Kläger wirksam geworden. Da der Vertragsinhalt bereits in früheren [X.] mit einem Strukturvertrieb ohne Beteiligung des [X.] festgelegt [X.] sei, sei davon auszugehen, dass der Vertrag mit Angebotsannahme durch Unterschriftsleistung der [X.]n habe wirksam werden sollen, während der Kläger auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet habe, der nach der Verkehrssitte bei Verträgen
dieser Art ohnehin nicht ausschlaggebend sei.
Schadensersatzansprüche stünden dem Kläger nicht zu, da die [X.] keine Aufklärungspflichten verletzt habe. Insbesondere sei das Appartement nicht sittenwidrig überteuert gewesen. Der Kläger sei auch nicht durch Dritte arglistig über die Höhe der zu zahlenden Innenprovision getäuscht worden. 13
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Durch die [X.], wonach 62,17% des [X.] für "Bau-
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Baunebenkosten inkl. Objektaufbereitung u. Marketing" zu zahlen seien, sowie durch die weiteren Hinweise im Prospekt, im Vermittlungsauftrag und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vermittlers sei einem verständigen Leser verdeutlicht worden, dass die für den Vertrieb der Appartements anfal-lenden Kosten in den Kaufpreis eingerechnet seien.
Die vom Kunden direkt an den Vermittler zu zahlende Außenprovision von 3% zuzüglich Mehrwertsteuer enthalte keine Aussage über etwaige Innenprovisionen. Soweit sich der Kläger schließlich auf eine arglistige Täuschung über die erzielbare Miete berufen ha-be, habe er über Jahre hinweg die Garantiemiete in Höhe von 16,50
DM/m² erhalten. Auch sei er im Prospekt darauf hingewiesen worden, dass der erziel-bare Mietzins nach Ablauf des fünfjährigen [X.] höher, aber auch niedriger liegen könne.

II.
A. Revision des [X.]
Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg. Sie wendet sich allein dage-gen, dass das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des [X.] aus einem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden der [X.]n wegen einer arglistigen
Täuschung des [X.] über die [X.] sowie die erziel-bare Miete verneint hat. Damit vermag sie nicht durchzudringen.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist eine nicht beratende, sondern lediglich kreditgebende Bank
bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-
und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Anlagegeschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen ver-16
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pflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr. zu-letzt Senatsurteil vom 5.
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XI
ZR 175/11, [X.], 1389 Rn. 21 mwN). Ein solcher aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung liegt etwa vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteil vom 5.
Juni 2012 -
XI
ZR 175/11, [X.], 1389 Rn. 23 mwN).
2. a) Auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "[X.]"
muss das den Immobilienerwerb finanzierende Kreditin-stitut, mit dem -
wie hier
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kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensnehmer von sich aus nicht hinweisen (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 5.
Juni 2012 -
XI
ZR 175/11, [X.], 1389 Rn. 22 mwN). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des [X.] selbst für den [X.] nicht ohne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es
bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des [X.] überlassen, welchen [X.] sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewinnanteile und Vertriebskosten
enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflichtung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Auf-schlüsselung des Kaufpreises der Immobilie zu geben und den darin enthalte-nen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und [X.] kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des 18
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Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 5.
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XI
ZR 175/11, [X.], 1389
Rn. 22 mwN). Letzteres hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Dagegen erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch zu Recht eine arglistige Täuschung des [X.] über den Anfall einer Ver-triebsprovision durch die Angaben im Verkaufsprospekt sowie im [X.] verneint. Der Kläger wurde durch diese Angaben auf den Anfall einer [X.] deutlich hingewiesen und ihm lediglich deren Höhe nicht of-fenbart. Darin liegt jedoch -
unabhängig vom Bestehen etwaiger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektverantwortliche
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keine arglis-tige Täuschung des [X.] gemäß §
123 BGB (vgl. auch Senatsurteil vom 5.
Juni 2012 -
XI
ZR
175/11, [X.], 1389
Rn.
24).
[X.]) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (Se-natsurteil vom 5.
Juni 2012 -
XI
ZR 175/11, [X.], 1389 Rn. 25 mwN), heißt es im [X.] "Kalkulierter Gesamtaufwand" zunächst, dass dieser Aufwand "die nachstehend genannten Kosten" beinhalte, zu denen u.a. "Marke-ting-
und Vertriebskosten" gehören. In der nachfolgenden Kalkulation wird [X.] hingewiesen, dass 62,17% des [X.] für "Bau-
u.
Bauneben-kosten inkl. Objektaufbereitung u. Marketing" anfallen. Darüber hinaus wurde der Kläger im [X.] "Vertragliche Grundlagen" ausdrücklich darauf [X.] den verschie-denen Vertragspartnern einschließlich des Generalübernehmers sowie des e-schlossenen Verträge zu bezahlen" sind.

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bb) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch eine arglistige Täuschung des [X.] über die Höhe der angefallenen [X.] durch die Angaben in dem formularmäßigen Vermittlungsauftrag und in dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die wegen ihrer offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Senat selbst ausgelegt werden können (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil
vom 5.
Juli 2005 -
X
ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921 mwN), rechtsfehlerfrei verneint.
Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Kläger an den Vermittler direkt zu zahlende Außenprovision aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden Erklärungen über Anfall und Höhe sonstiger [X.]en. Dies ergibt sich aus dem Hinweis auf der Vorderseite des [X.], wonach "der [X.] eine Bearbeitungsgebühr von 3% des kalkulierten [X.] zuzüglich Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigene Rechnung zu vereinnah-men". Dementsprechend wird der Kläger sowohl im Prospekt als auch in dem vom Vermittler verwendeten persönlichen Berechnungsbeispiel ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese vom Vermittler auf eigene Rechnung erhobene Bearbeitungsgebühr "nicht im kalkulierten Gesamtaufwand enthalten" ist.
Darüber hinaus wird in
den auf der Rückseite des [X.] abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Abschnitt "[X.] Vergütung, Provision" ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler "in der Regel" noch wei-tere Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat.
c) Schließlich ist auch die Feststellung des [X.], die [X.] Erwähnung der Maklerprovision durch den Vermittler beinhalte keine Aussage über etwaige intern kalkulierte Provisionen, entgegen der Rechtsansicht der Revision, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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[X.]) Ob der Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig ge-täuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls durch den Tatrichter, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkter Nachprüfung unterliegt (Senatsurteil vom 21.
September 2010 -
XI
ZR 232/09,
WM
2010, 2069 Rn.
18 [X.]). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 211/03, [X.], 27 und vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 104/08, [X.]Z
186, 96 Rn.
25, jeweils mwN).

bb) Dieser Überprüfung
halten
die nicht mit einem [X.] angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.] stand, nach denen der Kläger im Berufungsverfahren lediglich vorgetragen hat, der Vermittler habe im Gespräch die
Maklerprovision in Höhe von 3% zuzüglich Mehrwertsteuer erwähnt und sich im Übrigen auf die [X.]n bezo-gen. [X.] ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese Erwähnung einer vom Anleger zusätzlich zum Gesamtaufwand direkt an
den Vermittler zu zahlenden Provision keinen Rückschluss auf eine in die Bau-
und Baunebenkosten als Teil des [X.] eingepreiste Innenprovision zulässt.
[X.]) Die gegenteilige Auffassung der Revision übersieht im Übrigen den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dritte zu zahlenden Vergü-tung einerseits und den vom Verkäufer aus dem Kaufpreis finanzierten [X.] andererseits. Bei den der Höhe nach im Prospekt als Bestandteile des [X.] ausgewiesenen Provisionen handelt es sich um [X.], die die Treuhänderin konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrückli-cher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für 25
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zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Mietgarantie, Steuerberatung und [X.]) zahlen sollte. Hierauf wird im Prospekt auch hingewiesen. Die Position "Bau-
u.
Baunebenkosten inkl. Objektaufbereitung u. Marketing" gibt demgegenüber den an die Bauträgerin fließenden Werklohn an. Dieser Betrag ist nicht aufgeschlüsselt, so dass weder die Planungs-
und Herstellungskosten noch die auf die Objektaufbereitung und das Marketing entfallenden Anteile an-gegeben werden. Der Kalkulation des [X.] im Prospekt kann deshalb lediglich entnommen werden, welche sonstigen Entgelte ([X.]) vom Anleger neben dem [X.] sowie dem Werklohn zu bezahlen sind.
3. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger im Hinblick auf die Angaben im Verkaufsprospekt und im Be-rechnungsbeispiel
zu den erzielbaren Mieterträgen durch den Vertrieb nicht arg-listig getäuscht worden ist.
Dabei ist insbesondere die Feststellung des [X.], der Klä-ger habe über Jahre hinweg die Garantiemiete erhalten, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die diesbezüglichen [X.] der Revision hat der Senat ge-prüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird inso-weit abgesehen (§ 564 ZPO). Die monatliche Garantiemiete betrug ausweislich der [X.]n 16,50
DM/m². Dazu ist -
worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist
-
ein Betrag in Höhe von 40
DM für den Tiefgaragenstellplatz hinzuzurechnen. Angesichts der [X.] von 20,47
m² ergibt sich daraus eine monatliche Gesamtmieteinnahme des [X.] von 377,75
DM so-wie
eine Jahresmieteinnahme in Höhe von 4.533
DM. Dies entspricht exakt der Angabe des Vermittlers im Berechnungsbeispiel. Da das Berechnungsbeispiel zudem ausdrücklich für das "1. Vermietungsjahr" erstellt wurde, durfte der [X.] seiner Berechnung auch die Garantiemiete zugrunde legen. Im Übrigen 28
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hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass im Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die erzielbare Miete nach Ablauf des Garantiemietzeitraumes höher, aber auch niedriger liegen kann. Von einer Täuschung des [X.] kann deshalb keine Rede sein.

B. Revision der [X.]n
Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils, soweit das Berufungsgericht darin festgestellt hat, dass der Kläger der [X.]n aus dem [X.] über 128.260
DM sowie aus dem Endfinanzierungsvertrag über 19.242
DM zu keinem Zeitpunkt und aus dem Endfinanzierungsvertrag über 109.038
DM zum 30.
September 1992 nur in Höhe von 12.392,71
DM verpflichtet war. Auf der Grundlage seiner tatbe-standlichen Feststellungen hätte das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag des [X.] nicht teilweise stattgeben dürfen.
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], wo-nach dann, wenn ein von einem Treuhänder abgeschlossener [X.] wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das [X.] nichtig ist und die Nichtigkeit auch nicht nach [X.] gemäß §§
171, 172 BGB geheilt worden ist, dies Auswirkungen auf die wech-selseitigen Ansprüche der Vertragsparteien aus dem -
wirksamen
-
[X.] hat. Ist die Darlehensvaluta des [X.]es nämlich nicht an den Darlehensnehmer bzw. nicht auf eine wirksame Weisung an einen [X.] ausgezahlt worden, ist die Verrechnung der Darlehensvaluta des [X.] mit dem Rückzahlungsanspruch aus der [X.] ins Leere gegangen. Der Darlehensnehmer hat dann weder die eine noch die andere Valuta im Sinne von §
607 BGB
aF "empfangen". Die 30
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Bank hat folglich gegen den Darlehensnehmer weder einen Bereicherungsan-spruch bezüglich des [X.] noch einen vertraglichen Rückzahlungs-anspruch aus dem Endfinanzierungsvertrag. Demgegenüber kann der Darle-hensnehmer die von ihm auf den Endfinanzierungsvertrag erbrachten Zins-
und Tilgungsleistungen im Wege der Leistungskondiktion bei der Bank [X.] (Senatsurteil vom 17.
Januar 2012 -
XI
ZR 457/10, [X.], 312 Rn.
15 mwN). Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage einer Aufrechnung stellt sich insoweit von vornherein nicht.
2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch ein Feststellungsinteresse des [X.] zu Recht bejaht. Dem steht [X.] nicht entgegen, dass der Zwischenkredit -
wie die Revision meint
-
"längst erfüllt" bzw. durch die Endfinanzierung abgelöst worden ist. Wie oben dargelegt, hat die Nichtigkeit des [X.]es auch Auswirkungen auf die wechselseitigen Ansprüche aus dem -
wirksamen
-
Endfinanzierungsvertrag und kann insbesondere einen Anspruch des Darlehensnehmers aus Leistungs-kondiktion auf Rückzahlung der von ihm auf den Endfinanzierungsvertrag er-brachten Zins-
und Tilgungsleistungen begründen. Aufgrund dessen hat der Kläger ein rechtliches Interesse
an der begehrten Feststellung. Die [X.] hat die Nichtigkeit des [X.]es nicht zugestanden. Allein mit der Zahlungsklage auf Rückzahlung der Zins-
und Tilgungsleistungen kann zwischen den [X.]en die Unwirksamkeit des [X.] auch nicht rechtskräftig festgestellt werden, weil es sich insoweit lediglich um ein Element der Begründung handelt, das nicht in Rechtskraft erwächst. Die [X.] wäre daher nicht gehindert, die Rückzahlung der ausgezahlten Darlehensvaluta vom Kläger in einem weiteren Rechtsstreit geltend zu machen, in dessen Rahmen es erneut auf die Wirksamkeit des [X.]es und die Zu-rechenbarkeit der Auszahlungsanweisungen ankäme (Senatsurteil vom 17.
Ja-nuar 2012 -
XI
ZR 457/10, [X.], 312
Rn.
32).
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3. [X.] und in Übereinstimmung mit der ständigen Recht-sprechung des [X.] hat das Berufungsgericht -
von der Revision nicht angegriffen
-
schließlich angenommen, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig ist (vgl. nur Senatsurteil vom 17.
Januar 2012 -
XI
ZR 457/10, [X.], 312 Rn.
16 mwN).
4. Dagegen beanstandet die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsge-richt auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen eine Wirksam-keit der nichtigen Vollmacht nach [X.] gemäß §§
171, 172 BGB mit der Begründung verneint hat, dass die von dem Kläger erteilte notariel-le Vollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht -
wie erforderlich (st.
Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 17.
Januar 2012 -
XI
ZR 457/10, [X.], 312 Rn.
17 mwN)
-
im Original oder in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Diese Begründung entbehrt -
wie die Revision zu Recht rügt
-
einer tragfähigen Grundlage
im Tatsächlichen.
a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings -
entgegen der [X.] der Revision
-
davon ausgegangen, dass die [X.] für die Vorausset-zungen der Ansprüche, deren Bestehen der Kläger mit seiner negativen Fest-stellungsklage bestreitet, darlegungs-
und beweispflichtig ist. Dabei ist von dem allgemeinen Grundsatz auszugehen, dass jede [X.] diejenigen Tatsachen darlegen und beweisen muss, aus denen sie ihren Anspruch herleitet. Den An-spruchsteller trifft daher die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, wobei es gleichgültig ist, in welcher [X.]rolle er sich dabei befindet. Bei der negativen Feststellungsklage muss der Feststellungskläger deshalb lediglich beweisen, dass sich der [X.] eines Anspruchs aufgrund eines
bestimmten [X.] berühmt.
Demgegenüber obliegt dem Anspruchsteller in der Rolle des Feststellungsbeklagten der Beweis derjenigen Tatsachen, aus 33
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denen er seinen Anspruch herleitet, denn auch bei der leugnenden Feststel-lungsklage ist -
wenn auch mit umgekehrten [X.]rollen
-
Streitgegenstand der materielle Anspruch, um dessen Nichtbestehen gestritten wird. Nach der stän-digen Rechtsprechung des [X.] ist deshalb die Umkehr der [X.]rollen bei der negativen Feststellungsklage auf die Darlegungs-
und Be-weislastverteilung ohne Einfluss ([X.], Urteil vom 2.
März 1993 -
VI
ZR 74/92, NJW 1993, 1716, 1717 und Senatsurteil vom 3.
April 2001 -
XI
ZR 120/00, [X.]Z 147, 203, 208, jeweils mwN).
Anspruchstellerin im Sinne dieser Grundsätze ist
vorliegend die [X.] als Darlehensgeberin sowohl des Zwischenfinanzierungs-
als auch des Endfi-nanzierungskredits. Anspruchsbegründende Tatsachen für die Rückgewähr-
und Verzinsungsansprüche, derer sich die [X.] berühmt, sind jeweils der Vertragsschluss und die Darlehenshingabe an den Kläger. Die [X.] als [X.] negierten Ansprüche sowohl aus dem Zwischen-
als auch aus dem Endfinanzierungsvertrag trägt folglich auch im Rahmen der negativen Feststellungsklage die Beweislast dafür, dass diese Verträge [X.] gekommen sind und dass der Kläger die Darlehensvaluta jeweils im Sinne von §
607 Abs.
1 [X.] empfangen hat.
b) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des [X.], dass der [X.]
bereits mit der Unterzeichnung durch die Mitarbeiter der [X.]n am 27.
Dezember 1991 abgeschlossen worden ist.
[X.]) Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen (Antrag und Annahme) zustande, wobei eine Willenserklärung, die einem ande-ren gegenüber -
wie hier
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in dessen Abwesenheit abgegeben wird, erst in dem 36
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Zeitpunkt wirksam wird, in welchem sie ihm zugeht (§
130 Abs.
1 Satz
1 BGB; vgl. Senatsurteil vom 17.
Januar 2012 -
XI
ZR 457/10, [X.], 312 Rn.
23),
bb) Vorliegend hat
das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.]s fest-gestellt, dass das Schreiben der [X.]n vom 27.
Dezember 1991 zusammen mit einer Abschrift des unterschriebenen Vertrages dem Kläger erst im März 1992 übersandt wurde, ihm die Vertragsannahme durch die [X.] mithin erst zu diesem Zeitpunkt zugegangen ist. Mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.] ist in der Revisionsinstanz zugunsten der [X.]n davon auszugehen, dass ihr die Ausfertigung der [X.] zu diesem Zeit-punkt vorlag.
[X.]) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts kann das Zustandekommen des [X.]es zu ei-nem früheren Zeitpunkt auch nicht -
was das Berufungsgericht ohne ausdrückli-che Erwähnung dieser Vorschrift angenommen hat
-
unter Anwendung des §
151 BGB bejaht werden. Danach braucht die Annahme eines Vertragsantrags dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erklä-rung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann eine derartige Verkehrssitte im Allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den [X.] lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften ange-nommen werden (vgl. Senatsurteil vom 17.
Januar 2012 -
XI
ZR 457/10, [X.], 312 Rn.
24 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
5. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat das Berufungs-gericht verkannt, dass der Kläger durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung auch dann etwas erlangt hat, wenn die [X.] die 39
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notarielle Vollmachtsausfertigung vor Ausführung der von der Treuhänderin namens des [X.] erteilten Zahlungsanweisungen erhalten hat.
Nach der Rechtsprechung des [X.] haftet im Falle der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages der Darlehensnehmer aus ungerecht-fertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, wenn er diese [X.] hat. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Darlehensgeber es an den Darlehensnehmer oder auf dessen Weisung an einen [X.] ausgezahlt hat. Wird die Weisung namens des Darlehensnehmers von einem Treuhänder auf der Grundlage einer unwirksamen Vollmacht
erteilt, ist zu unterscheiden. Sofern die dem Treuhänder erteilte Vollmacht wirksam oder nach [X.] gemäß §§
171, 172 BGB dem Darlehensgeber gegenüber als gültig zu behandeln ist, hat der Darlehensnehmer die Darlehenssumme empfangen, weil die Darlehensvaluta in diesem Fall auf seine Weisung ausge-zahlt worden ist. War die [X.] unwirksam, scheidet ein [X.] gegen den Darlehensnehmer aus ungerechtfertig-ter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der -
unwirksamen
-
Anweisungen des Treuhänders nicht an den [X.], sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese [X.] kann der Darlehensgeber auf Rückerstattung der Darle-hensvaluta in Anspruch nehmen. Für die Zurechenbarkeit der Zahlungsanwei-sungen des Treuhänders kommt es somit entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisungen an, während hierfür der Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisungen oder der Zeitpunkt der Einrichtung des [X.] unerheblich sind (vgl. Senatsurteil vom 17.
Januar 2012 -
XI
ZR 457/10, [X.], 312 Rn.
26 mwN).
Nach diesen Maßgaben ist somit hier -
entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts
-
entscheidend, ob der [X.]n bei Ausführung der (einzel-42
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20
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nen) Auszahlungsanweisungen eine Ausfertigung der notariellen [X.] vorlag. Soweit dies -
was die [X.] für sämtliche Anweisungen be-hauptet
-
der Fall war, durfte sie insoweit die Darlehensvaluta des [X.]es mit dem Rückzahlungsanspruch aus der Zwischenfinanzierung verrechnen. Das Berufungsgericht hat auch hierzu keine Feststellungen getrof-fen, so dass im Revisionsverfahren zugunsten der [X.]n von ihrem Vortrag auszugehen ist.

III.
Nach alledem ist die Revision des [X.] zurückzuweisen. Dagegen ist das angefochtene Urteil auf die Revision der [X.]n aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO), soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass der Kläger der44
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[X.]n aus dem [X.] und einem der [X.] zu keinem Zeitpunkt und aus dem anderen Endfinanzierungsver-trag teilweise verpflichtet war. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.

[X.]
Joeres
Ellenberger

[X.]
Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.01.2008 -
2-2 O 203/07 -

O[X.], Entscheidung vom 23.03.2011 -
23 [X.] -