Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2001, Az. IX ZR 209/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:26. Juni 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja KO § 82Den Konkursverwalter treffen bei der Einleitung und Führung eines [X.] grundsätzlich keine konkursspezifischen Pflichten gegenüber dem [X.] zur Prüfung hinreichender Erfolgsaussicht von Klage und [X.].BGB § 826 B, [X.] 2 -Zur Sittenwidrigkeit einer Rechtsverfolgung des Konkursverwalters bei Masse-armut im Hinblick auf das Kostenerstattungsrisiko des [X.].[X.], Urteil vom 26. Juni 2001 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. April 2001 durch [X.] Kreft und die [X.], Kirchhof, Dr. Fischer und Raebelfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] [X.] vom 22. April 1998 aufgeho-ben, soweit zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.] [X.] nahm in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter die [X.] Klägerin, eine Sparkasse, auf Auszahlung eines Guthabens der Gemein-schuldnerin in Anspruch. Jenes Guthaben stammte aus Zahlungseingängen fürein unvollendetes Bauträgervorhaben, welches die Gemeinschuldnerin [X.] der beiden letzten Jahre vor dem Konkurs durchführte. Sämtliche Kostendes Vorhabens trug die Gemeinschuldnerin zu Lasten eines anderen Kontosbei der Klägerin, mit der sie über die Führung beider Konten im [X.] 4 -1990 eine besondere Übereinkunft getroffen hatte. In dem [X.] umge-kehrten Rubrums haben die Parteien insbesondere darüber gestritten, inwie-weit die jetzige Klägerin durch diese Übereinkunft und durch Rechtsvorschrif-ten gehindert war, sich nach Eintritt der Krise der Gemeinschuldnerin durchAufrechnung ihres höheren Kreditsaldos gegen das vom [X.]n für [X.] beanspruchte Guthaben zu befriedigen. Der [X.] hat sich [X.] im [X.] auch auf den Gesichtspunkt der Anfechtung berufen.Daneben verlangte der [X.] in dem [X.] von der jetzigen [X.] der Anfechtung, bestimmte als Sicherheit abgetretene Ansprüche [X.] zurückzugewähren. Jene Klage hatte in erster Instanz in bezug auf dieangefochtenen Abtretungen Erfolg. Nach bei[X.]eitigem Rechtsmittel wurdeder [X.] in zweiter Instanz des [X.] mit sämtlichen Ansprüchengegen die jetzige Klägerin abgewiesen.Die Klägerin fiel mit ihrem Kostenerstattungsanspruch gegen die unzu-längliche Masse überwiegend aus (erst nach Abschluß des Berufungsverfah-rens ist auf sie insoweit eine Quote entfallen) und hatte für die Kosten ihrerAnschlußberufung als Zweitschuldnerin einzutreten. Wegen ihres Kostenscha-dens macht sie den [X.]n im gegenwärtigen Rechtsstreit persönlich [X.].Das [X.] hat den [X.]n mit Ausnahme eines Teils der Zin-sen zur Zahlung verurteilt. Das [X.] hat seiner Berufung insoweitstattgegeben, als der geltend gemachte Kostenschaden aus dem - im [X.] deutlich kleineren - Streitteil herrührte, in dem der [X.] im [X.]erst zweitinstanzlich unterlegen war; im übrigen hat es das Rechtsmittel [X.] 5 -Mit seiner Revision verfolgt der [X.] das Ziel vollständiger [X.] weiter, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht während der Re-visionsinstanz in der Hauptsache unter gegenläufigen Kostenanträgen für erle-digt erklärt haben. Die Klägerin beantragt mit dieser Maßgabe, die Revisionzurückzuweisen.[X.] Revision hat Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat eine (konkursspezifische) Pflicht des Verwal-ters im Sinn von § 82 KO bejaht, bei Massearmut von nicht genügend aus-sichtsreicher Rechtsverfolgung Abstand zu nehmen, um etwaige [X.] dem Ausfall ihrer [X.] zu schützen. Das beanstan-det die Revision zu [X.] -[X.]Den Konkursverwalter treffen bei der Einleitung und Führung eines [X.] der Masse keine konkursspezifischen Pflichten zum Schutz der[X.]n seines Gegners, die aus Rücksicht auf diesen Zweck seineAmtsbefugnisse im Vergleich zur Entschließungsfreiheit jedes anderen Klägersbeschränken (vgl. in diesem Sinn zur Anfechtungsklage innerhalb und außer-halb des Konkurses schon [X.] 1932, 118).1. Das Berufungsgericht hat eine konkursspezifische Pflicht des [X.] zum Schutz der jetzigen Klägerin und ihres (bedingten) Kostenerstat-tungsanspruchs im [X.] aus dem allgemeinen Rechtsgedanken [X.] 57, 60 KO hergeleitet. Es schließt sich damit im Ergebnis der [X.] an. Der Konkursverwalter soll danach zwar nicht ver-pflichtet sein, von einem aussichtsreichen Prozeß nur deshalb Abstand zunehmen, weil die Masse im Falle des Unterliegens für die Kostenerstattung anden Gegner nicht mehr genügt (vgl. KG bei [X.], [X.] 1932, 105; OLGKarlsruhe [X.] 1989, 1070 f.). Der Konkursverwalter soll aber bei einer [X.] der unzulänglichen Masse, die erkennbar keinen hinreichendenErfolg verspricht, im Unterliegensfall für den Kostenschaden des Gegners nach§ 82 KO persönlich haften (vgl. [X.] JMBl. NW 1994, 55; [X.] [X.] 1995, 1436 f.; [X.] NJW 1952, 1060; [X.], [X.], 1957, [X.], 320 f., 323; [X.]/[X.], KO 8. Aufl. § 82 Rn. 8a.E.; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 82 Rn. 9c, 11e; [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. § 82 KO Anm. 3b; a.A. [X.], aaO; [X.], [X.] Haftung des Konkursverwalters, 1986, [X.]; [X.]., Die persönli-- 7 -che Haftung des Verwalters in der Insolvenz, [X.] 267, 2. Aufl. Rn. 95).Diese Auffassung ist mit der Grundwertung der neueren Rechtsprechung des[X.] zur Haftung des Konkursverwalters bei drohender [X.] (vgl. Merz [X.] 1989, 277) nicht vereinbar.2. Der Verwalter muß nach § 82 KO allen Beteiligten den [X.] schuldhaften Verletzung seiner Pflichten ersetzen. Diese Haftung [X.] nur in Betracht, wenn der Verwalter ihm von der Konkursordnung ab-verlangte, also konkursspezifische Pflichten verletzt hat. Dazu gehören nichtPflichten, die dem Konkursverwalter wie jedem Vertreter fremder [X.] obliegen (vgl. [X.]Z 99, 151, 154; 100, 346, 350). Der [X.] hat in seinem vorgenannten Urteil vom 14. April 1987 ([X.]Z 100, 346,351) ausgeführt, daß nicht die Bestimmungen der Konkursordnung, sonderndie allgemeinen Vorschriften ergeben, welche Pflichten den Konkursverwalterals Verhandlungs- und Vertragspartner eines [X.] treffen. Solange das [X.] nichts anderes vorschreibt (vgl. jetzt § 61 [X.]), enthebt keine [X.] den Geschäftspartner der Notwendigkeit, Vorteileund Erfüllungsrisiken eines in Aussicht genommenen Vertrages abzuwägenund gegebenenfalls Sicherheiten zu fordern. Deshalb muß der Konkursver-walter nicht auf die regelmäßig vorhandenen, im allgemeinen bekannten [X.] von Geschäften mit einer Konkursmasse hinweisen. Die [X.] nach § 82 KO scheidet demgemäß in solchen Fällenmangels konkursspezifischer Pflichten aus.Was für [X.] gegenüber seinen Ge-schäftspartnern gilt, hat - soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt ist - erstrecht für von ihm begründete [X.] zu gelten. [X.] 8 -folgung und Rechtsverteidigung im Prozeß werden in erster Linie von [X.] bestimmt, insbesondere von ihrem wirtschaftlichen Gewicht, ihrenErfolgsaussichten und gegebenenfalls ihren Vollstreckungsmöglichkeiten. [X.] ist - wie hier - dem Gegner des Konkursverwalters ein Ausweichenvor dem Prozeß nicht zuzumuten. Dem Konkursverwalter kann freilich dann [X.] auch nicht vorgeworfen werden, daß er einen Kostenschaden [X.] durch unzureichende Aufklärung über das Erstattungsrisiko erst her-aufbeschworen habe. Die Lage des Konkursverwalters, der Masse erst her-ausprozessieren muß, ist nicht an[X.] als die eines Nachtragsliquidators, [X.] anderweitiger Vermögenslosigkeit der aufgelösten Gesellschaft noch eine- bestrittene - Forderung oder Berechtigung vorfindet. Mehr oder weniger decktsich die Lage des Konkursverwalters hier mit der Situation jedes gesetzlichenVertreters einer unbemittelten Klagepartei, die nur noch die Gerichtskosten unddie eigenen außergerichtlichen Kosten aufbringen kann oder von dritter Seitevorgeschossen erhält. Jeder dieser Vertreter fremder Interessen weiß, daß derbedingte Kostenerstattungsanspruch des Gegners im Vermögen der [X.] keine Deckung mehr findet. Gleichwohl darf er im Grundsatz für [X.] klagen, ohne sich der Gefahr einer persönlichen materiellen Ko-stenerstattungspflicht auszusetzen, nur weil er die Erfolgsaussichten der [X.] überschätzt und damit das Risiko einer Kostenhaftung der Masseunterschätzt. Grund dafür ist, daß die Deckung der eigenen Prozeßkostendurch den unterlegenen Gegner zu den allgemeinen Prozeßrisiken einer (ob-siegenden) Partei gehört (vgl. [X.]Z 96, 151, 156; 100, 217, 221).Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes können aus den [X.] über die Prozeßkostenhilfe keine anderen Schlußfolgerungen gezo-gen werden. Die Prozeßkostenhilfe berührt das [X.] zwischen- 9 -dem unterlegenen Hilfeempfänger und dem Gegner nicht (§§ 122, 123 ZPO).Die Staatskasse wird nicht Zweitschuldner des obsiegenden Gegners, obgleichihr Eintreten den Prozeß erst ermöglicht hat. Die Prozeßaussichten als Bewilli-gungsvoraussetzung prüft das Gericht nicht zum Schutze des Gegners, son-dern allein im Interesse der Staatskasse. Insoweit ergeben sich für den Gegnernur günstige Reflexwirkungen (vgl. [X.], 110, 113; 155, 218, 222 f.). Es [X.] aber auch nicht gerechtfertigt, mit dem Berufungsgericht (im [X.] die oben unter [X.] 1 genannten Stimmen) dem Verwalter einer unzu-länglichen Masse konkursspezifisch abzuverlangen, bei fehlender "[X.]" durch ein Verfahren zur Bewilligung von Prozeßkostenhilfe nun sei-nerseits Masseansprüche im [X.] des Gegners nur dann und soweit zu verfolgen, als das Vorgehen i.S.des § 114 ZPO hinreichende Aussichtauf Erfolg bietet.Die Vorschrift des § 58 Abs. 2 Satz 2 GKG wirft auf diese Risikovertei-lung gleichfalls kein anderes Licht, obschon dem Gegner des Hilfeempfängershier die Bewilligung ebenfalls zugute kommt. Denn die Inanspruchnahme [X.] soll bei Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für die [X.] nur deshalb unterbleiben, weil der Hilfeempfänger nicht trotz [X.] den Gerichtskosten (§ 122 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a ZPO) hierfür dem Rück-griff des Zweitschuldners (§ 123 ZPO) ausgesetzt werden soll.Soweit es an einer allgemeinen Rechtspflicht der unbemittelten Parteifehlt, von der Rechtsverfolgung abzusehen, wenn ein etwaiger Kostenerstat-tungsanspruch des Gegners nicht gedeckt ist, könnte eine solche Pflicht auchin einem konkursspezifischen Zusammenhang nur angenommen werden, wenndiese Annahme im Gesetz besonderen Ausdruck gefunden hätte. Das ist nach- 10 -der Konkursordnung nicht der Fall. Ob eine konkursspezifisch verstärktePflichtenstellung des Verwalters in dieser Hinsicht seit dem 1. Januar 1999 aus§ 61 [X.] folgt, bedarf hier keiner Entscheidung.Die von der herrschenden Meinung geforderte strengere Prüfung [X.] durch den Konkursverwalter hat demnach zwar [X.] seine Innenhaftung insbesondere gegenüber den [X.]. [X.] aber nicht dem Schutz des [X.] und der Minderung seiner [X.]. Wenn der Konkursverwalter nicht nur im Rahmen [X.], sondern allgemein verpflichtet wäre, unabhängig von der Ko-stendeckung durch die Masse [X.] ohne hinreichende Erfolgsaus-sicht zu unterlassen, würde ihn in solchen Fällen das Risiko treffen, stets ne-ben der Masse auf Erstattung der Kosten zu haften. Für eine solche persönli-che Dritthaftung der Partei kraft Amtes in Ausnahme zu allgemeinen Rechts-grundsätzen besteht kein Bedürfnis.3. Aus dem [X.]surteil vom 5. Juli 1988 ([X.], [X.], 1391= [X.] 1988, 1068) ergibt sich gegenüber dem Vorstehenden nichts [X.]. Der [X.] hat in jener Entscheidung dargelegt, daß der [X.] einer Masse, aus der ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch des [X.] beglichen werden kann, durch die Aufnahme des Verfahrens Verwalter-pflichten gegenüber dem Gegner auch dann nicht verletzt, wenn die [X.] keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Über die [X.] bei gleicher Erfolgsprognose und [X.] ist in der genannten Entscheidung - auch als Nebenbemerkung - nichtsenthalten. Der [X.] hat vielmehr dort die Pflichtverletzung des beklagtenKonkursverwalters nur darin gesehen, daß er trotz offenen Prozeßausgangs- 11 -nach- oder gleichrangige Masseforderungen anderer Gläubiger ohne Rücksichtauf den bedingten Kostenerstattungsanspruch seines [X.] bediente.Insoweit zutreffend weist aber schon [X.] (Festschrift für [X.], aaO, [X.]. 50) darauf hin, daß zu unterscheiden sei, ob dem Konkursverwalter [X.] als solche zur Last gelegt werde oder die anderweitige Masse-verkürzung während des Prozesses zum Nachteil des Gegners. Im [X.] es nur um die Rechtsverfolgung des [X.]n im [X.] als solche.Einen schädigenden Verteilungsschritt des [X.]n hat die Klägerin nicht [X.] gemacht.I[X.]Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif.1. Eine Ersatzpflicht des Konkursverwalters für den gegnerischen Ko-stenschaden bei erfolglosen [X.]n einer unzulänglichen Masse kannsich nach allgemeinen Vorschriften aus § 826 BGB ergeben. Das Mittel [X.] zur Durchsetzung einer streitigen Rechtsposition ist freilich im allgemei-nen rechtlich nicht zu mißbilligen (vgl. [X.]Z 36, 18, 21; 74, 9, 12, 14; 95, 10,19; 118, 201, 206), so daß ohne Hinzutreten besonderer Umstände eine mate-rielle persönliche Kostenhaft nach § 826 BGB bei [X.]n des [X.] ausscheidet.Die Klägerin hatte, da ihr von den Vorinstanzen im Umfang der [X.] Nachprüfung Schadensersatz aufgrund von § 82 KO zugespro-chen worden ist, bisher keinen Anlaß, ihre Klage auch unter dem zutreffenden- 12 -rechtlichen Blickwinkel des § 826 BGB zu begründen. Sie hat zwar dem [X.] schon in den Tatsacheninstanzen vorgeworfen, leichtfertig einen offen-sichtlich aussichtslosen Rechtsstreit gegen sie durch zwei Instanzen geführt zuhaben. Dieses Vorbringen bedarf jedoch zur möglichen Feststellung einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung von seiten des [X.]n der Vertiefung.Dazu erhält die Klägerin durch Zurückverweisung der Sache an das [X.] Gelegenheit.2. Für den erneuten Berufungsdurchgang sind nach gegenwärtigemSach- und Streitstand namentlich folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:a) Das Berufungsgericht wäre hier nicht daran gehindert, (bedingten)Schädigungsvorsatz nach § 826 BGB festzustellen, nur weil der [X.] aufeinen Sieg im [X.] gehofft haben mag, so daß die Klägerin ihre gesetzli-che Kostenlast, jedoch keinen Erstattungsausfallschaden davongetragen hätte.Zwar kann bedingter Vorsatz unter Umständen auch dann ausgeschlossensein, wenn der Schädiger gehofft hat, der Schaden werde nicht eintreten (vgl.[X.], Urt. v. 11. Juli 1988 - [X.], [X.], 1315, 1319 f, in [X.]Z105, 121 insoweit nicht abgedruckt). Denn der bedingte Vorsatz unterscheidetsich - nicht nur im Strafrecht - von der bewußten Fahrlässigkeit dadurch, daßder Schädiger die erkannte Schadensmöglichkeit darum in Kauf nimmt, [X.] das erstrebte Ziel nicht an[X.] erreichen läßt. Demgegenüber vertraut [X.] fahrlässig handelnde Schädiger darauf, daß das erkannte Schadensri-siko nicht eintreten werde, und nimmt aus diesem Grund die Gefahr in Kauf(vgl. [X.]St 7, 363, 370). Deshalb kann ein Schädiger, der mit der Möglichkeitdes Schadenseintritts rechnet, diese Folge auch dann "billigen", mit ihr "ein-verstanden sein", wenn ihm jener ([X.] an sich unerwünscht ist und er- 13 -denselben lieber vermieden hätte (vgl. [X.]St, aaO, 369; [X.], Urt. [X.] Februar 1968 - 4 StR 582/67, NJW 1968, 660, 661).Das Berufungsgericht wird mithin zu prüfen haben, ob der [X.] [X.] geführt hat, weil er die Erfolgsaussichten in beiden Instanzen sohoch bewertete, daß er darauf vertraute, das Kostenerstattungsrisiko zu [X.] jetzigen Klägerin zu vermeiden - dann kein bedingter Vorsatz - oder ob erauch mit einem Unterliegen ernsthaft rechnete, diese Schädigungsmöglichkeit,obwohl unerwünscht, aber um der auch für möglich gehaltenen [X.] billigend in Kauf nahm - dann bedingter [X.]) Ein Kläger kann sittenwidrig handeln, wenn er gegen den [X.] zumindest in grob leichtfertiger Weise ein gerichtliches Verfahren, auchein Rechtsmittelverfahren, einleitet und durchführt, obwohl er weiß, daß der(bedingte) gegnerische Kostenerstattungsanspruch ungedeckt ist. [X.] ist einem Kläger etwa vorzuwerfen, wenn er "ins Blaue hinein",ohne jede Prüfung des Anspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, ei-nen Rechtsstreit vom Zaune bricht. Diesem Fall kann eine offensichtlich ganzlückenhafte oder sonst auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhende Prüfungder Erfolgsaussichten gleichstehen. Denn auch hieraus kann typischerweiseauf die grob leichtfertige Haltung eines Klägers bei seinem prozessualen [X.] geschlossen werden. In der besonderen Lage des Verwalters einer un-zulänglichen Konkursmasse kann für die Annahme grober Leichtfertigkeit auchbereits genügen, wenn mit Rücksicht auf die offensichtlich geringen Erfolgs-aussichten eine bemittelte Partei oder der Verwalter einer Konkursmasse, dieauch einen gegnerischen Kostenerstattungsanspruch deckt, bei verständigerWürdigung von dem Vorgehen zweifelsfrei abgesehen hätte. Die Frage der- 14 -groben Leichtfertigkeit kann grundsätzlich für jede Instanz, sogar für jede ko-stenverursachende Prozeßhandlung unterschiedlich beantwortet werden. [X.], wie der [X.] im [X.], den Klaganspruch auf mehrere,miteinander konkurrierende Grundlagen gestützt, so ist eine sittenwidrigeRechtsverfolgung gegenüber dem [X.] bereits dann auszuschließen,wenn nur eine der Klaggrundlagen über das notwendige Mindestmaß an Er-folgsaussichten verfügt.c) Das Berufungsgericht hat sich die Entscheidungsgründe aus demUrteil des [X.] im [X.] (Urt. v. 30. März 1995- 12 U 280/93) zu eigen gemacht und daraus die Aussichtslosigkeit [X.] des [X.]n im [X.] entnommen. Diese, am [X.] ausgerichtete und auf eine Haftung nach § 82 KO zugeschnittene [X.] dem Beurteilungsspielraum eines Konkursverwalters, der bei Prüfung ei-ner vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des [X.] zugrunde zulegen ist, nicht gerecht. In der Bewertung der Prozeßaussichten ist insgesamteine ex-ante Prognose geboten, in der bei Prüfung einzelner Vorfragen ein fürden Kläger günstiges Ergebnis unterstellt werden muß, wenn die [X.] bei verständiger Würdigung noch ungewiß war. Insbesondere ist imBereich der tatrichterlichen Vertragsauslegung eine grob leichtfertige [X.] bereits dann zu verneinen, wenn überhaupt, obschon [X.] fernerliegend, ein Auslegungsergebnis ernstlich in Betracht gezogen wer-den konnte, nach dem der [X.] - hier die jetzige Klägerin - hätte [X.] müssen. Es ist nicht erheblich, ob eine solche Auslegung wirklich ge-boten war oder ob sie bei kritischer Betrachtung jedenfalls starke Gründe fürsich [X.] 15 -Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang nach erneuterVerhandlung mithin unter Umständen zu erwägen haben, ob die Auslegung [X.] zwischen der Gemeinschuldnerin und der jetzigen Klägerin über dieFührung der hier fraglichen Konten, zu der das [X.] Düsseldorfim [X.] und ihm folgend das Berufungsgericht in dem aufgehobenen Ur-teil gelangt sind, zwingend erscheint. Möglicherweise hätte der [X.], ohnesich dem Vorwurf der groben Leichtfertigkeit auszusetzen, nach dem [X.] Klägerin an die Gemeinschuldnerin vom 20. September 1990 (Anlage K 29des [X.]) die Ansicht vertreten können, daß das kreditorische unddas debitorische Konto der Gemeinschuldnerin bei der Klägerin nicht miteinan-der verrechnet werden sollten und die einseitige Aufrechnung der Verbindlich-keit gegen das Guthaben bis auf weiteres ausgeschlossen war. Vorläufig istoffen, ob das Schreiben vom 20. September 1990 bei einer ex-ante Prognoseder Prozeßaussichten nicht auch als die maßgebende kaufmännische Bestäti-gung vorausgegangener Verhandlungen gewertet werden konnte, an der inso-weit durch die weitere Vereinbarung nach beiliegendem Vordruck, die auf den18. September datiert war, nichts geändert wurde. Im übrigen ist bislang [X.], wer die Streichungen auf diesem Vordruck veranlaßt hat und ob hiermöglicherweise infolge eines Irrtums die nach dem Schreiben vom 20. [X.] 1990 nicht gewollte Alternative stehengeblieben ist.Die Annahme einer Nichtaufrechnungsabrede hätte zu der weiteren [X.] geführt, ob eine solche Vereinbarung auch noch in der Krise und im Kon-kurs der Gemeinschuldnerin Bestand haben konnte; eine Frage, auf die es im[X.] nach der dortigen Vertragsauslegung der Tatsacheninstanzen nichtmehr ankam und die deshalb vom [X.] in seinem Urteil vom30. März 1995 (aaO [X.] unter 2.) ausdrücklich offengelassen worden [X.] 16 -Diese Frage mußte der [X.] jedoch in seine Prüfung der [X.].Eine Rechtsvermutung des Inhaltes, daß eine individuell ausgehandelteNichtaufrechnungsabrede in Krise oder Konkurs des Aufrechnungsgegnerserlischt, besteht nicht (vgl. [X.]Z 23, 131, 136; [X.], 356, 358; 124, 8, 10;Staudinger/[X.], [X.]. 2000 § 387 Rn. 240), mag ein [X.] im Konkursfall auch regelmäßig hinfällig werden (vgl. [X.], Urt. v.2. Dezember 1974 - [X.], [X.], 134; v. 26. Februar 1987 - [X.], [X.], 732, 734). Maßgebend ist freilich der Zweck einer solchenAbrede (vgl. [X.], Urt. v. 6. Juli 1978 - [X.], [X.], 1042, 1044; [X.], [X.], 1359; v. 19. September 1988- II ZR 362/87, [X.], 1592, 1593). Auch insoweit werden die Parteiennoch Gelegenheit zu weiterem Vortrag haben. Dabei kann der schriftliche [X.] vom 7. Mai 1992 von Bedeutung sein und ferner der Umstand, ob und wiesich die Klägerin in dieser Hinsicht bei ihren vorprozessualen Verhandlungenmit dem [X.]n geäußert hat. Auch die Interessenlage der Gemeinschuld-nerin und mögliche Sondereinflüsse auf Klägerseite, die sich aus ihren [X.] gegenüber den Erwerbern der Gemeinschuldnerin ergeben könn-ten, sind in tatsächlicher Hinsicht noch nicht ausgeschöpft.Im Hinblick auf die Folgerungen, die im Streitfall aus dem [X.] ([X.]; [X.], 213-2) gezogen werden können, ist zubemerken: Der [X.] durfte davon ausgehen, daß die Klägerin sich an demeingeforderten Guthaben der Gemeinschuldnerin zunächst weder [X.] noch im Wege der Verrechnung befriedigen konnte, soweitihr bekannt war, daß es sich um Baugelder (§ 1 Abs. 3 [X.]) aus Einzahlungen- 17 -der Erwerber handelte (vgl. [X.], Urt. v. 13. Oktober 1987 - VI ZR 270/86,NJW 1988, 263, 265). Im Schrifttum wird auch angenommen, daß die Eröff-nung des Konkurses über das Vermögen des Baugeldempfängers allein [X.] und die ihr immanente [X.] noch nicht auf-hebt (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 1 Rn. 78, § 30 Rn. 135; [X.],Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen 1991 Rn. 82,84, 85; jeweils m.w.[X.]); dies kann sich allerdings ändern, sobald der Verwalterkeine Erfüllung der bestehenden Verträge nach § 17 KO wählt (vgl. [X.],aaO Rn. 85). Bisher ist nicht geklärt, inwieweit sich der [X.] seinerzeit mitdieser Frage auseinandergesetzt hat. Da in das eingeforderte Guthaben beider Klägerin aber jedenfalls auch grundstücks- und erschließungsbezogeneEntgeltanteile der Erwerber - insoweit daher keine Baugelder - eingeflossenwaren und im Rahmen des "[X.]" ursprüngliche Baugelder beider Gemeinschuldnerin wohl auch, möglicherweise vollen Umfanges, durchfreie Kreditmittel der Klägerin ersetzt worden sind (§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl.auch [X.], Urt. v. 14. Januar 1986 - [X.], [X.], 489, 490; v.8. Januar 1991 - [X.], [X.], 905, 907), drängte sich für den [X.] ferner von vornherein die Frage auf, wie hoch der Baugeldanteil andem umstrittenen Guthaben zu beziffern war; denn allenfalls in dieser Höhekonnte das Bauforderungssicherungsgesetz die Verrechnung durch die Kläge-rin in Frage stellen. Nachdem der [X.] in diesem Rechtsstreit selbst be-hauptet hat, zu einem entsprechenden Sachvortrag im [X.] nicht in derLage gewesen zu sein [X.] S. 9 unten), ist dem [X.]n für diese rechtlicheBegründung seiner Rechtsverfolgung eine offensichtlich ganz lückenhaftePrüfung der Schlüssigkeitsvoraussetzungen vorzuwerfen, sofern dazu [X.] entlastende Feststellungen [X.] kann das Berufungsgericht auch erwägen, ob grobeLeichtfertigkeit im Vorgehen des [X.]n gegen die Klägerin darin zum Aus-druck gekommen ist, daß er nicht eine das Kostenerstattungsrisiko minderndeTeilklage erhoben hat. Allerdings läßt das festgestellte Sachverhältnis nochnicht erkennen, ob und mit welcher Deutlichkeit dem [X.]n eine solcheBeschränkung hätte zugemutet werden können. Dem [X.]n wäre [X.] keine sittenwidrige Inanspruchnahme der Klägerin vorzuwerfen, wenn ersich nur durch Fehler oder Versäumnisse in der Prozeßführung um [X.] gebracht [X.] Soweit die Revisionserwiderung darauf verweist, daß die Klägerin hierauch außerhalb des [X.] als größte Konkursgläubigerin, als Mas-segläubigerin und absonderungsberechtigte Grundschuldgläubigerin [X.] Sinne des § 82 KO war, betrifft dies den Gesichtspunkt der Innenhaftung,der hier nach Voraussetzungen und Höhe (vgl. dazu [X.], Urt. v. 28. [X.] - [X.], [X.] 1993, 1886, 1887; siehe jetzt auch § 92 [X.]) völligoffen [X.] 19 -Hierauf ist die Klage in den Tatsacheninstanzen bisher nicht einmal hilfsweisegestützt gewesen. Dieser Anspruch, bei dem es sich um einen anderen Streit-gegenstand handelt, unterliegt daher derzeit auch im Rahmen von § 563 [X.] revisionsrechtlichen Prüfung.Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel