Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2011, Az. VI ZR 217/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]

Verkündet am:

19. Juli 2011

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.][X.] Art. 4, 40 Abs. 1, 41 Abs. 2 Nr. 1
a)
Die Haftung des Staates und des Amtsträgers für nicht-hoheitliches Han-deln unterliegt -
soweit es um unerlaubte Handlungen geht -
dem allge-meinen Deliktsstatut.
b)
Die Frage, ob eine Tätigkeit kollisionsrechtlich als hoheitlich oder nicht-hoheitlich zu qualifizieren ist, bestimmt sich grundsätzlich nach der Rechtsordnung, die die [X.] aufgestellt hat, d.h. für nicht der [X.]
II-Verordnung unterliegende Fälle nach dem am Gerichtsort gelten-den Recht.
c)
Die Beziehungen zwischen einem [X.] Patienten und dem in einem [X.] Spital beschäftigten und den Patienten behandelnden Arzt können auch dann, wenn zwischen ihnen kein vertragliches Rechtsver--

2

-

hältnis besteht, maßgeblich durch das zwischen dem Spitalträger und dem Patienten bestehende ärztliche [X.] geprägt sein mit der Folge, dass gemäß Art.
41 Abs.
2 Nr.
1 [X.][X.] [X.] Recht zur Anwendung kommt.
d)
Im Fall der akzessorischen Anknüpfung an eine besondere Beziehung zwischen den Beteiligten gemäß Art.
41 Abs.
2 Nr.
1 [X.][X.] ist eine Rück-
oder Weiterverweisung nach dem Sinn der Verweisung ausge-schlossen (Art.
4 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 [X.][X.]).
[X.], Urteil vom 19. Juli 2011 -
VI [X.] -
OLG Karlsruhe

[X.]

-

3

-

Der VI.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
19. Juli 2011
durch den Vorsitzenden [X.],
[X.], Pauge und [X.] und die Richterin von Pentz
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 3. August 2010 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt
den beklagten
Arzt
wegen unzureichender Aufklärung über die mit einer Medikamenteneinnahme verbundenen Risiken auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens
in Anspruch.
Am 13. Juli 2004 stellte sich der in [X.] wohnhafte Kläger in dem von dem [X.]
[X.]
betriebenen Universitätsspital
zur am-bulanten Behandlung einer chronischen Hepatitis C-Erkrankung vor. Die Perso-nalien des [X.] wurden in das Computersystem des Spitals aufgenommen und ein mit der Bezeichnung "[X.]"
versehenes Deckblatt der Krankenakte erstellt. Die ersten Gespräche und Untersuchungen
erfolgten
am 13. und 15. Juli 2004
durch Prof. Dr. B.. Am
26. Juli 2004 übernahm der
beim Spital beschäftigte
[X.] die weitere Behandlung. Er
verordnete dem Kläger eine medikamentöse Therapie
in Form von Tabletten und Eigeninjektionen über 1
2
-

4

-

eine Dauer von
24 Wochen, die -
nach [X.] im Universitätsspital am 30.
Juli 2004
-
am Wohnort des [X.] unter begleitender Kontrolle seines
Hausarztes
stattfand.
Die Rechnungen für die Behandlung wurden von dem Universitätsspital Basel
erstellt und von
dem Kläger bezahlt.
Im November 2004 brach der Kläger die Therapie ab.
Der Kläger, der gemäß Art.
40 Abs.
1 Satz
2 [X.][X.] die Anwendung [X.] Rechts als des Rechts des [X.] gewählt hat,
macht geltend, bei ihm seien schwere Nebenwirkungen der Medikamente aufgetreten, über die er nicht ausreichend aufgeklärt worden sei und die zu seiner Arbeitsunfähigkeit geführt hätten.
Das [X.] hat mit Zwischenurteil vom 10. Juli 2006 seine internati-onale Zuständigkeit bejaht. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel des [X.] hatten keinen Erfolg (vgl. Senatsurteil vom 27.
Mai 2008 -
VI
ZR 69/07, [X.], 342).
Mit Urteil vom 26.
November 2009 hat das [X.] die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das [X.] hat die Be-rufung des [X.]n mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als (endgültig) unbegründet abgewiesen wird. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Nach Auffassung des
Berufungsgerichts,
dessen Urteil in [X.], 542 veröffentlicht ist,
kann der Kläger nicht gemäß Art.
40 Abs.
1 Satz 2 [X.][X.] die Anwendung
[X.] Rechts als des Rechts des [X.] ver-langen. Denn der
Sachverhalt weise eine wesentlich engere Verbindung zum 3
4
5
-

5

-

[X.] Recht auf
(Art.
41 Abs.
2
Nr.
1
[X.][X.]). Der Kläger habe unstreitig mit dem Spital einen Behandlungsvertrag abgeschlossen, in dessen Ausfüh-rung er vom [X.]n behandelt worden sei und der eine besondere rechtliche oder tatsächliche Beziehung zwischen den Beteiligten begründe. Der Behand-lungsvertrag unterliege nach Art.
27, 28 [X.][X.] [X.] Recht. Die akzes-sorische Anknüpfung des Deliktsstatuts an das Vertragsstatut
scheitere nicht daran, dass der [X.] nicht Vertragspartei geworden sei. Wenn der Behand-lungsvertrag mit dem Krankenhaus oder Spital geschlossen werde, müsse sich die deliktische Haftung für ärztliches Handeln im Rahmen des Behandlungsver-hältnisses, wozu auch die Aufklärung durch den Arzt gehöre, nach der Rechts-ordnung richten, die auch für den Behandlungsvertrag gelte. Erst eine solche Anknüpfung
sorge
dafür, dass die Interessen des [X.]n beachtet und un-angemessene Ergebnisse vermieden würden, weil bei Anwendung einer ande-ren als der [X.] Rechtsordnung die dort bestehenden Haftungsprivilegien keine Wirkung entfalten könnten. Das zwischen dem [X.]
und dem Kläger bestehende Schuldverhältnis habe auch schon vor der behaupteten [X.] bestanden. Denn der Behandlungsvertrag sei [X.] mit Beginn der Behandlung des [X.] im [X.] am 13.
Juli 2004 zustande gekommen, während die Verordnung der Medikamente erst nach einer Reihe von Untersuchungen am 26.
Juli 2004 erfolgt sei.
Auch der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen der schuldrechtlichen [X.] und dem Schadensereignis sei gegeben. Er sei
derartigen Be-handlungsverträgen immanent, da
die aus dem Behandlungsvertrag folgende Aufklärungspflicht durch den behandelnden Arzt zu erfüllen
sei.
Eine eventuelle Vertragsverletzung sei grundsätzlich auch als deliktisches Handeln des Arztes zu qualifizieren. Auch habe der tatsächliche Schwerpunkt der ärztlichen Be-handlung in der [X.] gelegen, nachdem sich der [X.] in ein staatliches Spital in der
[X.] begeben habe
und dort
von "beamteten" Ärzten behandelt -

6

-

worden sei. Bei Unterwerfung der Haftung eines "beamteten"
[X.] Arztes unter das [X.] Deliktsrecht sei die Souveränität des [X.] Staates berührt. Zwar komme
das sogenannte [X.], wonach ein Staat das hoheitliche Handeln eines anderen Staats nicht seiner eigenen Hoheitsgewalt unterwerfen dürfe, beim Handeln "beamteter" Ärzte in staatlichen Krankenan-stalten nicht zur Anwendung, weil es sich dabei nicht um die Ausübung hoheitli-cher Rechte handele;
jedoch spreche auch der hinter
diesem Prinzip
stehende Gesichtspunkt für eine akzessorische Anknüpfung.
Nach dem danach anzuwendenden [X.] Recht sei der [X.] von jeder Haftung frei. Er gehöre zu dem Personal im Sinne des §
1 Abs.
1 des [X.], dem gegenüber der geschädigten Person nach §
3 Abs.
2 des [X.] kein Anspruch zustehe. Eine privatärztliche Tätigkeit des [X.]n, wie in §
9 des Spitalgesetzes normiert, behaupte
der Kläger nicht; sie
stünde auch im Widerspruch zur
Abrechnung der Leistungen durch das [X.]. Unerheblich sei, ob der Kläger als Privatpatient behandelt worden sei.

II.
Diese Erwägungen halten einer
revisionsrechtlichen
Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vom Klä-ger geltend gemachten Ansprüche nach [X.] Recht zu beurteilen sind.
a)
Dieses Ergebnis folgt
-
wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat
-
allerdings nicht aus dem Grundsatz der kollisionsrechtlichen Sonder-anknüpfung von Amtshaftungsansprüchen.

6
7
8
9
-

7

-

aa) Nach der ganz überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur
unterliegt die außervertragliche Haftung des Staates und anderer [X.] Körperschaften gegenüber Privaten im Bereich des hoheitli-chen Handelns nicht dem
Deliktsstatut, sondern -
vorbehaltlich staatsvertragli-cher Sonderregelungen
-
dem Recht des [X.]
(vgl. BT-Drucks. 14/343 S.
10; [X.], Urteil vom 26.
Juni 2003 -
III
ZR 245/98, [X.]Z 155, 279, 282

-
Dístomo; [X.], [X.], 590, 591 und NJW 2005, 2860, 2861 f.; [X.], NJ 1995, 489, 490
und
[X.] 1996, 125, 126; [X.]/von [X.], [X.]
(2001), Art.
40 [X.][X.] Rn.
109; [X.]/[X.], 5.
Aufl., Art.
4 VO ([X.]) 864/2007 Rn.
64, 74; [X.]/[X.], 5.
Aufl., Art.
40 [X.][X.] Rn.
84;
[X.] in [X.]/[X.], [X.], Art.
40 [X.][X.] Rn.
9 (Stand: Januar 2008); AnwK-[X.]/Wagner, Art.
40 [X.][X.] Rn.
90; [X.]/
[X.], [X.], 70.
Aufl., Art.
40 [X.][X.] Rn.
11; von [X.]/[X.], Internatio-nales Privatrecht, 9.
Aufl., §
11 Rn.
44; Kropholler,
Internationales Privatrecht, 6.
Aufl., S.
534; [X.], Das Internationale Amtshaftungsrecht, 1991, S.
163
f.; [X.], [X.] bei [X.], 1992, S.
18; [X.], [X.] 1982, 385, 387
f.; [X.], [X.] (2008), 191, 207
ff.; [X.], [X.], 588, 594
f.; kritisch: [X.], [X.] 68 (2004), 653, 672
ff.; vgl. auch [X.], Urteil vom 10.
November 1977 -
III
ZR 79/75, [X.], 231, 233 -
insoweit in [X.]Z 70, 7 nicht abgedruckt
sowie für nach dem 11.
Januar 2009 eingetretene Schadensereignisse:
Art.
1 Abs.
1 Satz
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
864/2007 des [X.] und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht
-
[X.]). Dies folgt aus dem völ-kerrechtlichen Grundsatz der [X.]souveränität, der staatliche Immunität für staatliches Handeln festlegt
und dem auch in kollisionsrechtlicher Hinsicht [X.] verschafft werden muss. Wegen der Gleichheit der [X.] darf kein Staat das hoheitliche
Handeln eines anderen Staates seiner Gesetzgebung, Ge-richtsbarkeit oder Vollstreckung unterwerfen (vgl. [X.], [X.], 590, 10
-

8

-

591; [X.], aaO; [X.]/von [X.], aaO; von [X.]/[X.], aaO;
[X.]/[X.], aaO Rn.
75;
[X.]/[X.], aaO, Rn.
85; [X.] in [X.]/[X.], aaO; [X.], Internationales Zivilprozessrecht, 6.
Aufl., Rn.
371
ff.; a.[X.]/Lüderitz, [X.], 12.
Aufl., Art.
38 [X.][X.] Rn.
69; [X.], [X.] 20 (1955), 401, 483; [X.], aaO; [X.], aaO; von [X.], [X.] 3 (2001) 185, 208
ff.: engste
Verbindung des amtshaftungsrechtli-chen Sachverhalts zum Recht des Amtsstaats
bzw. Ordnungsinteresse des handelnden Staates).
Das
Amtshaftungsstatut gilt auch
für die persönliche Haf-tung des Amtsträgers für hoheitliches Handeln (vgl. BT-Drucks. 14/343 S.
10;
[X.], NJ 1995, 489, 490 und [X.] 1996, 125, 126; [X.]/von [X.], aaO, Rn.
112; [X.]/[X.], aaO Rn.
76; [X.]/[X.], aaO Rn.
85; von [X.]/[X.], aaO; AnwK-[X.]/Wagner, aaO; [X.]/[X.], aaO; Kropholler, aaO S.
534; [X.], aaO S.
169; vgl. auch Erwägungsgrund 9 [X.]).
Demgegenüber
richtet sich sowohl die Haftung des Staates als auch die des Amtsträgers für nicht-hoheitliches
Tätigwerden
-
soweit es um unerlaubte Handlungen geht -
nach dem allgemeinen Deliktsstatut (vgl. [X.]/
von [X.], aaO Rn.
110, 112; [X.]/[X.], 4.
Aufl., Art.
40 [X.][X.] Rn.
196;
[X.]/[X.], 5.
Aufl., Art.
4 VO ([X.]) 864/2007 Rn.
66;
AnwK-[X.]/Wagner, aaO; Kropholler, aaO S.
535; [X.], aaO S.
390; für eine Sonderanknüpfung
auch bei nicht-hoheitlichem Handeln: [X.], aaO, 401, 483; [X.]/[X.], Internationales Privatrecht, 9.
Aufl., S.
739
f.).
Dieses wäre
im Streitfall den Art.
40
ff.
[X.][X.] zu entnehmen. Die Verordnung ([X.]) Nr.
864/2007 des [X.] und des Rates über das
auf außer-vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.])
ist nicht an-wendbar, da das schadensbegründende Ereignis vor dem 11.
Januar 2009 ein-getreten ist (vgl. Art.
31, 32 [X.]).
11
-

9

-

bb) Die Frage, ob eine Tätigkeit kollisionsrechtlich als hoheitlich oder nicht-hoheitlich zu qualifizieren ist, bestimmt
sich
grundsätzlich nach der Rechtsordnung, die die [X.] aufgestellt hat, d.h. für nicht der [X.] II-Verordnung unterliegende Fälle nach dem am Gerichtsort geltenden, hier also [X.]m Recht ("lex fori"
-
vgl.
Senatsurteil vom 23.
März 2010 -
VI
ZR 57/09, [X.], 910 Rn.
12;
[X.], Urteile
vom 19.
Dezember 1958 -
IV
ZR 87/58, [X.]Z 29, 137, 139; vom 22.
März 1967 -
IV
ZR 148/65, [X.]Z 47, 324; vom 28.
Februar 1996 -
XII
ZR 181/93,
FamRZ 1996, 601, 604; Beschluss vom 12.
Juli 1965 -
IV
ZB 497/64, [X.]Z 44,
121,
124; Kropholler, aaO, §
16 I; Pa-landt/[X.], aaO,
Einleitung vor Art.
3 [X.][X.] Rn.
27
f., jeweils [X.]; [X.], aaO S.
206; von [X.], aaO S.
205; a.[X.], [X.] 1987, 210, 214).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass Beweggrund der kollisionsrechtlichen Sonder-anknüpfung von Amtshaftungsansprüchen der völkerrechtliche Grundsatz der (relativen) [X.] ist, so dass die in diesem Zusammenhang zur [X.] hoheitlichen Verhaltens
("acta iure imperii") von nicht-hoheitlicher Tä-tigkeit
("acta iure gestionis")
entwickelten Rechtsgrundsätze heranzuziehen sind (vgl. [X.]/von [X.], aaO Rn.
111; [X.]/[X.], 4.
Aufl., Art.
40 [X.][X.] Rn.
196; [X.], aaO S.
594
f.). Für die [X.] maßgebend ist die Natur des
jeweils zu beurteilenden staatlichen Han-delns
oder des streitigen Rechtsverhältnisses;
als hoheitlich gilt nur ein Verhal-ten, das
nicht auch von einer Privatperson vorgenommen werden kann
(vgl. [X.] 16, 27, 62
f.; 46, 342, 366; 64, 1, 42 f.; [X.] NJW 2006, 2542 Rn.
18; Senatsurteil vom 26.
September 1978 -
VI
ZR 267/76, NJW 1979, 1101; [X.], 327, 33; [X.]/von [X.], aaO Rn.
111; MünchKomm
[X.]/[X.], 4.
Aufl., Art.
40 [X.][X.] Rn.
196; [X.], aaO S.
594
f.; von [X.], NJW 1986, 2980, 2984; [X.], [X.] 1991, 141, 142; Münch-Komm-ZPO/[X.], 3.
Aufl., §
20 [X.] Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
20 Rn.
4; [X.]/Lückemann, ZPO, 28.
Aufl., §
20 [X.] Rn.
4;
[X.], 12
-

10

-

aaO S.
39
f.;
vgl.
auch [X.], Urteil vom 21.
April 1993
-
C
172/91
-
Sonntag, [X.] 1993, I-1963 Rn.
21 ff. zu Art.
1 Abs.
1 Satz 1 des [X.] vom 27.
September 1968 über die gerichtliche [X.] und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen sowie Art.
2 Nr.
2 des Übereinkommens der [X.] über die Immunität der [X.] und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit vom 2. Dezember 2004, A/[X.]/59/38).
cc) Nach diesen Grundsätzen
beurteilt sich die Haftung des [X.]n nach dem
den Art.
40
ff. [X.][X.] zu entnehmenden
Deliktsstatut. Für eine An-knüpfung an das Recht des [X.] ist kein Raum, da das nach [X.] des [X.] haftungsauslösende Verhalten des [X.]n -
die unzu-reichende Aufklärung im Rahmen der ärztlichen Behandlung des [X.] durch den [X.]n
-
kollisionsrechtlich als nicht-hoheitlich zu qualifizieren ist. Der [X.] ist nicht in Ausübung ihm zustehender
Hoheitsgewalt, sondern wie eine Privatperson tätig geworden. Er hat die gleichen
Aufgaben wahrgenom-men wie ein in einem privaten Spital angestellter Arzt. Auf den
Umstand, dass die ärztliche Behandlung von Patienten in einem [X.] nach [X.] Recht grundsätzlich als hoheitliche Tätigkeit anzusehen ist
(vgl. [X.]i-sches
Bundesgericht,
[X.] II 149 E. 3b
S. 151; 115 Ib 175 E. 2 S.
179;

Urteil 4C.378/1999 vom 23.
November 2004 E. 2), kommt es
im vorliegenden Zusammenhang nicht an.
b)
Die Maßgeblichkeit
[X.] Rechts ergibt sich aber -
wie das [X.] zutreffend angenommen hat
-
aus Art.
41 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.][X.].

13
14
-

11

-

aa) Art.
41 [X.][X.]
verdrängt
als Ausnahmebestimmung in besonders gelagerten Fällen die allgemein gehaltenen Anknüpfungsregeln der Art.
38 bis 40 Abs.
2 [X.][X.]
-
mithin auch das vom Kläger in Anspruch genommene Wahlrecht des Verletzten aus Art.
40 Abs.
1 S.
2
[X.][X.] -
und beruft ein ande-res Recht
zur Anwendung,
mit dem der zu beurteilende Sachverhalt eine we-sentlich engere Verbindung aufweist (vgl. [X.]/von [X.], aaO, Art.
41 [X.][X.] Rn.
2; [X.]/[X.],
4.
Aufl., Art.
41 [X.][X.] Rn.
2; [X.]/[X.], [X.], 67.
Aufl., Art.
41 [X.][X.] Rn.
3; [X.]/[X.], Art.
41 [X.][X.] Rn.
10; [X.], [X.] 65 (2001), 383, 433).
Die Be-stimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass allgemein formulierte Kollisi-onsnormen im Einzelfall das von ihnen angestrebte Ziel der Anknüpfung an den Schwerpunkt der Rechtsbeziehung verfehlen, und
entspricht dem Gedanken der kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit, wonach möglichst der gesamte Lebens-sachverhalt einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen und nicht in [X.], die jeweils unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen, aufzusplittern ist (vgl. [X.]/von [X.], aaO Rn.
2,
9 [X.];
[X.]/[X.], Art.
41 [X.][X.] Rn.
10; [X.], aaO,
S.
432
ff.; Kropholler, aaO, §
53 IV 4.; von [X.]/[X.], aaO, §
11 Rn.
40).
Voraus-setzung für die Anwendung der Bestimmung ist, dass der zu beurteilende Le-benssachverhalt bei Berücksichtigung der Gesamtumstände mit der normaler-weise zur Anwendung berufenen Rechtsordnung in geringem, mit einer ande-ren Rechtsordnung jedoch in wesentlich engerem Zusammenhang steht (vgl. BT-Drucks. 14/343 S.
13). Gemäß Art.
41 Abs.
2 Nr.
1 [X.][X.] kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu einem anderen Recht aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im [X.] mit dem (außervertraglichen) Schuldverhältnis ergeben (akzessori-sche Anknüpfung). Die Sonderbeziehung muss bereits zum Zeitpunkt des [X.] bestehen und mit dem haftungsrechtlich [X.]
-

12

-

vanten Geschehen in sachlichem Zusammenhang stehen (vgl. BT-Drucks. 14/343 S.
13; Senatsurteil vom 23.
März 2010 -
VI
ZR 57/09, [X.], 910 Rn.
13; [X.]/von [X.], aaO, Art.
41 [X.][X.] Rn.
11; Münch-Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 41 [X.][X.], Rn.
21; [X.]/[X.], aaO Rn.
11;
[X.], aaO, S.
433
f.).
bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der vorliegend zu beurteilende Lebenssachverhalt steht bei Berücksichtigung sämtlicher [X.] mit der gemäß Art.
40 Abs.
1 Satz
2 [X.][X.] zur Anwendung berufenen [X.] Rechtsordnung in geringem, mit der [X.] Rechtsordnung [X.] in wesentlich engerem Zusammenhang.
Auch wenn zwischen den [X.] kein vertragliches Rechtsverhältnis bestand, sind ihre Beziehungen zu-einander maßgeblich durch das zwischen dem [X.]
als Träger des [X.] und dem Kläger bestehende und in der [X.] Rechtsordnung verwurzelte ärztliche [X.] geprägt (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation vor Inkrafttreten des Art.
41 [X.][X.]: Senatsurteil vom 13.
März 1984 -
VI
ZR 23/82, [X.]Z 90, 294, 297; vgl. auch
Staudin-ger/von [X.], aaO, Rn.
17 f.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ange-nommen hat, begründete dieses
[X.], aufgrund dessen der [X.] den Kläger ärztlich behandelte,
eine enge tatsächliche Beziehung
zwi-schen den [X.]en,
die im Zeitpunkt der angeblich unzureichenden Aufklärung über die mit der Medikamenteneinnahme verbundenen Risiken schon bestand
und
in einem sachlichen Zusammenhang mit dem [X.] steht.
Diese Beziehung kann
kollisionsrechtlich keine andere Beurteilung erfahren als das ihr zugrunde liegende
und sie prägende
Behandlungsverhält-nis (so auch
[X.], aaO S.
596; [X.], [X.] 2011, 289, 290).

16
-

13

-

(1) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts begab
sich der Kläger aus freien Stücken in die [X.], um sich in dem Uni-versitätsspital Basel
ärztlich behandeln zu lassen. Zu diesem Zweck begründe-te
er ein ärztliches [X.] mit dem [X.]
als Trä-ger des Spitals
und
ließ sich im Spital umfassend untersuchen, beraten und die erste Injektion verabreichen.
Die erbrachten ärztlichen Leistungen vergütete
er durch Zahlung an das Spital.
Der beim Spital
beschäftigte [X.] war einer der behandelnden Ärzte und mit der Erfüllung der dem Kanton aufgrund des mit dem Kläger bestehenden [X.]ses obliegenden Pflichten [X.]. Er hatte hierbei die im [X.]. geltenden Verhaltenspflichten und Standesregeln zu beachten (vgl. [X.], aaO, 290; [X.]
in Fest-schrift
Ferid, 1978, S.
117, 122, 134
f.). Der
behauptete Aufklärungsfehler un-terlief
dem
[X.]n
im inneren
sachlichen
Zusammenhang mit
der Erfüllung der sowohl den
Kanton aufgrund des [X.]ses mit dem Kläger als auch ihn
als behandelnden
Arzt treffenden Pflichten.

(2) Das zwischen dem [X.]
und dem Kläger bestehende ärztliche [X.]
unterliegt gemäß Art.
28 [X.][X.] dem [X.] Recht.
(a)
Das [X.]
ist kollisionsrechtlich als vertragliches
Schuldverhältnis im Sinne der Art.
27
ff. [X.][X.]
zu qualifizieren. Bei der Ausle-gung der
Art.
27 -
37
[X.][X.] ist zu berücksichtigen, dass diese Bestimmungen
mit Ausnahme von Art.
29a [X.][X.] auf dem Übereinkommen über das auf ver-tragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.
Juni 1980
([X.]l. II 1986 S.
810)
beruhen (Art.
36 [X.][X.]).
Der Begriff der vertraglichen Schuld-verhältnisse im Sinne der Art.
27
ff. [X.][X.] ist deshalb übereinkommensauto-nom zu bestimmen; als Ausgangspunkt kann dabei der im internationalen [X.] für die Eingrenzung vertraglicher Streitigkeiten im Rahmen der 17
18
19
-

14

-

Erfüllungsortzuständigkeit (Art.
5 Nr.
1 EuGVÜ/EuGVVO) entwickelte [X.] herangezogen werden (vgl. [X.]/[X.], 4.
Aufl., Vorbe-merkung zu Art.
27 [X.][X.] Rn.
19 und Art.
36 [X.][X.] Rn.
15). Danach kommt es darauf an, ob von einer [X.] eine freiwillige Verpflichtung übernommen wurde (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Januar 2005 -
Rs. [X.]/02, [X.] 2005,
I-481, [X.], Rn.
50
f. [X.]; [X.]/[X.], 4.
Aufl., Vorbemerkung zu Art.
27 [X.][X.] Rn.
19). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da der Klä-ger die ärztliche Behandlung im Universitätsspital Basel
freiwillig in Anspruch genommen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet hat.
(b) Mangels einer Rechtswahl im Sinne des
Art.
27 [X.][X.] beurteilt sich das [X.] gemäß Art.
28 [X.][X.] nach dem Recht der [X.]. Nach Abs.
1 Satz
1 dieser Bestimmung unterliegt ein Vertrag mangels einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindun-gen aufweist. Gemäß Abs.
2 wird vermutet, dass der Vertrag die engsten [X.] mit dem Staat aufweist, in dem die [X.], die
die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Beim [X.], zu dem auch der Arztvertrag gehört, erbringt die charakteristische Leistung im Sinne von Art.
28 Abs.
2 [X.][X.] grundsätzlich der Dienstverpflichtete (vgl. [X.], Urteil vom 17.
November 1994 -
III
ZR 70/93, [X.]Z 128,
41, 48; Münch-Komm[X.]/[X.], aaO, Art.
28 Rn.
203, 210; [X.]/[X.], aaO, Art.
28 [X.][X.]
Rn. 258; [X.]/[X.], aaO, §
18 I 1d; [X.]/[X.], aaO, Art.
28 [X.][X.] Rn.
14 [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Mankowski, Internatio-nales Vertragsrecht, 2007, Art.
28 [X.][X.] Rn.
77; [X.], aaO S.
121
f.; [X.]/Linden,
[X.], 793,
794;
Stumpf [X.] 1998, 546;
Fischer in Festschrift
Laufs,
2006,
S.
781
f.; Kropholler, aaO §
52 III 3). Dies ist vorliegend der [X.] [X.], der als Träger des [X.] Basel
die ärztliche Behandlung des [X.] übernommen hatte. Die Vermutung des Art.
28 Abs.
2 [X.][X.] ist auch nicht widerlegt. Vielmehr belegen
die unter
(1)
20
-

15

-

aufgezeigten Gesichtspunkte, dass der Schwerpunkt der zwischen dem Kläger und dem Kanton bestehenden Rechtsbeziehung in der [X.] liegt. Eine an-dere Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb gebo-ten, weil
sich der Kläger auf
Empfehlung seines Hausarztes zur ärztlichen Be-handlung in der [X.] begeben hatte
und
dieser die dort eingeleitete [X.] durch [X.] begleitend überwacht
hatte.
Diese Umstände [X.] die Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und dem Kanton
nicht.
Sie
tre-ten in der gebotenen Gesamtbetrachtung hinter den
in die [X.] weisenden Gesichtspunkten zurück.

(c) Da Art.
28 [X.][X.] gemäß Art.
35 [X.][X.] nur die Sachnormen der
jeweiligen Rechtsordnung beruft, kommt es auf die Frage, ob das [X.] Recht die Verweisung annimmt oder eine
Rück-
oder Weiterverweisung
([X.])
ausspricht, nicht an.
cc) Keiner Entscheidung bedarf
auch die Frage, ob das
gemäß Art.
41 Abs.
2 Nr.
1 [X.][X.] zur Beurteilung des vorliegend geltend gemachten delikti-schen Schadensersatzanspruchs berufene [X.] Recht die Verweisung annimmt. Denn im Fall der akzessorischen Anknüpfung
an eine besondere Be-ziehung zwischen den Beteiligten
gemäß Art.
41 Abs.
2 Nr.
1 [X.][X.] ist eine
Rück-
oder Weiterverweisung
nach dem Sinn der Verweisung ausgeschlossen (Art.
4 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 [X.][X.]).
Andernfalls würde die mit der [X.] Anknüpfung bezweckte einheitliche materiell-rechtliche Beurtei-lung eines Lebenssachverhalts
vereitelt (BT-Drucks. 14/343 S.
8; von [X.], Internationales Privatrecht, 2.
Aufl., §
7 Rn.
228; [X.]/[X.], aaO, Art.
4 [X.][X.] Rn.
94
f.; von [X.], [X.] (2000),
251, 274, 277; [X.]/[X.], 5.
Aufl., Art.
4 [X.][X.] Rn.
28; AnwK-[X.]/
Freitag, Art.
4 [X.][X.] Rn.
18;
[X.]/[X.], Art.
41 Rn.
8; Pa-landt/[X.], 67.
Aufl., Art.
41 [X.][X.] Rn.
2; [X.]/Hohloch, [X.], 12.
Aufl., 21
22
-

16

-

Art.
4 [X.][X.] Rn.
18; [X.], aaO,
S.
431; [X.], NJW 1999, 2209, 2212; [X.], aaO, S.
597; von [X.]/[X.], aaO, §
11 Rn.
61;
Kropholler, aaO, §
24 II 2. d; a.A.
bei akzessorischer Anknüpfung an eine tatsächliche Bezie-hung: [X.] in Festschrift
Stoll, 2001, S.
491,
500).
2.
Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, nach dem anzuwendenden [X.] Recht sei der [X.] von jeder Haftung frei.
a) Nach dem im Streitfall anwendbaren §
545 Abs.
1 ZPO in der bis 31.
August 2009 geltenden Fassung (vgl. Art.
111 Abs.
1 Satz 1, Art.
112 Abs.
1 Halbsatz
1 des [X.] vom 17.
Dezember 2008 ([X.]l.
I S.
2586)) kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass die zu überprü-fende Entscheidung auf der Verletzung ausländischen Rechts beruhe
(vgl. zu §
545 ZPO in der ab 1.
September 2009 geltenden Fassung:
[X.], Urteil vom 12.
November 2009 -
Xa
ZR 76/07, NJW
2010, 1070 Rn. 21
[X.]; [X.]/Ball, ZPO, 8.
Aufl., §
545 Rn.
7). Vielmehr sind die Feststellungen
des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt
sowie die Auslegung und Anwendung von ausländischen Gesetzen für das Revisionsgericht
bindend
(§
560 ZPO).
Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt auf eine entspre-chende Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang lediglich, ob der Tatrichter
gegen seine
Verpflichtung verstoßen hat, das für die Entscheidung eines Rechtsstreits maßgebende ausländische Recht
zu ermitteln (§
293 ZPO, vgl. [X.], Urteile
vom 30.
April 1992 -
IX
ZR 233/90, [X.]Z 118, 151, 162
ff.; vom 12.
November 2003 -
VIII
ZR 268/02, NJW-RR 2004, 308, 310; vom
21.
November 2008 -
V
ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 Rn.
10, jeweils [X.];
Musielak/Ball, aaO
Rn.
9
ff.).
Diese Rügemöglichkeit ist jedoch nicht unbe-schränkt. Sie ist nicht gegeben, wenn mit ihr in Wirklichkeit die Nachprüfung 23
24
-

17

-

irrevisiblen ausländischen Rechts bezweckt wird ([X.], Urteil
vom 30.
April 1992 -
IX
ZR 233/90, aaO).
b) Nach diesen Grundsätzen ist dem Senat die Überprüfung der Fragen
verwehrt, ob die ambulante Behandlung privatversicherter ausländischer Staatsbürger -
wie das Berufungsgericht angenommen hat
-
in den Anwen-dungsbereich des §
3 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt
über die Haftung des Staates und seines Personals vom 17.
November 1999 (Haftungsgesetz) fällt, der [X.] gegenüber dem Kläger gemäß §
3 Abs.
1 Haftungsgesetz
in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit gehandelt und ob er deshalb nach Abs.
2 dieser Bestimmung von der Haftung freigestellt ist. Die Revision
wendet sich insoweit lediglich in unbeachtlicher Weise gegen die der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogene Anwendung und Auslegung ausländischen Rechts.
Ebenso scheitert die Revision aber
auch mit ihrer Rüge aus §
286 ZPO. Soweit es um Fragen geht, die nach nicht revisiblem Recht zu entscheiden sind, kann eine derartige Verfahrensrüge nur dann erhoben werden, wenn vom Standpunkt der Auslegung aus, die das Berufungsgericht selbst dem ausländi-schen Recht gibt, die Urteilsbegründung nach §
286 ZPO zu beanstanden ist, wenn also das Berufungsgericht ein Vorbringen, einen Beweisantrag oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme übersehen hat, obwohl es von dem Rechts-standpunkt aus, den es für das nicht revisible Recht eingenommen hat, [X.] war (vgl. [X.], Urteile vom 30.
April 1957 -
V
ZR 75/56, [X.]Z 24, 159, 164; vom 8.
November 1951 -
IV
ZR 10/51,
[X.]Z 3, 343, 346 f.
[X.]; vom 1.
April 1987 -
IVb
ZR 40/86, NJW 1988, 636, 637). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Die Revision zeigt kein
entsprechendes,
in den Tatsa-cheninstanzen übergangenes Vorbringen auf.

25
26
-

18

-

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs.
1 ZPO.
Galke

[X.]

Pauge

[X.]
von Pentz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.11.2009 -
1 O 36/06 -

OLG Karlsruhe in [X.], Entscheidung vom [X.] -
13 [X.] -

27