Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.07.2011, Az. VI ZR 217/10

Der Kläger nimmt den beklagten Arzt wegen unzureichender Aufklärung über die mit einer Medikamenteneinnahme verbundenen Risiken auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch.

Am 13. Juli 2004 stellte sich der in [X.] wohnhafte Kläger in dem von dem [X.] [X.] betriebenen Universitätsspital zur ambulanten Behandlung einer chronischen Hepatitis C-Erkrankung vor. Die Personalien des Klägers wurden in das Computersystem des Spitals aufgenommen und ein mit der Bezeichnung "[X.]" versehenes Deckblatt der Krankenakte erstellt. Die ersten Gespräche und Untersuchungen erfolgten am 13. und 15. Juli 2004 durch Prof. Dr. B. Am 26. Juli 2004 übernahm der beim Spital beschäftigte Beklagte die weitere Behandlung. Er verordnete dem Kläger eine medikamentöse Therapie in Form von Tabletten und Eigeninjektionen über eine Dauer von 24 Wochen, die - nach [X.] im Universitätsspital am 30. Juli 2004 - am Wohnort des Klägers unter begleitender Kontrolle seines Hausarztes stattfand. Die Rechnungen für die Behandlung wurden von dem [X.] erstellt und von dem Kläger bezahlt. Im November 2004 brach der Kläger die Therapie ab.

Der Kläger, der gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die Anwendung [X.] Rechts als des Rechts des Erfolgsortes gewählt hat, macht geltend, bei ihm seien schwere Nebenwirkungen der Medikamente aufgetreten, über die er nicht ausreichend aufgeklärt worden sei und die zu seiner Arbeitsunfähigkeit geführt hätten.

Das [X.] hat mit Zwischenurteil vom 10. Juli 2006 seine internationale Zuständigkeit bejaht. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel des Beklagten hatten keinen Erfolg (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - [X.], [X.], 342). Mit Urteil vom 26. November 2009 hat das [X.] die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als (endgültig) unbegründet abgewiesen wird. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in [X.], 542 veröffentlicht ist, kann der Kläger nicht gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 [X.][X.] die Anwendung [X.] Rechts als des Rechts des Erfolgsortes verlangen. Denn der Sachverhalt weise eine wesentlich engere Verbindung zum [X.] Recht auf (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.]). Der Kläger habe unstreitig mit dem Spital einen Behandlungsvertrag abgeschlossen, in dessen Ausführung er vom [X.]n behandelt worden sei und der eine besondere rechtliche oder tatsächliche Beziehung zwischen den Beteiligten begründe. Der Behandlungsvertrag unterliege nach Art. 27, 28 [X.][X.] [X.] Recht. Die akzessorische Anknüpfung des [X.]s an das [X.] scheitere nicht daran, dass der [X.] nicht Vertragspartei geworden sei. Wenn der Behandlungsvertrag mit dem Krankenhaus oder Spital geschlossen werde, müsse sich die deliktische Haftung für ärztliches Handeln im Rahmen des [X.], wozu auch die Aufklärung durch den Arzt gehöre, nach der Rechtsordnung richten, die auch für den Behandlungsvertrag gelte. Erst eine solche Anknüpfung sorge dafür, dass die Interessen des [X.]n beachtet und unangemessene Ergebnisse vermieden würden, weil bei Anwendung einer anderen als der [X.] Rechtsordnung die dort bestehenden Haftungsprivilegien keine Wirkung entfalten könnten. Das zwischen dem [X.] und dem Kläger bestehende Schuldverhältnis habe auch schon vor der behaupteten [X.] bestanden. Denn der Behandlungsvertrag sei konkludent mit Beginn der Behandlung des [X.] im [X.] am 13. Juli 2004 zustande gekommen, während die Verordnung der Medikamente erst nach einer Reihe von Untersuchungen am 26. Juli 2004 erfolgt sei. Auch der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen der schuldrechtlichen Sonderbeziehung und dem Schadensereignis sei gegeben. Er sei derartigen Behandlungsverträgen immanent, da die aus dem Behandlungsvertrag folgende Aufklärungspflicht durch den behandelnden Arzt zu erfüllen sei. Eine eventuelle Vertragsverletzung sei grundsätzlich auch als deliktisches Handeln des Arztes zu qualifizieren. Auch habe der tatsächliche Schwerpunkt der ärztlichen Behandlung in der [X.] gelegen, nachdem sich der [X.] in ein staatliches Spital in der [X.] begeben habe und dort von "beamteten" Ärzten behandelt worden sei. Bei Unterwerfung der Haftung eines "beamteten" [X.] Arztes unter das [X.] Deliktsrecht sei die Souveränität des [X.] Staates berührt. Zwar komme das sogenannte [X.], wonach ein Staat das hoheitliche Handeln eines anderen Staats nicht seiner eigenen Hoheitsgewalt unterwerfen dürfe, beim Handeln "beamteter" Ärzte in staatlichen Krankenanstalten nicht zur Anwendung, weil es sich dabei nicht um die Ausübung hoheitlicher Rechte handele; jedoch spreche auch der hinter diesem Prinzip stehende Gesichtspunkt für eine akzessorische Anknüpfung.

Nach dem danach anzuwendenden [X.] Recht sei der [X.] von jeder Haftung frei. Er gehöre zu dem Personal im Sinne des § 1 Abs. 1 des [X.], dem gegenüber der geschädigten Person nach § 3 Abs. 2 des [X.] kein Anspruch zustehe. Eine privatärztliche Tätigkeit des [X.]n, wie in § 9 des Spitalgesetzes normiert, behaupte der Kläger nicht; sie stünde auch im Widerspruch zur Abrechnung der Leistungen durch das Spital. Unerheblich sei, ob der Kläger als Privatpatient behandelt worden sei.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nach [X.] Recht zu beurteilen sind.

a) Dieses Ergebnis folgt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - allerdings nicht aus dem Grundsatz der [X.]en Sonderanknüpfung von Amtshaftungsansprüchen.

aa) Nach der ganz überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur unterliegt die außervertragliche Haftung des Staates und anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften gegenüber Privaten im Bereich des hoheitlichen Handelns nicht dem [X.], sondern - vorbehaltlich staatsvertraglicher Sonderregelungen - dem Recht des [X.] (vgl. BT-Drucks. 14/343 S. 10; [X.], Urteil vom 26. Juni 2003 - [X.], [X.]Z 155, 279, 282 - [X.]; [X.], [X.], 590, 591 und NJW 2005, 2860, 2861 f.; [X.], NJ 1995, 489, 490 und [X.] 1996, 125, 126; [X.]/von [X.], [X.] (2001), Art. 40 [X.][X.] Rn. 109; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., Art. 4 VO ([X.]) 864/2007 Rn. 64, 74; jurisPK-[X.]/[X.], 5. Aufl., Art. 40 [X.][X.] Rn. 84; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Art. 40 [X.][X.] Rn. 9 (Stand: Januar 2008); AnwK-[X.]/Wagner, Art. 40 [X.][X.] Rn. 90; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., Art. 40 [X.][X.] Rn. 11; von [X.]/[X.], Internationales Privatrecht, 9. Aufl., § 11 Rn. 44; [X.], Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 534; [X.], Das Internationale Amtshaftungsrecht, 1991, [X.] f.; [X.], [X.] bei [X.], 1992, S. 18; [X.], [X.] 1982, 385, 387 f.; [X.], [X.] (2008), 191, 207 ff.; [X.], [X.], 588, 594 f.; kritisch: [X.], [X.] 68 (2004), 653, 672 ff.; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. November 1977 - [X.], [X.], 231, 233 - insoweit in [X.]Z 70, 7 nicht abgedruckt sowie für nach dem 11. Januar 2009 eingetretene Schadensereignisse: Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 864/2007 des [X.] und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht - [X.]). Dies folgt aus dem völkerrechtlichen Grundsatz der [X.]souveränität, der staatliche Immunität für staatliches Handeln festlegt und dem auch in [X.]er Hinsicht Geltung verschafft werden muss. Wegen der Gleichheit der [X.] darf kein Staat das hoheitliche Handeln eines anderen Staates seiner Gesetzgebung, Gerichtsbarkeit oder Vollstreckung unterwerfen (vgl. [X.], [X.], 590, 591; [X.], aaO; [X.]/von [X.], aaO; von [X.]/[X.], aaO; MünchKomm[X.]/[X.], aaO Rn. 75; jurisPK-[X.]/[X.], aaO, Rn. 85; [X.] in [X.]/[X.], aaO; [X.], Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 371 ff.; a.[X.]/Lüderitz, [X.], 12. Aufl., Art. 38 [X.][X.] Rn. 69; [X.], [X.] 20 (1955), 401, 483; [X.], aaO; [X.], aaO; von [X.], [X.] 3 (2001) 185, 208 ff.: engste Verbindung des amtshaftungsrechtlichen Sachverhalts zum Recht des [X.] des handelnden Staates). Das [X.] gilt auch für die persönliche Haftung des Amtsträgers für hoheitliches Handeln (vgl. BT-Drucks. 14/343 S. 10; [X.], NJ 1995, 489, 490 und [X.] 1996, 125, 126; [X.]/von [X.], aaO, Rn. 112; MünchKomm[X.]/[X.], aaO Rn. 76; jurisPK-[X.]/[X.], aaO Rn. 85; von [X.]/[X.], aaO; AnwK-[X.]/Wagner, aaO; [X.]/[X.], aaO; [X.], aaO S. 534; [X.], aaO S. 169; vgl. auch Erwägungsgrund 9 [X.]).

Demgegenüber richtet sich sowohl die Haftung des Staates als auch die des Amtsträgers für nicht-hoheitliches Tätigwerden - soweit es um unerlaubte Handlungen geht - nach dem allgemeinen [X.] (vgl. [X.]/von [X.], aaO Rn. 110, 112; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 40 [X.][X.] Rn. 196; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., Art. 4 VO ([X.]) 864/2007 Rn. 66; AnwK-[X.]/Wagner, aaO; [X.], aaO S. 535; [X.], aaO S. 390; für eine Sonderanknüpfung auch bei nicht-hoheitlichem Handeln: [X.], aaO, 401, 483; [X.]/[X.], Internationales Privatrecht, 9. Aufl., S. 739 f.). Dieses wäre im Streitfall den Art. 40 ff. [X.][X.] zu entnehmen. Die Verordnung ([X.]) Nr. 864/2007 des [X.] und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.]) ist nicht anwendbar, da das schadensbegründende Ereignis vor dem 11. Januar 2009 eingetreten ist (vgl. Art. 31, 32 [X.]).

bb) Die Frage, ob eine Tätigkeit [X.] als hoheitlich oder nicht-hoheitlich zu qualifizieren ist, bestimmt sich grundsätzlich nach der Rechtsordnung, die die [X.] aufgestellt hat, d.h. für nicht der [X.] II-Verordnung unterliegende Fälle nach dem am Gerichtsort geltenden, hier also [X.]m Recht ("lex fori" - vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - [X.], [X.], 910 Rn. 12; [X.], Urteile vom 19. Dezember 1958 - [X.], [X.]Z 29, 137, 139; vom 22. März 1967 - [X.], [X.]Z 47, 324; vom 28. Februar 1996 - [X.], [X.], 601, 604; Beschluss vom 12. Juli 1965 - [X.] 497/64, [X.]Z 44, 121, 124; [X.], aaO, § 16 I; [X.]/[X.], aaO, Einleitung vor Art. 3 [X.][X.] Rn. 27 f., jeweils mwN; [X.], aaO S. 206; von [X.], aaO S. 205; a.[X.], [X.] 1987, 210, 214). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Beweggrund der [X.]en Sonderanknüpfung von Amtshaftungsansprüchen der völkerrechtliche Grundsatz der (relativen) [X.] ist, so dass die in diesem Zusammenhang zur Abgrenzung hoheitlichen Verhaltens ("acta iure imperii") von nicht-hoheitlicher Tätigkeit ("acta iure gestionis") entwickelten Rechtsgrundsätze heranzuziehen sind (vgl. [X.]/von [X.], aaO Rn. 111; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 40 [X.][X.] Rn. 196; [X.], aaO S. 594 f.). Für die Unterscheidung maßgebend ist die Natur des jeweils zu beurteilenden staatlichen Handelns oder des streitigen Rechtsverhältnisses; als hoheitlich gilt nur ein Verhalten, das nicht auch von einer Privatperson vorgenommen werden kann (vgl. [X.] 16, 27, 62 f.; 46, 342, 366; 64, 1, 42 f.; [X.] NJW 2006, 2542 Rn. 18; Senatsurteil vom 26. September 1978 - [X.], NJW 1979, 1101; [X.], 327, 33; [X.]/von [X.], aaO Rn. 111; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 40 [X.][X.] Rn. 196; [X.], aaO S. 594 f.; von [X.], NJW 1986, 2980, 2984; [X.], [X.] 1991, 141, 142; MünchKomm-ZPO/[X.], 3. Aufl., § 20 [X.] Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 20 Rn. 4; [X.]/Lückemann, ZPO, 28. Aufl., § 20 [X.] Rn. 4; [X.], aaO S. 39 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 21. April 1993 - [X.]/91 - Sonntag, Slg. 1993, [X.] Rn. 21 ff. zu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie Art. 2 Nr. 2 des [X.] über die Immunität der [X.] und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit vom 2. Dezember 2004, A/[X.]/59/38).

cc) Nach diesen Grundsätzen beurteilt sich die Haftung des [X.]n nach dem den Art. 40 ff. [X.][X.] zu entnehmenden [X.]. Für eine Anknüpfung an das Recht des [X.] ist kein Raum, da das nach Auffassung des [X.] haftungsauslösende Verhalten des [X.]n - die unzureichende Aufklärung im Rahmen der ärztlichen Behandlung des [X.] durch den [X.]n - [X.] als nicht-hoheitlich zu qualifizieren ist. Der [X.] ist nicht in Ausübung ihm zustehender Hoheitsgewalt, sondern wie eine Privatperson tätig geworden. Er hat die gleichen Aufgaben wahrgenommen wie ein in einem privaten Spital angestellter Arzt. Auf den Umstand, dass die ärztliche Behandlung von Patienten in einem [X.] nach [X.] Recht grundsätzlich als hoheitliche Tätigkeit anzusehen ist (vgl. [X.]isches Bundesgericht, [X.] II 149 E. 3b S. 151; [X.] 179; Urteil 4C.378/1999 vom 23. November 2004 E. 2), kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an.

b) Die Maßgeblichkeit [X.] Rechts ergibt sich aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - aus Art. 41 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.].

aa) Art. 41 [X.][X.] verdrängt als Ausnahmebestimmung in besonders gelagerten Fällen die allgemein gehaltenen Anknüpfungsregeln der Art. 38 bis 40 Abs. 2 [X.][X.] - mithin auch das vom Kläger in Anspruch genommene Wahlrecht des Verletzten aus Art. 40 Abs. 1 S. 2 [X.][X.] - und beruft ein anderes Recht zur Anwendung, mit dem der zu beurteilende Sachverhalt eine wesentlich engere Verbindung aufweist (vgl. [X.]/von [X.], aaO, Art. 41 [X.][X.] Rn. 2; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 41 [X.][X.] Rn. 2; [X.]/[X.], [X.], 67. Aufl., Art. 41 [X.][X.] Rn. 3; jurisPK-[X.]/[X.], Art. 41 [X.][X.] Rn. [X.], [X.] 65 (2001), 383, 433). Die Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass allgemein formulierte [X.]en im Einzelfall das von ihnen angestrebte Ziel der Anknüpfung an den Schwerpunkt der Rechtsbeziehung verfehlen, und entspricht dem Gedanken der [X.]en Gerechtigkeit, wonach möglichst der gesamte Lebenssachverhalt einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen und nicht in verschiedene Rechtsbeziehungen, die jeweils unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen, aufzusplittern ist (vgl. [X.]/von [X.], aaO Rn. 2, 9 mwN; jurisPK-[X.]/[X.], Art. 41 [X.][X.] Rn. [X.], aaO, S. 432 ff.; [X.], aaO, § 53 IV 4.; von [X.]/[X.], aaO, § 11 Rn. 40). Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist, dass der zu beurteilende Lebenssachverhalt bei Berücksichtigung der Gesamtumstände mit der normalerweise zur Anwendung berufenen Rechtsordnung in geringem, mit einer anderen Rechtsordnung jedoch in wesentlich engerem Zusammenhang steht (vgl. BT-Drucks. 14/343 S. 13). Gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.] kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu einem anderen Recht aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit dem (außervertraglichen) Schuldverhältnis ergeben (akzessorische Anknüpfung). Die Sonderbeziehung muss bereits zum Zeitpunkt des [X.] bestehen und mit dem haftungsrechtlich relevanten Geschehen in sachlichem Zusammenhang stehen (vgl. BT-Drucks. 14/343 S. 13; Senatsurteil vom 23. März 2010 - [X.], [X.], 910 Rn. 13; [X.]/von [X.], aaO, Art. 41 [X.][X.] Rn. 11; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 41 [X.][X.], Rn. 21; jurisPK-[X.]/[X.], aaO Rn. [X.], aaO, S. 433 f.).

bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der vorliegend zu beurteilende Lebenssachverhalt steht bei Berücksichtigung sämtlicher Umstände mit der gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 [X.][X.] zur Anwendung berufenen [X.] Rechtsordnung in geringem, mit der [X.] Rechtsordnung jedoch in wesentlich engerem Zusammenhang. Auch wenn zwischen den [X.]en kein vertragliches Rechtsverhältnis bestand, sind ihre Beziehungen zueinander maßgeblich durch das zwischen dem [X.] als Träger des [X.] und dem Kläger bestehende und in der [X.] Rechtsordnung verwurzelte ärztliche [X.] geprägt (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation vor Inkrafttreten des Art. 41 [X.][X.]: Senatsurteil vom 13. März 1984 - [X.], [X.]Z 90, 294, 297; vgl. auch [X.]/von [X.], aaO, Rn. 17 f.). Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, begründete dieses [X.], aufgrund dessen der [X.] den Kläger ärztlich behandelte, eine enge tatsächliche Beziehung zwischen den [X.]en, die im Zeitpunkt der angeblich unzureichenden Aufklärung über die mit der Medikamenteneinnahme verbundenen Risiken schon bestand und in einem sachlichen Zusammenhang mit dem haftungsbegründenden Ereignis steht. Diese Beziehung kann [X.] keine andere Beurteilung erfahren als das ihr zugrunde liegende und sie prägende [X.] (so auch [X.], aaO S. 596; [X.], [X.] 2011, 289, 290).

(1) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts begab sich der Kläger aus freien Stücken in die [X.], um sich in dem [X.] ärztlich behandeln zu lassen. Zu diesem Zweck begründete er ein ärztliches [X.] mit dem [X.] als Träger des Spitals und ließ sich im Spital umfassend untersuchen, beraten und die erste Injektion verabreichen. Die erbrachten ärztlichen Leistungen vergütete er durch Zahlung an das Spital. Der beim Spital beschäftigte [X.] war einer der behandelnden Ärzte und mit der Erfüllung der dem Kanton aufgrund des mit dem Kläger bestehenden [X.] obliegenden Pflichten betraut. Er hatte hierbei die im [X.]. geltenden Verhaltenspflichten und Standesregeln zu beachten (vgl. [X.], aaO, 290; [X.] in Festschrift [X.], 1978, [X.], 122, 134 f.). Der behauptete [X.] unterlief dem [X.]n im inneren sachlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der sowohl den Kanton aufgrund des [X.] mit dem Kläger als auch ihn als behandelnden Arzt treffenden Pflichten.

(2) Das zwischen dem [X.] und dem Kläger bestehende ärztliche [X.] unterliegt gemäß Art. 28 [X.][X.] dem [X.] Recht.

(a) Das [X.] ist [X.] als vertragliches Schuldverhältnis im Sinne der Art. 27 ff. [X.][X.] zu qualifizieren. Bei der Auslegung der Art. 27 - 37 [X.][X.] ist zu berücksichtigen, dass diese Bestimmungen mit Ausnahme von Art. 29a [X.][X.] auf dem Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 ([X.]l. II 1986 S. 810) beruhen (Art. 36 [X.][X.]). Der Begriff der vertraglichen Schuldverhältnisse im Sinne der Art. 27 ff. [X.][X.] ist deshalb übereinkommensautonom zu bestimmen; als Ausgangspunkt kann dabei der im internationalen Verfahrensrecht für die Eingrenzung vertraglicher Streitigkeiten im Rahmen der Erfüllungsortzuständigkeit (Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ/EuGVVO) entwickelte [X.] herangezogen werden (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Vorbemerkung zu Art. 27 [X.][X.] Rn. 19 und Art. 36 [X.][X.] Rn. 15). Danach kommt es darauf an, ob von einer [X.] eine freiwillige Verpflichtung übernommen wurde (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - Rs. [X.]/02, Slg. 2005, [X.], [X.], Rn. 50 f. mwN; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Vorbemerkung zu Art. 27 [X.][X.] Rn. 19). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da der Kläger die ärztliche Behandlung im [X.] freiwillig in Anspruch genommen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet hat.

(b) Mangels einer Rechtswahl im Sinne des Art. 27 [X.][X.] beurteilt sich das [X.] gemäß Art. 28 [X.][X.] nach dem Recht der [X.]. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung unterliegt ein Vertrag mangels einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Gemäß Abs. 2 wird vermutet, dass der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die [X.], die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Beim Dienstvertrag, zu dem auch der Arztvertrag gehört, erbringt die charakteristische Leistung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 [X.][X.] grundsätzlich der Dienstverpflichtete (vgl. [X.], Urteil vom 17. November 1994 - [X.], [X.]Z 128, 41, 48; MünchKomm[X.]/[X.], aaO, Art. 28 Rn. 203, 210; [X.]/[X.], aaO, Art. 28 [X.][X.] Rn. 258; [X.]/[X.], aaO, § 18 I 1d; [X.]/[X.], aaO, Art. 28 [X.][X.] Rn. 14 mwN; [X.] in [X.]/[X.]/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 2007, Art. 28 [X.][X.] Rn. 77; [X.], aaO S. 121 f.; [X.]/Linden, [X.], 793, 794; Stumpf [X.] 1998, 546; [X.] in Festschrift Laufs, 2006, S. 781 f.; [X.], aaO § 52 III 3). Dies ist vorliegend der [X.] [X.], der als Träger des [X.] Basel die ärztliche Behandlung des [X.] übernommen hatte. Die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 [X.][X.] ist auch nicht widerlegt. Vielmehr belegen die unter (1) aufgezeigten Gesichtspunkte, dass der Schwerpunkt der zwischen dem Kläger und dem Kanton bestehenden Rechtsbeziehung in der [X.] liegt. Eine andere Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb geboten, weil sich der Kläger auf Empfehlung seines Hausarztes zur ärztlichen Behandlung in der [X.] begeben hatte und dieser die dort eingeleitete Therapie durch [X.] begleitend überwacht hatte. Diese Umstände prägen die Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und dem Kanton nicht. Sie treten in der gebotenen Gesamtbetrachtung hinter den in die [X.] weisenden Gesichtspunkten zurück.

(c) Da Art. 28 [X.][X.] gemäß Art. 35 [X.][X.] nur die [X.] der jeweiligen Rechtsordnung beruft, kommt es auf die Frage, ob das [X.] Recht die Verweisung annimmt oder eine Rück- oder Weiterverweisung ([X.]) ausspricht, nicht an.

cc) Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob das gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.] zur Beurteilung des vorliegend geltend gemachten deliktischen Schadensersatzanspruchs berufene [X.] Recht die Verweisung annimmt. Denn im Fall der akzessorischen Anknüpfung an eine besondere Beziehung zwischen den Beteiligten gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.] ist eine Rück- oder Weiterverweisung nach dem Sinn der Verweisung ausgeschlossen (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.][X.]). Andernfalls würde die mit der akzessorischen Anknüpfung bezweckte einheitliche materiell-rechtliche Beurteilung eines Lebenssachverhalts vereitelt (BT-Drucks. 14/343 S. 8; von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 228; [X.]/[X.], aaO, Art. 4 [X.][X.] Rn. 94 f.; von [X.], [X.] (2000), 251, 274, 277; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., Art. 4 [X.][X.] Rn. 28; AnwK-[X.]/Freitag, Art. 4 [X.][X.] Rn. 18; jurisPK-[X.]/[X.], Art. 41 Rn. 8; [X.]/[X.], 67. Aufl., Art. 41 [X.][X.] Rn. 2; [X.]/Hohloch, [X.], 12. Aufl., Art. 4 [X.][X.] Rn. [X.], aaO, S. 431; [X.], NJW 1999, 2209, 2212; [X.], aaO, S. 597; von [X.]/[X.], aaO, § 11 Rn. 61; [X.], aaO, § 24 II 2. d; a.A. bei akzessorischer Anknüpfung an eine tatsächliche Beziehung: [X.] in Festschrift [X.], 2001, S. 491, 500).

2. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, nach dem anzuwendenden [X.] Recht sei der [X.] von jeder Haftung frei.

a) Nach dem im Streitfall anwendbaren § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31. August 2009 geltenden Fassung (vgl. Art. 111 Abs. 1 Satz 1, Art. 112 Abs. 1 Halbsatz 1 des [X.] vom 17. Dezember 2008 ([X.]l. [X.])) kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass die zu überprüfende Entscheidung auf der Verletzung ausländischen Rechts beruhe (vgl. zu § 545 ZPO in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung: [X.], Urteil vom 12. November 2009 - [X.], NJW 2010, 1070 Rn. 21 mwN; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 545 Rn. 7). Vielmehr sind die Feststellungen des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt sowie die Auslegung und Anwendung von ausländischen Gesetzen für das Revisionsgericht bindend (§ 560 ZPO). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt auf eine entsprechende Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang lediglich, ob der Tatrichter gegen seine Verpflichtung verstoßen hat, das für die Entscheidung eines Rechtsstreits maßgebende ausländische Recht zu ermitteln (§ 293 ZPO, vgl. [X.], Urteile vom 30. April 1992 - [X.], [X.]Z 118, 151, 162 ff.; vom 12. November 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 308, 310; vom 21. November 2008 - [X.], NJW-RR 2009, 311 Rn. 10, jeweils mwN; Musielak/Ball, aaO Rn. 9 ff.). Diese [X.] ist jedoch nicht unbeschränkt. Sie ist nicht gegeben, wenn mit ihr in Wirklichkeit die Nachprüfung irrevisiblen ausländischen Rechts bezweckt wird ([X.], Urteil vom 30. April 1992 - [X.], aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen ist dem Senat die Überprüfung der Fragen verwehrt, ob die ambulante Behandlung privatversicherter ausländischer Staatsbürger - wie das Berufungsgericht angenommen hat - in den Anwendungsbereich des § 3 des [X.] über die Haftung des Staates und seines Personals vom 17. November 1999 (Haftungsgesetz) fällt, der [X.] gegenüber dem Kläger gemäß § 3 Abs. 1 Haftungsgesetz in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit gehandelt und ob er deshalb nach Abs. 2 dieser Bestimmung von der Haftung freigestellt ist. Die Revision wendet sich insoweit lediglich in unbeachtlicher Weise gegen die der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogene Anwendung und Auslegung ausländischen Rechts.

Ebenso scheitert die Revision aber auch mit ihrer Rüge aus § 286 ZPO. Soweit es um Fragen geht, die nach nicht revisiblem Recht zu entscheiden sind, kann eine derartige Verfahrensrüge nur dann erhoben werden, wenn vom Standpunkt der Auslegung aus, die das Berufungsgericht selbst dem ausländischen Recht gibt, die Urteilsbegründung nach § 286 ZPO zu beanstanden ist, wenn also das Berufungsgericht ein Vorbringen, einen Beweisantrag oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme übersehen hat, obwohl es von dem Rechtsstandpunkt aus, den es für das nicht revisible Recht eingenommen hat, beachtlich war (vgl. [X.], Urteile vom 30. April 1957 - [X.], [X.]Z 24, 159, 164; vom 8. November 1951 - [X.], [X.]Z 3, 343, 346 f. mwN; vom 1. April 1987 - [X.], NJW 1988, 636, 637). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Revision zeigt kein entsprechendes, in den Tatsacheninstanzen übergangenes Vorbringen auf.

3. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.