Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2008, Az. IX ZR 183/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 16. Oktober 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; [X.] § 21e Zu den Voraussetzungen der Übertragung eines anhängigen Verfahrens auf einen anderen Spruchkörper durch Präsidiumsbeschluss. [X.], [X.]eil vom 16. Oktober 2008 - [X.]/06 - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2008 durch [X.] Ganter, [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin und des [X.]n wird das [X.]eil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 26. Juli 2006, berichtigt durch [X.]uss vom 22. Januar 2007, [X.]. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 12. Zivilsenat des [X.] zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der [X.] war Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der zur "[X.]", einem Zulieferbetrieb der Automobilindustrie, gehörenden [X.] (fortan: Gemeinschuldnerin). Die klagende Bank wirft ihm vor, durch Veräußerung eines ihr [X.]n [X.] und unbefugtes Einziehen ihr zur Sicherheit abgetretener Forderungen Absonderungsrechte vereitelt zu haben, die sie zugleich für andere, mit ihr in 1 - 3 - einem Sicherheitenpool zusammengeschlossene Banken gehalten habe. Im vorliegenden Prozess hat sie Schadensersatz in Höhe von zuletzt 9.468.361,05 • verlangt. Das [X.] hat den [X.]n unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 6.740.597,98 • nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung von Ansprüchen gegen einen [X.], verurteilt. Der [X.] hat Berufung, die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Die Berufung ist zunächst dem 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zugeschrieben worden und dann auf den 12. Zivilsenat übergegangen. Mit Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 ist sie schließlich dem 15. Zivilsenat zugewiesen worden. Das Berufungsgericht - 15. Zivilsenat - hat die Klage bis auf einen Betrag von 138.465,43 • nebst Zinsen abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren bisherigen Antrag weiter; der [X.] will mit seiner Revision die vollständige Abweisung der Klage erreichen.
Entscheidungsgründe: [X.] Beide Revisionen führen zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von beiden [X.] - vom [X.]n hilfsweise - erhobene Rüge des Verstoßes gegen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist berechtigt. Der Präsidiums-beschluss vom 31. Januar 2005 war rechtswidrig. 2 1. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand [X.] entzogen werden. [X.] (oder Spruchrichter) des sachlich, örtlich und funktionell zuständigen Gerichts [X.]" im Sinne 3 - 4 - der Verfassung ist, ist durch einen Geschäftsverteilungsplan im Voraus [X.]-abstrakt, aber zugleich hinreichend bestimmt zu regeln, so dass Manipula-tionen und damit verbunden sachfremde Einflüsse auf die Rechtsprechung aus-geschlossen sind ([X.] NJW 1997, 1497, 1498). Genügt die Geschäftsvertei-lung diesen Anforderungen nicht, ist das Gericht, welches seine Zuständigkeit aus ihm ableitet, nicht ordnungsgemäß besetzt ([X.] NJW 2005, 2689, 2690). Die Rechts- und Verfassungsmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - [X.] als die Auslegung und Würdigung des [X.] durch das erkennende Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsver-stoß zu untersuchen ([X.] NJW 2005, 2689, 2690; BVerwG NJW 1987, 2031, 2032; [X.]/Lückemann, ZPO 27. Aufl. § 21e [X.] Rn. 52).
2. Der Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005, durch den das Ver-fahren an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist, ist rechtswidrig. 4 a) Das Präsidium des [X.] hat am 31. Januar 2005 be-schlossen, dass 34 einzeln aufgeführte Berufungsverfahren, darunter das vor-liegende Verfahren, vom 12. Senat auf den 15. Senat übergehen sollten. Die Verfahren hatte der selbst dem Präsidium angehörende Vorsitzende des 12. Senats vorgeschlagen. In einem Schreiben an das Präsidium vom 19. Januar 2005 hatte er die Auswahl wie folgt erläutert: Wegen Ausscheidens einer Beisit-zerin, deren Stelle fortan zwischen dem 12. und dem 15. Senat geteilt werde, solle auch deren Dezernat zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat geteilt werden. Die 26 der insgesamt 66 in dem Dezernat befindlichen Berufungsver-fahren, die in die [X.] des Senats fielen, sollten nicht abgege-ben werden. Von den übrigen Verfahren sollten "vorrangig diejenigen beim [X.] verbleiben, in denen bereits verhandelt worden ist bzw. die sachlich bereits 5 - 5 - bearbeitet worden sind". Es handele sich um insgesamt sechs Verfahren. Die übrigen 34 Verfahren könnten abgegeben werden. 6 b) Zweifelhaft ist bereits, ob die Abgabe anhängiger Verfahren überhaupt sachlich gerechtfertigt war.
[X.]) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG steht einer Änderung der Zuständigkeit für bereits anhängige Verfahren dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung [X.] gilt, zum Beispiel mehrere anhängige Verfahren und eine unbestimmte [X.] künftiger, gleichartiger Fälle erfasst und nicht aus sachwidrigen Gründen geschieht ([X.] NJW 2003, 345). Ob es darüber hinaus Konstellationen gibt, in denen die Umverteilung ausschließlich bereits anhängiger Verfahren als ulti-ma ratio geboten ist, um die konfligierenden [X.] des Rechts auf Gewährleistung von Rechtsschutz innerhalb angemessener [X.] einerseits, des Rechts auf [X.] andererseits zur Geltung zu bringen, hat das [X.] dagegen offen gelassen ([X.] NJW 2005, 2689, 2690). In einem solchen Fall werde es jeweils "nahe liegen, die Gründe, die eine derartige Umverteilung erfordern, zu dokumentieren und den [X.] zur Kenntnis zu geben, um dem Anschein einer willkürlichen Zuständigkeitsverschiebung entgegen zu wirken" ([X.], [X.]O). 7 [X.]) Grundlage des [X.] vom 31. Januar 2005 war die [X.] für das [X.], in der es hieß: "Mit der Neubeset-zung der [X.]-Stelle nach Ende der [X.] (Abordnung) von [X.] – zum 1. Februar 2005 wird diese [X.]-Stelle zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat unter Mitnahme von ca. 50 % der auf das [X.]-Dezernat entfallenden [X.] - mit Ausnahme der in die [X.] des [X.] fallenden Verfahren, die bei ihm verbleiben - geteilt, wie vom Präsidium im [X.] - 6 - zelnen noch zu beschließen sein wird." Die Verringerung der Besetzung eines Spruchkörpers kann zu dessen Überlastung führen und ein Eingreifen des [X.] rechtfertigen, damit die anhängigen Verfahren innerhalb angemessener [X.] entschieden werden können. Das gilt auch dann, wenn die Geschäftsvertei-lung im Laufe des Geschäftsjahres geändert wird (§ 21e Abs. 3 [X.]; vgl. [X.]St 30, 371, 373 f; 44, 161, 165). Ob die Abgabe der beim 12. Zivilsenat anhängigen Verfahren an den 15. Zivilsenat erforderlich war, ob der Verlust der halben Stelle also hinsichtlich der anhängigen Verfahren nicht senatsintern [X.] aufgefangen werden können, und ob der 15. Zivilsenat über zusätzliche Ka-pazitäten verfügte und deshalb eher in der Lage war, die fraglichen Sachen zü-gig zu entscheiden, lässt sich dem Präsidiumsbeschluss nicht entnehmen. Die Entscheidung des vorliegenden Falles ist durch die Abgabe an den [X.] jedenfalls deutlich verzögert worden. Es handelte sich um das älteste im zu teilenden Dezernat befindliche Verfahren. Der Vorsitzende des [X.] hatte Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 19. Oktober 2004 anbe-raumt. Gemäß Verfügung vom 13. Oktober 2004 hatte er den Termin "wegen Erkrankung der Berichterstatterin" auf den 18. Januar 2005, dann auf Antrag einer [X.] nochmals auf den 3. Mai 2005 verlegt. Diesen Termin hob er unter Hinweis auf den Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 auf. Im [X.] blieb die Sache zunächst liegen. Mit Verfügung vom 14. März 2006 wurde Termin auf den 17. Mai 2006 bestimmt; das [X.]eil erging schließlich auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2006. c) Jedenfalls war die Abgabe der 34 Verfahren unzulässig. 9 [X.]) Eine Geschäftsverteilung darf nicht in der Weise geändert werden, dass einzeln ausgesuchte Sachen einem anderen Spruchkörper zugewiesen werden ([X.]St 7, 23, 24 f; 44, 161, 166; [X.] 2006, 1873, 1874). Zum 10 - 7 - Begriff des gesetzlichen Richters gehört gerade, dass die Zuteilung der Sachen sich nach allgemeinen Merkmalen richtet, um auf diese Weise eine willkürliche Besetzung des Gerichts zu vermeiden. 11 [X.]) Wäre das Schreiben des Vorsitzenden des [X.] vom 19. Januar 2005 über die Auswahl der abzugebenden Verfahren auch ohne Bezugnahme Teil des [X.] vom 31. Januar 2005 geworden, änderte sich im Ergebnis nichts. Das Kriterium der "sachlichen Befassung", das in diesem Schreiben zur Rechtfertigung der getroffenen Auswahl herangezogen wird, ist nicht hinreichend bestimmt und zudem nicht geeignet zu erläutern, [X.] das vorliegende Verfahren nicht beim 12. Zivilsenat verblieben, sondern an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist. Der Begriff "sachliche Befassung" hat keinen feststehenden Inhalt. Das Berufungsgericht (15. Zivilsenat) hat eine [X.] zur "Tätigkeit in einer Sache" gesehen, die nach § 21e Abs. 4 [X.] eine Ausnahmeregelung hinsichtlich des Verbleibs einer Sache bei dem zuerst zu-ständig [X.] oder Spruchkörper rechtfertigt. War der [X.]uss vom 31. Januar 2005 in dieser Weise zu verstehen, hätte das vorliegende Ver-fahren keinesfalls abgegeben werden dürfen. Bei der Auslegung des § 21e Abs. 4 [X.] ist streitig, ob der Begriff "Tätigkeit" eine vorbereitende [X.] oder eine sonstige Prozesshandlung des Richters beschreibt (so [X.], [X.] Aufl. § 21e Rn. 17; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 21e [X.] Rn. 55) oder ob auch jede andere Befassung mit der Sa-che ausreicht (so [X.]/[X.], [X.] 5. Aufl. § 21e Rn. 149). Die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung stellt aber sowohl eine Prozess-handlung als auch eine Befassung mit der Sache dar. Offensichtlich war [X.] gemeint, etwa eine inhaltliche Bearbeitung der Sache durch ein Mitglied des Spruchkörpers. Dann hätte der Begriff jedoch jegliche Kontur verloren und wäre für die [X.]en - um deren Grundrecht auf [X.] es geht - in - 8 - keiner Weise mehr nachzuvollziehen. Im Übrigen ist die Sache kurzfristig vor dem zunächst anberaumten Termin verlegt worden; dass sich bis dahin noch niemand inhaltlich mit dieser doch recht umfangreichen Sache befasst haben soll, wäre angesichts ihres Umfangs und auch im Hinblick auf die Regelungen der §§ 273, 525 ZPO ungewöhnlich.
d) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts folgt eine Zuständig-keit des 15. Zivilsenats schließlich nicht daraus, dass dem [X.]eil eine mündliche Verhandlung vorausgegangen ist und nach Ziff. II[X.]15 des [X.] die Zuständigkeit eines Senats durch die Anberaumung eines Ter-mins begründet wird. Der fehlerhafte Präsidiumsbeschluss über die Abgabe eines bereits anhängigen Verfahrens wird nicht durch eine anschließende mündliche Verhandlung geheilt. 12 3. Der [X.] hat bereits in der Berufungsinstanz die Fehlerhaftigkeit des [X.] vom 31. Januar 2005 und die daraus resultierende Unzuständigkeit des 15. Zivilsenats gerügt. Die Klägerin hat dagegen [X.] verhandelt. Gleichwohl ist sie nicht mit ihrer jetzt erhobenen Rüge des [X.] gegen [X.] ausgeschlossen. Das Recht auf [X.] ist unverzichtbar. Die Vorschrift des § 295 ZPO findet auf einfache Fehler bei der Auslegung und Würdigung des [X.] (vgl. etwa [X.]/[X.], [X.]O § 295 Rn. 3; [X.], ZPO 22. Aufl. § 295 Rn. 21), nicht jedoch bei Verstößen gegen Art. 101 Abs. 1 GG ([X.] 6, 178, 181; [X.], [X.]. v. 19. Oktober 1992 - [X.], NJW 1993, 600, 601; [X.]. v. 30. September 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 699; MünchKomm-ZPO/[X.], 3. Aufl. § 21e [X.] Rn. 66; MünchKomm-ZPO/Prütting, [X.]O § 295 Rn. 22; [X.], 2. Aufl. § 295 Rn. 4; Musielak/[X.], ZPO 5. Aufl. § 295 Rn. 3). 13 - 9 - I[X.] 14 Das Berufungsurteil ist daher ohne Sachprüfung aufzuheben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache wird an den 12. Zivilsenat des [X.] zu-rückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Für die neue Verhandlung und [X.] weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:
1. Grundlage des Begehrens der Klägerin ist § 82 KO. Die Klägerin wirft dem [X.]n vor, Absonderungsrechte an einem [X.]n Warenlager und an sicherungsabgetretenen Forderungen missachtet zu haben. Ihre Absonderungsrechte führt die Klägerin auf den am 5. Juni 1996 zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin geschlossenen "Sicherungsübereignungsver-trag" zurück. 15 a) Gegen die Wirksamkeit dieses Vertrages erhebt die Revision des [X.] zu Recht keine Bedenken. Gegenstand des Vertrages waren die der Gemeinschuldnerin zustehenden Rechte; Rechte der Lieferanten aus einfachen oder verlängerten Eigentumsvorbehaltslieferanten blieben unberührt. 16 b) Das Berufungsgericht hat nicht für erforderlich gehalten, die Rechte der Klägerin einerseits, der Lieferanten andererseits zu trennen. Es hat ge-meint, die Klägerin könne auch hinsichtlich der vereitelten Lieferantenrechte Schadensersatz aus eigenem Recht verlangen. Dies folge aus einer "Vereinba-rung über die Abgrenzung der Sicherheiten am Umlaufvermögen" vom 24. Juli 1996 zwischen der Gemeinschuldnerin, dem zugleich für bestimmte Lieferanten handelnden Kreditversicherer, weiteren Lieferanten, welche der Vereinbarung beitreten konnten, und den kreditgebenden Banken, in der es u.a. hieß: 17 - 10 - "Die beitretenden Lieferanten verpflichten sich mit dem Beitritt ge-genüber der [X.] als Treuhänderin, ihre individuellen Rechte aller Art aus dem vereinbarten einfachen, erweiterten und [X.] Eigentumsvorbehalt sowie ihre Zurückbehaltungsrechte und Pfandrechte während der Gültigkeit dieser Vereinbarung nicht geltend zu machen. Die Lieferanten ermächtigen mit ihrem Beitritt die [X.] (Klägerin) jedoch, alle ihnen zustehenden Siche-rungsrechte, soweit dies zu deren Durchsetzung erforderlich ist, gegenüber der Firma (Gemeinschuldnerin), ihren Drittschuldnern und sonstigen Personen geltend zu machen." Das Berufungsgericht hat diese Vertragsbestimmung dahingehend [X.], dass "die Klägerin unter den schuldrechtlichen Bindungen der Treu-handschaft Inhaberin der Sicherungsrechte der Lieferanten werden und nicht nur ermächtigt werden sollte, die Lieferantenrechte als fremde Rechte in eige-nem Namen geltend zu machen". Die Vertragsauslegung obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Sie kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft wer-den, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder [X.] verletzt wurden und ob die Auslegung auf einem von der Revision gerüg-ten Verfahrensfehler beruht (z.B. [X.], [X.]. v. 26. März 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 952, 953). Die Revision des [X.]n erhebt insoweit keine Einwände. 18 c) Der [X.] hat unter Beweisantritt behauptet, dass die [X.] durch die im August 1998 geschlossene "Vereinbarung über die Abgeltung der Sicherungsrechte der Warenlieferanten" aufgehoben worden sei. Für die Frage der Anspruchsvoraussetzungen - der Absonderungsrechte der Klägerin also - kommt es darauf nicht an. Die Klägerin wirft dem [X.]n vor, Absonderungsrechte missachtet und vernichtet zu haben. Es kann damit nur um Rechte gehen, die bis zum Ende der Tätigkeit des [X.]n am 19 - 11 - 14. August 1997 entstanden und untergegangen sind. Die Abgeltungsvereinba-rung kann sich allenfalls auf den Umfang des Schadensersatzanspruchs [X.]. 20 d) Der [X.] hat außerdem behauptet, es habe Lieferanten gegeben, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert hätten, der "[X.]" aber nicht beigetreten seien; er hat bestritten, dass der Versicherer berechtigt gewesen sei, diese Lieferanten zu vertreten. [X.]) Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen für nicht hinreichend substantiiert gehalten. Ob dies zutrifft, erscheint zweifelhaft, nachdem der [X.] tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass auch Zahlungen an einzelne Lieferanten erfolgt sind, die ihre Sicherungsrechte selbst durchge-setzt haben ("Erpressungskosten"). Grundsätzlich ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs aus § 82 KO. Entgegen ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäu-ßerten Ansicht reicht hierfür nicht aus, dass ein möglicher Erwerbstatbestand - die Verbringung einer beweglichen Sache in das [X.] Wa-renlager - für sich genommen außer Streit steht. Durch die Einbringung in das Warenlager wurden der Klägerin nämlich nur solche Waren übereignet, die nicht im Eigentum Dritter (insbesondere der unter Eigentumsvorbehalt liefern-den Lieferanten) standen. Der [X.] kann aber nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten sein, Einzelheiten zu den von ihm behaup-teten Rechten Dritter vorzutragen, soweit es sich um Umstände handelt, die er im Verlauf seiner Verwaltertätigkeit erfahren hat oder hätte erfahren müssen. Verstöße gegen die einem Verwalter gegenüber den Absonderungsberechtig-ten obliegenden Pflichten dürfen prozessual der Klägerin nicht zum Nachteil und dem [X.]n nicht zum Vorteil gereichen. Hinsichtlich solcher Umstände, 21 - 12 - die auch einem sorgfältig handelnden Verwalter verborgen geblieben wären, bleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. 22 [X.]) Gegebenenfalls wird die Vorschrift des § 287 ZPO anzuwenden sein. Dass die Verletzung von [X.] der Klägerin nicht nur die Höhe des entstandenen Schadens bestimmt, sondern zugleich zu den Voraussetzun-gen eines Anspruchs nach § 82 KO gehört, steht nicht entgegen. Die Verpflich-tung zum Schadensersatz beruht in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass ein be-stimmtes Ereignis, durch das der Anspruchsteller betroffen worden ist, zu einem Schaden geführt hat. Das dem Anspruchsgegner zuzurechnende [X.] Ereignis sowie die Betroffenheit des Anspruchstellers bilden den [X.], der nach § 286 ZPO zu beweisen ist ([X.] 4, 192, 196; [X.], [X.]. v. 24. Februar 1987 - [X.], NJW-RR 1987, 1019, 1020; v. 24. Februar 2005 - [X.], NJW 2005, 1653, 1654; [X.], [X.]O § 287 Rn. 11; [X.], [X.]O § 287 Rn. 4). Im vorliegenden Fall hat der [X.] unbefugt ein Warenlager veräußert, eine Sachgesamtheit also, die jedenfalls auch aus der Klägerin [X.]n Gegenständen bestand. Er hat im [X.]raum vom 1. Februar bis zum 14. August 1997 [X.] eingezogen, welche der Klägerin zustanden, ohne die Erlöse zu sepa-rieren. Steht der konkrete [X.] fest, hat das Gericht über die Höhe des dadurch entstandenen Schaden unter Würdigung aller Umstände nach [X.] Überzeugung zu entscheiden. Jede andere Lösung würde in einem Fall wie dem vorliegenden entweder dem Verwalter kaum zu erfüllende Aufklärungs- und Dokumentationspflichten hinsichtlich der im [X.]punkt der Übernahme der Verwaltung bestehenden Aus- und Absonderungsrechte der Vorbehaltsverkäu-fer und der [X.] auferlegen oder aber die Aus- und [X.] nicht hinreichend vor Pflichtverletzungen des Verwalters schützen. - 13 - 23 2. Bei der Frage der Pflichtverletzungen des [X.]n ist zwischen dem Warenlager und den Forderungen zu unterscheiden. 24 a) Hinsichtlich des [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, der [X.] sei aufgrund der Vereinbarung über die Aufrechterhaltung der [X.] während des Konkursantragsverfahrens vom 29. November/4. Dezem-ber/8. Dezember 1996 auch nach der Eröffnung des Konkursverfahrens noch zur Veräußerung der Waren im laufenden Geschäftsbetrieb berechtigt gewe-sen. Eine Pflichtverletzung hat es erst in der Veräußerung des [X.] an eine Auffanggesellschaft (fortan: [X.]) gesehen. [X.]) Der Einwand der Klägerin, der [X.] hätte die Sicherheiten nach der Eröffnung des Konkursverfahrens nur noch verwerten, nicht aber verarbei-ten und den erzielten Erlös entsprechend der "[X.]" zur Fort-setzung der Produktion verwenden dürfen, ist unberechtigt. Ihrem Wortlaut nach galt die "[X.]" nur für das Konkursantragsverfahren. Die an ihr beteiligten Sicherungsnehmer haben sich nach der Eröffnung des Konkursverfahrens jedoch so verhalten, als gälte sie fort. Ein Verbot der Wei-terverarbeitung des [X.] und der Verwendung der Erlöse im laufen-den Geschäftsbetrieb hätte notwendig dessen sofortige Einstellung zur Folge gehabt. Das wollte auch die Klägerin nicht. Ob die Überlegungen des [X.] zur berechtigten Fortführung des Unternehmens des [X.] und der damit verbundenen Verwertung von [X.] verall-gemeinerungsfähig sind, braucht nicht entschieden zu werden. 25 [X.]) Der [X.] war auch bei Fortgeltung der "[X.]" nicht berechtigt, das Warenlager insgesamt an die [X.] zu veräußern. Der [X.] - 14 - klagte hatte sich in der "[X.]" verpflichtet, den Bestand der Sicherheiten zu erhalten. Die Erlöse aus der Veräußerung der Waren sollten nur insoweit für die Produktion zur Verfügung stehen, "wie neue Sicherheiten-werte zuwachsen". Nach der Veräußerung des [X.] an die [X.] fand eine Ergänzung des Bestandes an Sicherheiten nicht mehr statt. Das hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen. Die [X.] war an die vertraglichen Vereinbarungen, welche die Gemeinschuldnerin mit den Sicherungsnehmern abgeschlossen hatte, nicht gebunden. Sie erwarb, produzierte und verkaufte in eigenem Namen. Von ihr neu erworbene oder hergestellte Waren gingen nicht in das Eigentum der Klägerin über; die Vorausabtretung der [X.] erfasste die Forderungen aus den von ihr abgeschlossenen Verträgen nicht. b) Gegenstand des Rechtsstreits ist außerdem das Einziehen von der Klägerin zur Sicherheit abgetretenen Forderungen im [X.]raum 1. Februar 1997 (Eröffnung des Konkursverfahrens) bis zum 14. August 1997 (Ende des Amtes des [X.]n). 27 [X.]) Hinsichtlich der nach der Eröffnung des Konkursverfahrens neu ent-standenen Forderungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Vorausset-zungen einer in der Berufungsinstanz zulässigen Klageänderung (§ 533 ZPO) verneint. 28 (1) Nach § 533 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn das Gericht sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung oh-nehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit der Klageänderung in Zweifel gezogen, weil der [X.] 29 - 15 - durch sie nicht unerheblich erweitert werde. Diese Zweifel sind unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kommt es nicht auf die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern darauf an, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den sachlichen Streit im Rahmen des anhängigen Verfahrens ausräumt und einem anderenfalls zu ge-wärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiser-hebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert wird. Bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise kann sie nur verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit einge-führt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen [X.] nicht verwertet werden kann ([X.], [X.]. v. 27. September 2006 - [X.], NJW 2007, 2414, 2415 Rn. 10 f mit weiteren Nachweisen). Das ist hier nicht der Fall. (2) Die Klägerin hat den geänderten Antrag auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der ge-samte aus den Akten ersichtliche [X.] erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das gilt auch für solches Vorbringen, das vom Gericht erster Instanz für unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat ([X.], [X.]. v. 27. September 2006, [X.]O S. 2416 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen). 30 Die Klägerin hat in erster Instanz ihren Schaden auf der Grundlage des Bestandes ihrer Sicherheiten bei der Eröffnung des Konkursverfahrens am 1. Februar 1997 berechnet, weil der [X.] ihrer Ansicht nach von da an nicht 31 - 16 - mehr berechtigt war, Waren zu veräußern und Forderungen einzuziehen. [X.] das Berufungsgericht den rechtlichen Hinweis erteilt hatte, aufgrund der ihrem Wortlaut nach nur für die Dauer des Sequestrationsverfahrens geschlos-senen "[X.]" sei der [X.] auch nach der Eröffnung noch zur Veräußerung der Waren im ordentlichen Geschäftsverkehr berechtigt gewesen, hat sie ihre Klage hilfsweise auf die Einziehung der im [X.]raum 1. Februar 1997 bis 13. August 1997 neu entstandenen, ihr im Voraus abgetre-tenen Forderungen gestützt. Dieser Sachverhalt war nicht "neu" und stand zudem außer Streit. Dass der [X.] den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin über den 1. Februar 1997 hinaus fortgeführt, vorhandene, der Klägerin [X.] Wa-renbestände weiterverarbeitet und daraus entstandene Forderungen über all-gemeine Konten eingezogen hat, hat die Klägerin schon in der Klageschrift [X.]. Der [X.] hat dies nicht bestritten. Gegenüber dem Vorwurf der unberechtigten Verwertung des [X.]n [X.] hat er sich damit verteidigt, die Erlöse seien für die Betriebsfortführung verwandt [X.]; hierdurch seien neue Vorräte und Forderungen entstanden, die der Kläge-rin wiederum als Sicherheiten zur Verfügung gestanden hätten. Das [X.] der Klägerin beruht auf der vom [X.]n zur Stützung seines Vorbrin-gens überreichten Anlage [X.] Der [X.] hat mit diesem Vorbringen münd-lich verhandelt; er kann sich nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO, die bisher weder dargetan noch sonst aus den Akten ersichtlich sind, von ihm lösen. Das im ersten Rechtszug abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz (§ 535 ZPO). [X.] Vortrag ist hier selbst dann zu berücksichtigen, wenn er neu ist und durch seine Zulassung eine Beweisaufnahme erforderlich wird ([X.] 161, 138, 142 ff; offen gelassen von [X.], [X.]. v. 23. Juni 2008 - [X.], [X.], 2131 Rn. 10). 32 - 17 - 33 [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] sei aufgrund der zunächst fortgeltenden "[X.]" bis zum 31. März 1997 (also bis zur Übertragung des operativen Geschäfts der Gemeinschuldnerin auf die Auffanggesellschaft, die [X.]) berechtigt gewesen, die zur Sicherheit abge-tretenen Forderungen einzuziehen und den Erlös im in der "Liquiditätsvereinba-rung" vorgesehenen Umfang zur Fortsetzung der Produktion zu verwenden. Auch dies trifft grundsätzlich zu. Zu welchem Zweck die Erlöse im Betrieb der Gemeinschuldnerin eingesetzt werden durften, ob etwa neben der Ersatzbe-schaffung von Material auch sonstige Produktionskosten beglichen werden durften, was einem neuen Kredit gleichgekommen wäre, ist eine Frage der Aus-legung der "[X.]", welche das Berufungsgericht erneut vor-zunehmen haben wird. Entgegen der Ansicht des [X.]n war die Einhaltung der in der "[X.]" übernommenen Pflichten nicht von [X.] unmöglich. Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Sicherheiten der Vorbehaltslieferanten einerseits, der Banken andererseits hätte der [X.] dadurch begegnen können, dass er die jedenfalls nicht der Masse zustehenden Erlöse insgesamt separierte und ihre Verwendung nachwies. Daraus, dass er dies unterließ, kann er nun keine prozessualen Vorteile herleiten. c) Dass - wie der [X.] vorträgt - die Fortführung der Produktion den Wert der Sicherheiten erhielt und dieser Wert durch den Verkauf des gesamten Unternehmens realisiert werden konnte, während durch einen Einzelverkauf nach Betriebseinstellung nur ein Bruchteil des Wertes hätte erzielt werden [X.], ändert nichts an der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des [X.]n. Dem [X.]n wird nicht die Fortführung des Betriebs unter Missachtung der Rech-te der Sicherungsnehmer vorgeworfen, sondern die Veräußerung des [X.] an die Auffanggesellschaft und die fehlende Separierung der Erlöse aus 34 - 18 - dem Einzug von Forderungen. Die Einstellung der Produktion war nicht die ein-zige Alternative, welche sich dem [X.]n bot. 35 d) Die vom [X.]n behaupteten Äußerungen des Vertreters der Klä-gerin im Gläubigerausschuss ändern ebenfalls nichts an der Rechtswidrigkeit seines Vorgehens. Dass die betreffende natürliche Person berechtigt war, die Klägerin rechtsgeschäftlich zu vertreten, oder dass er dies angenommen habe, behauptet der [X.] nicht. Nicht einmal eine Zustimmung des gesamten Gläubigerausschusses - die der [X.] ebenfalls nicht behauptet hat - wäre geeignet, den [X.]n zu entlasten. 3. Der Verlust von [X.] hätte dann nicht zu einem Schaden geführt, wenn die gesicherten Darlehen den Tatbestand des § 32a Abs. 1 GmbHG erfüllt hätten und die Klägerin demzufolge den Rückzahlungs-anspruch gegenüber dem Konkursverwalter nicht mit Erfolg hätte geltend ma-chen können. Sicherheiten für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen sind auf-grund des Zwecks der [X.] unverwertbar ([X.] 133, 298, 305; 173, 129, 142 Rn. 51). Ihr Verlust schadet folglich nicht. Die Voraus-setzungen, unter denen ein von einem [X.] gewährtes Darlehen einem Ge-sellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht und damit den Eigenkapitalersatz-regelungen unterfällt (§ 32a Abs. 3 GmbHG), hat das Berufungsgericht jedoch im Ergebnis zutreffend verneint. Die Klägerin ist nicht Normadressatin des § 32a Abs. 3 GmbHG. Entgegen der Ansicht der Revision des [X.]n [X.] es sich bei der Gemeinschuldnerin nicht um ein von der Klägerin be-herrschtes Unternehmen. 36 a) Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz ist der Gesellschaf-ter der GmbH (vgl. § 32a GmbHG). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] - 19 - desgerichtshofs können die Eigenkapitalersatzregelungen aber auch auf Finan-zierungshilfen Dritter anzuwenden sein, dann nämlich, wenn der Dritte bei wirt-schaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbeson-dere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind. Die Verbindung kann unter anderem in der Weise be-stehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnerin beteiligt ist; dies führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimm-rechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann ([X.], [X.]. v. 21. November 2005 - [X.], [X.], 279, 282 Rn. 20, insoweit in [X.] 165, 106 ff nicht abgedruckt; v. 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1230, 1231 Rn. 9). b) Die Gemeinschuldnerin ist eine 100%ige Tochter der R.

Holding GmbH ([X.]), die wiederum zu 100 % von der [X.]

gesellschaft mbH ([X.] ) gehalten wird. Die Revision des [X.]n errechnet eine durch verschiedene andere Gesellschaften ([X.]

, [X.], [X.]) vermittelte Beteiligungsquote der Klägerin an der [X.]

und damit an der [X.] und der Gemeinschuldnerin von 54 %. Diese Berechnung trifft jedoch nicht zu. Der Klägerin können nur Anteile von solchen Unternehmen zugerech-net werden, die von ihr abhängig sind (§ 16 Abs. 4 AktG). Von einem im [X.] stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 Abs. 2 AktG). Mehrheitlich (nämlich zu 100 %) beteiligt ist die Klägerin an der [X.] . Die [X.] hält 50 % der Anteile an der [X.], diese wiederum 44,3 % der Anteile an der [X.] . An der A.

ist die Klägerin nach den eigenen Angaben des [X.] nur zu 46 % beteiligt. 38 - 20 - c) Den durch Antrag auf [X.]vernehmung des Vorstands der Klägerin unter Beweis gestellten Vortrag des [X.]n, dass die Klägerin die [X.] aufgrund eines mit der anderen Gesellschafterin dieser [X.]" beherrsche, hat das Berufungsgericht zu Recht für unbeachtlich gehalten. Eine [X.] ist von Rechts wegen nicht gehindert, Tatsa-chen zu behaupten, über die sie eine genaue Kenntnis nicht haben kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Sie darf also Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit einführen, deren Rich-tigkeit sie nur vermutet ([X.], [X.]. v. 30. Januar 1989 - [X.], [X.]R ZPO § 373 [X.] 4; [X.], [X.]. v. 20. Juni 2002 - [X.] ZR 177/99, [X.], 1690, 1692). Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, wobei in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt ist, dass in der Regel nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhalts-punkte die Annahme von Willkür rechtfertigen kann ([X.], [X.]. v. 20. Juni 2002, [X.]O). In Zweifelsfällen hat die [X.] die tatsächlichen Anhaltspunkte oder ihre Erkenntnisquellen darzulegen ([X.], [X.]. v. 8. Mai 2002 - [X.], [X.], 587, 590). Das ist hier nicht erfolgt. Entsprechenden Vortrag in den [X.] zeigt die Revisionsbegründung des [X.]n nicht auf. 39 4. Ein Schaden der Klägerin käme nicht in Betracht, wenn die vereitelten Absonderungsrechte anfechtbar gewesen wären. Ein Anfechtungsrecht ist zwar innerhalb der Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO weder vom [X.]n noch von dem neu gewählten Verwalter Rechtsanwalt [X.]ausgeübt worden (vgl. § 36 KO). Gegenüber dem Anspruch des Inhabers einer anfechtbar erlangten Sicherheit auf Herausgabe der Sicherheit oder des vom Konkursverwalter ein-gezogenen Verwertungserlöses kann sich der Konkursverwalter jedoch auch 40 - 21 - nach Ablauf der Anfechtungsfrist auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen (§ 41 Abs. 2 KO; vgl. [X.] 30, 238, 239; [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. § 41 KO Anm. 8). Hätte sich die Klägerin aus bestimmten Sicherheiten nicht befriedigen können, weil der jeweilige Konkursverwalter die Einrede der Anfechtbarkeit der Bestellung der Sicherheiten hätte erheben können, wäre ihr aus dem Verlust dieser Sicherheiten kein Schaden entstanden. Zu prüfen sind insbesondere die Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1 KO. a) Die Klägerin leitet ihre Absonderungsrechte aus dem "[X.]" vom 5. Juni 1996 her, mit dem die Gemeinschuldnerin ihr das Warenlager "zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten [X.] – aus der Geschäftsverbindung" übereignet hat. Zum Hintergrund [X.] hat das Berufungsgericht folgende Feststellungen getroffen: Die Klägerin war neben anderen Banken Kreditgeberin der R.

Hol-ding GmbH (fortan: [X.]), der Muttergesellschaft der [X.]. Mit "Spal-tungsvertrag" vom 29. August 1995 übertrug die [X.] ihr operatives Geschäft auf die Gemeinschuldnerin. Mit den Kreditgebern wurde am 7. März 1996 eine "Vereinbarung" über die "Neuordnung der [X.]" (Nr. 2.3 des [X.]) geschlossen, nach welcher die Kreditschulden der [X.] "unter Anpas-sung der Sicherheitenabsprachen" (Nr. 2.3.2 des Vertrages) von der [X.] übernommen werden sollten. Mit [X.] ver-einbarten Klägerin und Gemeinschuldnerin, dass die von der Klägerin an die [X.] ausgereichten Darlehen auf die Schuldnerin übergehen sollten, wie es bereits im [X.] vorgesehen gewesen sei. 41 Auf dieser tatsächlichen Grundlage hat das Berufungsgericht eine der Klägerin bekannte Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin 42 - 22 - mit folgender Begründung verneint: Der "Sicherungsübereignungsvertrag" vom 5. Juni 1996 habe keine inkongruente Sicherheit gewährt. Er dürfe nicht isoliert betrachtet werden, sondern stehe in einem von allen Beteiligten gewollten Sinn-zusammenhang mit der Neuordnungsvereinbarung und dem [X.]. Mit dem konventionellen Geschäft der [X.] habe die [X.] auch deren Kredite übernehmen und neue Sicherheiten bestellen sollen. Aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang aller Verträge ergebe sich, dass es sich dabei nur um das Umlaufvermögen habe handeln können, nämlich um dieselbe Sicherheit, welche zuvor die [X.] gestellt gehabt habe. Das [X.] habe zu keinem [X.]punkt frei werden und dem Zugriff ungesi-cherter Gläubiger zur Verfügung stehen sollen. Außerdem komme selbst eine inkongruente Deckung als Beweisanzeichen für eine [X.] nicht mehr in Betracht, wenn sie im Rahmen eines erfolgversprechenden Sanie-rungskonzepts gewährt werde. Die Banken hätten im Rahmen der Neuordnung Gegenleistungen erbracht, insbesondere auf Kreditforderungen in Höhe von 20 Mio. DM verzichtet und die Kredite bis mindestens zum 31. Dezember 1996 prolongiert. b) Nach § 31 Nr. 1 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. 43 [X.]) Voraussetzung jedes Insolvenzanfechtungsrechts ist, dass die ange-fochtene Rechtshandlung zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat. Diese Voraussetzung, die bisher nicht geprüft worden ist, ist unter folgendem Ge-sichtspunkt zweifelhaft: Bereits der an die [X.] - die Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin, die von jener abgespalten worden ist - ausgereichte Kredit war durch eine Sicherungsübereignung "des [X.] mit [X.] - 23 - dem Bestand und Forderungsabtretung" gesichert. War diese Sicherungsüber-eignung wirksam und handelt es sich um dasselbe Warenlager, was wahr-scheinlich ist, wenn die Gemeinschuldnerin das operative Geschäft der [X.] übernommen hat, "gehörte" das Warenlager am 5. Juni 1996 bereits der Kläge-rin. Der [X.] vermochte daran nichts zu ändern. Die Eintragung der Spaltung führt nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu einem Übergang der Rechte des übertragenden auf den abgespaltenen Rechtsträger. Was dem übertragen-den Rechtsträger nicht gehörte, kann auch nicht übergehen.
[X.]) Der Begriff der [X.] i.S.v. § 31 Nr. 1 KO ent-spricht demjenigen des [X.] in § 133 [X.] (HK-[X.]/ [X.], 4. Aufl. § 133 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.] § 133 Rn. 1, 21; [X.] [X.], 588 f). [X.] ist danach gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung seiner Gläu-biger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als [X.] Folge seiner Rechtshandlung erkannt und gebilligt hat ([X.] 124, 76, 81 f; 162, 143, 153; HK-[X.]/[X.], [X.]O Rn. 10). Es genügt, dass der Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger als mögliche Folge seines [X.] vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat, sei es auch als un-vermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils. Dabei lässt sich aus dem Bewusstsein und der Vorstellung des Schuldners, dass die Gläu-bigerbenachteiligung die notwendige Folge seines Tuns ist, regelmäßig auf sei-nen darauf gerichteten Willen schließen. 45 Bei einem Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, ist ein Gläu-bigerbenachteiligungsvorsatz regelmäßig zu bejahen ([X.] 155, 75, 84; 162, 143, 153). Der [X.] hat unter Beweisantritt behauptet, der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe schon bei Abschluss des [X.] - 24 - nungsvertrages mit der drohenden Insolvenz gerechnet, nämlich angenommen, dass dann, wenn nicht ein Wunder geschehe, die Gesellschaft in die Insolvenz gehen und dies bei den ungesicherten Konkursgläubigern zu erheblichen [X.] führen werde. Voraussetzung einer Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1 KO ist jedoch auch, dass der andere Teil - hier also: die Klägerin - Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners hat-te. [X.]) Unabhängig davon könnte die Frage erheblich werden, ob die Siche-rungsübereignung des Umlaufvermögens im [X.] war. Eine inkongruente Sicherung oder Deckung stellt in der Regel ein (starkes) Beweisanzeichen für eine [X.] des Schuldners dar ([X.] 123, 320, 326; 137, 267, 283). Ob die Übereignung des [X.] nebst [X.] eine kongruente oder inkongruente Sicherheit darstellte, lässt sich den bisherigen Feststellungen des [X.] nicht entnehmen. 47 (1) Kongruent ist eine Sicherung oder Deckung dann, wenn ein hinrei-chend bestimmter Anspruch auf sie bestand. Wird zugleich mit der Gewährung eines Kredits die Stellung einer bestimmten Sicherheit vereinbart, so ist deren Stellung kongruent ([X.], [X.]. v. 5. November 1964 - [X.], [X.], 84, 87). Am 5. Juni 1996 haben die Klägerin und die Gemeinschuldnerin die Sicherungsübereignung des [X.] vereinbart, nicht aber einen Darle-hensvertrag geschlossen. Dazu kam es erst am 29. August 1996. Diese [X.] könnten als Einheit gewollt gewesen sein. 48 (2) Möglicherweise ist der zuvor zwischen der Klägerin und der [X.] be-stehende Darlehensvertrag aber auch gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf die 59 - 25 - Gemeinschuldnerin übergegangen. Der Darlehensvertrag soll im [X.] aufgeführt gewesen sein. Zu prüfen wäre dann, ob der Vertrag zwischen der Klägerin und der [X.] eine Sicherheit in Form der Übereignung des [X.] vorsah. Unabhängig davon könnte ein Anspruch auf Bestellung von [X.] auch aus § 22 Abs. 1, § 125 Satz 1 [X.] folgen. Nach § 22 Abs. 1, § 125 Satz 1 [X.] ist den Gläubigern der an der Spaltung beteiligten [X.] zu leisten, wenn sie binnen sechs Monaten nach der [X.] (vgl. § 22 Abs. 1, § 19 Abs. 3 [X.]) ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden. Der [X.] richtet sich auf die Bestellung einer Sicherheit nach §§ 232 f BGB ([X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 22 Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.]/ [X.], [X.] 4. Aufl. § 22 Rn. 20; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 22 Rn. 52; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 133 Rn. 97). Er führt jedenfalls dann zur Kongruenz der Sicherheit, wenn die Ansprüche des Gläubigers gegen den übertragenden Rechtsträger gesichert waren und diese Sicherheit durch die Spaltung entfallen ist.
([X.]) Dass dem Schuldner ein Ermessen bei der Auswahl der Sicherheit zusteht, steht der Annahme einer kongruenten Sicherheit nicht entgegen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 22 Abs. 1 [X.]. Diese Vorschrift soll den Sicherungsinteressen des Gläubigers Rechnung tragen, der die Spaltung und den damit verbundenen Übergang des Vertrages auf einen anderen Rechtsträ-ger nicht verhindern kann. Würde sein Anspruch gegen den aufnehmenden Rechtsträger wegen des Auswahlermessens des Schuldners stets nur zu einer inkongruenten Sicherheit führen, würde dieses Ziel nicht erreicht. Der Gläubiger stünde vielmehr schlechter als vor der Spaltung. 50 - 26 - ([X.]) § 232 BGB sieht eine Sicherheitsleistung durch [X.] beweglicher Sachen nicht vor. Sicherheit kann nach dieser Vorschrift (u.a.) durch Verpfändung beweglicher Sachen geleistet werden. Da die Siche-rungsübereignung die Verpfändung einer beweglichen Sache im [X.] weitgehend ersetzt hat (vgl. MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl. § 50 Rn. 4, § 51 Rn. 50), kann jedoch auch sie kongruent sein, obwohl nur ein Anspruch auf Verpfändung besteht (vgl. [X.] 1909, 734, 735; [X.]/[X.], Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung 10. Aufl. Rn. 429). 51 (3) Wird eine Sicherheit für einen bereits ausgereichten, bisher unbesi-cherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgeschäft inkongruent ([X.], [X.]. v. 14. Februar 2008 - [X.] ZR 38/04, [X.], 706, 709 Rn. 31). Das in der Gewäh-rung einer inkongruenten Sicherung oder Deckung liegende Beweisanzeichen für eine [X.] des Gemeinschuldners ist allerdings schon in seiner Bedeutung wesentlich herabgesetzt, wenn die [X.] nur gering ist. Es ist entkräftet, wenn die angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den Anfängen schon in der Tat umgesetzt war und die ernsthafte Aussicht auf Erfolg begründete ([X.], [X.]. v. 12. November 1992 - [X.] ZR 236/91, [X.], 276, 279; v. 4. Dezember 1997 - [X.] ZR 47/97, [X.], 248, 250; ausf. [X.]/ [X.], [X.]O § 133 Rn. 34). Entscheidend ist der [X.]punkt der angefochtenen Rechtshandlung, hier also des [X.] 1996. 52 5. Entgegen der Ansicht des [X.]n ist der Schadensersatzanspruch nicht auf den Wert der [X.] der Klägerin beschränkt. 53 a) Die Klägerin ist dadurch geschädigt worden, dass ihr zur Sicherheit übereignete Waren veräußert und ihr zur Sicherheit abgetretene Forderungen 54 - 27 - eingezogen worden sind. Grundsätzlich entspricht der ihr entstandene Schaden daher dem Wert der Sicherheiten. Wäre sie jedoch zur (teilweisen) Rückgewähr der Sicherheiten oder nach deren Verwertung zur (teilweisen) Auskehrung des Erlöses an die Konkursmasse verpflichtet gewesen, wäre ihr insoweit durch den Verlust der Sicherheiten kein Schaden entstanden. b) Diese Voraussetzung ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht erfüllt. 55 [X.]) Der Sicherungsübereignung des [X.] mit [X.] lag nicht nur der Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 zugrunde, nach welchem die Sicherheiten alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Klägerin gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbindung sichern sollten. Am 29. August 1996 haben acht Banken und die Gemeinschuldnerin in einem "[X.]" vereinbart, dass die Sicherungsübereignung der Warenbestände nebst [X.] gemäß [X.] auch die von den beteiligten Banken ausgereichten, im Einzelnen aufgeführten Kredite sichern sollte (Abschnitt I[X.]1). Diese Vereinbarung ergänzte die Zweck-erklärung des [X.] vom 5. Juni 1996. 56 [X.]) Bedenken gegen die rechtliche Wirksamkeit dieser Vereinbarung bestehen nicht. Eine Sicherungszweckerklärung kann jederzeit durch individuel-le Abrede erweitert werden ([X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 90 Rn. 113; vgl. auch [X.], [X.]. v. 14. Juli 1988 - [X.], [X.], 1259, 1260; v. 21. Februar 2008 - [X.] ZR 255/06, [X.], 703, 705 Rn. 17 f, jeweils zur Grundschuld). Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes hat der [X.] in Bezug auf die Vereinbarung vom 29. August 1996 nicht dargetan. Auf die von der Revisionsbegründung des 57 - 28 - [X.]n aufgeworfene und unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 2. Juni 2005 ([X.] ZR 181/03, [X.], 1651, 1653) in Zweifel gezogene Frage, ob den übrigen Poolbanken aufgrund der genannten Vereinbarung ein eigenes Abson-derungsrecht an dem [X.]n Warenlager zustand, kommt es nicht an. Wären die Sicherheiten nicht untergegangen, hätte die Klägerin aus ihnen abgesonderte Befriedigung wegen aller in der zweiten Sicherungszweck-erklärung genannten Forderungen verlangen können. Einen allgemeinen Rechtssatz dahingehend, dass aus einer treuhänderischen Verwaltung eines Sicherungsrechts kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet werden kann, gibt es nicht (vgl. [X.], [X.]. v. 21. Februar 2008, [X.]O S. 706 Rn. 22). 6. Entgegen der Ansicht des [X.]n lässt sich ein Schaden der Kläge-rin auch aus anderen Gründen nicht von vornherein verneinen. 58 a) Der Anspruch aus § 82 KO setzt nicht voraus, dass die [X.] zur Erfüllung des Schadensersatzanspruchs wegen des Verlusts der Abson-derungsrechte nicht ausreicht. Der Schadensersatzanspruch gegen den [X.] wegen Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten ist gegenüber einem Schadensersatzanspruch gegen die Masse nicht subsidiär ([X.], [X.]. v. 1. De-zember 2005 - [X.] ZR 115/01, [X.], 194, 195 f). Die Klägerin war also nicht verpflichtet, zunächst Schadensersatzansprüche gegen die Masse geltend zu machen. Gegenteiliges findet sich auch nicht an der vom [X.]n zitierten Kommentarstelle MünchKomm-[X.]/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 34. 59 b) Derjenige Betrag, den der [X.] bereits an den ihm nachfolgenden Konkursverwalter [X.]gezahlt hat, ist jedenfalls insoweit auf den [X.] anzurechnen, als er an die Klägerin (oder andere Poolbanken, 60 - 29 - deren Ansprüche durch das Warenlager nebst [X.] gesichert [X.]) gelangt ist. Nach der Zurückverweisung mag der [X.] klarstellen, ob er gegenüber den Angaben des Zeugen [X.]

bei seiner Anhörung am 26. Juli 2006 an seiner ursprünglichen Behauptung festhalten will, der gesamte Betrag sei bereits an die Klägerin ausgezahlt worden. Ganter Gehrlein [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.08.2003 - 1 O 19/03 - [X.], Entscheidung vom 26.07.2006 - 15 U 6/05 -