Bundesgerichtshof, Urteil vom 27.01.2015, Az. KZR 90/13

Die beklagte GmbH betreibt in Form einer Einkaufskooperation u.a. den zentralen Einkauf von [X.] für ihre Gesellschafter. Sie war als Mittelstandskartell vom [X.] gemäß § 4 Abs. 2 GWB in der Fassung der [X.] (im Folgenden: [X.], entspricht § 3 GWB nF) vom Verbot des § 1 GWB freigestellt.

Nach § 8 Abs. 1c Nr. 1 ihrer Satzung kann der Geschäftsanteil eines Gesellschafters eingezogen werden, wenn der Gesellschafter aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden könnte.

Mit Vertrag vom 1. November 2001 erwarb die zu einem [X.] Konzern gehörende Klägerin einen Geschäftsanteil an der [X.]. Mit dem Beitritt wurde zweifelhaft, ob die Beklagte noch die Voraussetzungen für die kartellrechtliche Freistellung erfüllte.

Das [X.] vertrat u.a. bei einer Besprechung vom 22. Januar 2008 die Auffassung, dass sich die Beklagte von drei ihrer Gesellschafter, darunter der Klägerin, trenne müsse, um den kartellrechtlich unbedenklichen Zustand wiederherzustellen. Daraufhin zog die Beklagte mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 10. September 2008 den Geschäftsanteil der Klägerin ein. Die beiden anderen betroffenen Gesellschafter verließen die Beklagte durch Kündigungen.

Die Klägerin hat die kartellrechtliche Beurteilung des [X.]s für falsch gehalten und deshalb gegen den Einziehungsbeschluss Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage erhoben. Im Laufe des ersten [X.] hat sie ihre Klage umgestellt. Sie hat sich dabei den Standpunkt der [X.] zu eigen gemacht, ihr Beitritt sei kartellrechtswidrig gewesen. Weiter hat sie angenommen, ihr Beitritt sei damit von Anfang an unwirksam; damit seien alle gegenseitigen Leistungen nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Auf dieser Grundlage hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1.641.375,92 € zu verurteilen. Hilfsweise hat sie ihre Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage weiterverfolgt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen - eine erhobene Widerklage spielt ebenso keine Rolle mehr wie die zeitweise Beteiligung eines zweiten [X.]. Das Berufungsgericht hat der Klage im Hauptantrag in Höhe von 812.480,15 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter. Die Klägerin hat sich der Revision mit dem Ziel angeschlossen, die Verurteilung der [X.] im vollen Umfang des [X.] zu erreichen.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Klägerin hat nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt keine Ansprüche gegen die Beklagte auf Ersatz einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die [X.] der Klägerin ist dagegen zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin ständen Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. [X.] zu, wenn auch in geringerer als der geltend gemachten Höhe. Dazu hat es ausgeführt:

Der Beitritt der Klägerin sei gemäß § 134 [X.] von Anfang an nichtig gewesen. Es liege ein Verstoß gegen § 1 [X.] vor, weil eine Voraussetzung für eine Freistellung nach § 4 Abs. 2 [X.] aF mit dem Beitritt der Klägerin nicht mehr erfüllt gewesen sei. Die Klägerin sei wegen der nach § 36 Abs. 2 [X.] gebotenen Berücksichtigung der Umsätze der mit ihr verbundenen Unternehmen des [X.] Konzerns nicht als kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen. Damit sei eine Freistellung nach § 4 Abs. 2 [X.] aF nur in Ausnahmefällen in Betracht gekommen. Dass ein solcher Ausnahmefall hier vorliege, habe die Beklagte nicht dargelegt.

Der Anwendung der allgemeinen Regeln des Bereicherungsrechts stehe auch § 16 Abs. 1 GmbHG in der bis zum Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]) nicht entgegen. Insoweit setze sich die Rechtsfolge des § 134 [X.] durch. Andernfalls würde die Zielsetzung des [X.] unterlaufen und das wettbewerbswidrige Verhalten endgültig manifestiert.

Die Bereicherungsansprüche der Klägerin seien jedoch der Höhe nach nur im Umfang von 812.480,15 € begründet. Verjährung sei nicht eingetreten.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den Beitritt der Klägerin zur [X.] nicht aufgrund der Lehre von der fehlerhaften [X.] für wirksam erachtet.

Nach dieser Lehre wird eine [X.], die an einem Gründungsmangel leidet und dennoch in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich als wirksam behandelt. Einem [X.]er, der sich auf den Mangel berufen will, steht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung mit Wirkung ex nunc zu ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2010 - [X.], [X.], 2497 Rn. 6 mwN). Die Rechtsfolgen einer derartigen Kündigung ergeben sich aus den für das Ausscheiden eines [X.]ers vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Regeln ([X.], Urteil vom 15. Mai 2000 - [X.], [X.], 1208; 1209 f.; [X.] in [X.].[X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 359 f.; Wertenbruch in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 105 Rn. 277 f.).

Der [X.] wendet diese Grundsätze in seiner neueren Rechtsprechung nicht auf den Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH an. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass im Verhältnis des [X.] zur [X.] diese schon durch § 16 Abs. 1 GmbHG aF geschützt sei. Danach gelte der [X.] gegenüber im Fall der Veräußerung des Geschäftsanteils derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei den Geschäftsführern angemeldet sei. Die Frage, ob ein Mangel des [X.]es mit Rückwirkung geltend gemacht werden könne, betreffe also nur das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Das rechtfertige es nicht, insoweit von den hergebrachten Grundsätzen einer rückwirkenden Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit abzuweichen ([X.], Urteil vom 22. Januar 1990 - [X.], [X.], 371, 373 f.; Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.], [X.], 253 f., anders noch Urteil vom 13. März 1975 - [X.], [X.], 512, 514).

2. Hieraus folgt jedoch nicht, dass der Klägerin die geltend gemachten Bereicherungsansprüche zustehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht die Nichtigkeit des Anteilskauf- und -abtretungsvertrages nach § 134 [X.], § 1 [X.] der Annahme nicht entgegen, dass die Klägerin gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG aF der [X.] gegenüber als Erwerberin des Geschäftsanteils und damit als [X.]erin gilt.

a) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Anteilserwerb der Klägerin bei den Geschäftsführern der [X.] von der Klägerin oder dem Veräußerer unter Nachweis des Übergangs angemeldet worden ist. Für das Revisionsverfahren ist dies zugunsten der [X.] zu unterstellen.

b) Ob die damit grundsätzlich anwendbare Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG aF auch dann eingreift, wenn die Nichtigkeit der Übertragung eines Geschäftsanteils nach § 134 [X.] auf einem Verstoß gegen § 1 [X.] beruht, ist - ebenso wie bei § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der derzeit geltenden Fassung - umstritten. Die überwiegende Meinung im gesellschafts- und kartellrechtlichen Schrifttum nimmt dies an. Sie begründet die Anwendung im Wesentlichen mit der durch § 16 GmbHG bezweckten Rechtssicherheit (Winter/[X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, 1. Aufl., 2005, § 16 Rn. 51; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 82; Winter/[X.] in [X.], GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 16 Rn. 23, und [X.]/[X.], GmbHG, 11. Aufl., § 16 Rn. 26; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 16 Rn. 28, anders noch in der 4. Aufl., 2002, § 16 Rn. 44; [X.]KommGmbHG/[X.], 2. Aufl., § 16 Rn. 57; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Kartellrecht, 2. Aufl., [X.], § 1 Rn. 254; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rn. 29; ebenso bezüglich der Lehre von der fehlerhaften [X.] [X.], Festschrift [X.], 1989, [X.], 334 ff.; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., [X.], § 1 Rn. 338). Nach der Gegenmeinung tritt § 16 GmbHG aF dagegen hinter §§ 134 [X.], 1 [X.] zurück. Zur Begründung wird angeführt, der gute Glaube an die kartellrechtliche Wirksamkeit der [X.] sei nicht geschützt, im Übrigen widerspräche eine Anwendung des § 16 GmbHG aF den Zielen des [X.] ([X.], [X.]/[X.] 5035; [X.].[X.].[X.]/[X.], 3. Aufl., § 24 Rn. 235; [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., [X.], § 1 Rn. 196, der aber eine Abwicklung ex nunc befürwortet; für das [X.] nach der Lehre von der fehlerhaften [X.], [X.] 155 [1991], 1, 18 ff.).

c) Die herrschende Meinung trifft zu. Die Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF kommt auch bei [X.] zur Anwendung, die gegen § 1 [X.] verstoßen und deshalb nach § 134 [X.] nichtig sind.

(1) Der [X.] hat bei der Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF bislang nicht zwischen Verstößen gegen § 1 [X.] und anderen Unwirksamkeitsgründen differenziert (s. [X.], Urteil vom 10. Mai 1982 - [X.], [X.]Z 84, 47, 49; Urteil vom 24. Juni 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 1377, 1378; Urteil vom 13. Oktober 2008 - [X.], [X.], 2214 Rn. 7), sondern im Gegenteil seine Auffassung, ein fehlerhafter Beitritt zu einer GmbH sei nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] zu beurteilen, damit begründet, dass nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF die [X.] unabhängig von der wahren Rechtslage jeden, dessen Anteilserwerb bei ihr angemeldet und nachgewiesen worden sei, als [X.]er behandeln dürfe und müsse ([X.], Urteil vom 22. Januar 1990 - [X.], [X.], 371, 373 f.; Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.], [X.], 253 f.).

(2) Diese Auslegung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF entspricht nicht nur dem Wortlaut der Norm, sondern auch ihrem Sinn und Zweck. Für die [X.] wie für den Veräußerer und den Erwerber soll bei einem unwirksamen Beitritt durch die Fiktion eines wirksamen Erwerbs der [X.]erstellung Rechtssicherheit geschaffen werden. Insbesondere soll die [X.] nicht darüber streiten müssen, wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist ([X.], Urteil vom 22. Januar 1990 - [X.], [X.], 371, 374; Urteil vom 24. Juni 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 1377, 1378; Urteil vom 17. Januar 2007 - [X.], [X.], 1058, 1059). Insoweit dient die Vorschrift auch dem Gläubigerschutz. Die Gläubiger sollen darauf vertrauen dürfen, dass diejenigen, die ihren Beitritt ordnungsgemäß angemeldet haben und dementsprechend von der [X.] als [X.]er behandelt werden, auch tatsächlich wie ein [X.]er den gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegen, etwa dem Verbot, aus der [X.] Vermögen zu entnehmen, soweit dadurch eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 96 Rn. 25). Dieses Schutzbedürfnis der [X.] wie ihrer Gläubiger und der am Erwerb des Geschäftsanteils beteiligten [X.]er besteht grundsätzlich auch dann, wenn der Beitritt wegen Verstoßes gegen § 1 [X.] nichtig ist, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, in dem die beklagte [X.] keinen kartellrechtswidrigen Zweck verfolgt hat, sondern vom Kartellverbot freigestellt war und die zutreffende kartellrechtliche Beurteilung des Beitritts der Klägerin nicht offenkundig war.

(3) Die Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG aF auf nach §§ 134 [X.], 1 [X.] nichtige [X.]sbeitritte steht auch nicht im Widerspruch zu der an eine kartellrechtswidrige Vereinbarung geknüpften Nichtigkeitsfolge oder sonstigen vorrangigen kartellrechtlichen Wertungen.

Zwar findet nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften [X.] dort ihre Grenze, wo vorrangige Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die Nichtigkeit des [X.]svertrages darauf beruht, dass gegen ein im öffentlichen Interesse zur institutionellen Sicherung der Wettbewerbsfreiheit erlassenes Gesetz - wie § 1 [X.] - verstoßen wird ([X.], Urteil vom 13. November 1990 - [X.], [X.]/[X.], 2678 - [X.], mwN; aA [X.], [X.]srecht, 4. Aufl., § 6 III 3, [X.] ff.; [X.] in Festschrift [X.], 2011, S. 827, 838 ff.). Zum einen ist aber - wie oben dargelegt - diese Lehre auf einen [X.]erwechsel bei einer Kapitalgesellschaft schon grundsätzlich nicht anwendbar; zum anderen sieht das Gesetz für nichtige [X.]sverträge einer GmbH und nichtige Erwerbsvorgänge spezielle Regeln vor.

Selbst wenn der Zweck der [X.] auf einen Verstoß gegen das Kartellverbot gerichtet ist, bedarf es regelmäßig keiner von Gesetzes wegen eintretenden Nichtigkeit. Vielmehr kann jeder [X.]er, jeder Geschäftsführer und jeder Aufsichtsrat eine Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbHG erheben ([X.], Urteil vom 23. Juni 2009 - [X.], [X.]/[X.] 2742 Rn. 17 - Gratiszeitung Hallo; [X.], [X.], 2002, [X.] ff.; aA für gegen § 1 [X.] verstoßende Verträge [X.] in [X.], GmbHG, 11. Aufl., § 75 Rn. 12) mit der Folge, dass die [X.] nach § 77 Abs. 1, §§ 65 ff. GmbHG abzuwickeln ist (vgl. [X.], Urteil vom 9. Oktober 1956 - [X.], [X.]Z 21, 378, 381 f. zu § 117 [X.]), was auch mit Art. 12 Satz 1 Buchst. a, b Unterabs. ii, Satz 2 und Art. 13 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 (2. Publizitätsrichtlinie, [X.]. [X.] Nr. L 258/11) übereinstimmt. Bei Gefährdungen des Gemeinwohls kann die [X.] auch nach § 62 Abs. 1 GmbHG durch die Verwaltungsbehörde von Amts wegen aufgelöst werden. Daneben kann das Registergericht die [X.] nach §§ 395, 397 FamFG von Amts wegen löschen ([X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, § 62 Rn. 18; [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., [X.], § 1 Rn. 196; [X.], Festschrift [X.], 1989, [X.], 334 ff.; [X.], NJW 1988, 937, 939 f.; [X.], [X.]srecht, 4. Aufl., § 6 III 3 b; [X.]; [X.], Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, [X.] ff.; [X.], Kartellrechtliche Unwirksamkeit bei verfassten Verbänden, 1993, [X.] ff.; einschränkend [X.], [X.] 155 (1991), 1, 16 ff.; [X.]Komm.GmbHG/[X.], 2. Aufl., § 2 Rn. 182 f.). Ferner kann die Kartellbehörde mit einer Verfügung, gegebenenfalls auch mit einem Bußgeldbescheid, auf eine Beseitigung des rechtswidrigen Zustands hinwirken.

Ähnlich verhält es sich bei einem kartellrechtswidrigen Beitritt zu einer [X.] mit beschränkter Haftung. § 16 Abs. 1 GmbHG aF ändert an der Nichtigkeit des Erwerbsvorgangs nach den allgemeinen Regeln nichts. Gerade für den Fall der Nichtigkeit ordnet das Gesetz an, dass der (Schein-) Erwerber der [X.] gegenüber als Erwerber gilt. Im Verhältnis zum Veräußerer verbleibt es überdies uneingeschränkt dabei, dass der [X.] von Anfang an nichtig ist. Der [X.] muss also damit rechnen, von dem Veräußerer jederzeit aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch genommen zu werden.

Damit ist jedenfalls für den Regelfall gewährleistet, dass die Anwendung der Vorschriften des GmbH-Rechts nicht dazu führt, die vom Kartellrecht angeordnete Nichtigkeitsfolge zu beseitigen oder in ihrer Wirksamkeit in Frage zu stellen. Ob es Fälle gibt, bei denen § 16 Abs. 1 GmbHG aF ausnahmsweise nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen kann, etwa bei einer bewussten und gewollten Verletzung eines Verbotsgesetzes (vgl. dazu [X.] in Festschrift [X.], 1989, [X.], 335), kann offen bleiben. Für einen solchen Ausnahmefall hat das Berufungsgericht nichts festgestellt.

(4) Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, inwieweit die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbehelfe auch in Fällen wie dem vorliegenden anwendbar sind, in dem die [X.] wegen der dadurch veränderten Zusammensetzung des [X.]erkreises zum Wegfall der [X.] geführt hat (gegen eine Anwendung des § 75 GmbHG auf wegen Geschäftsunfähigkeit unwirksame Beitrittserklärungen KG, [X.], 2253, 2254 f.; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 2 Rn. 45; § 15 Rn. 29; zum Streit um die "nachträgliche" Unwirksamkeit eines [X.]svertrages nach § 1 [X.] wegen Beitritts eines neuen [X.]ers zu einer Personengesellschaft s. [X.], [X.] 2014, 515 ff.; [X.], [X.] 2013, 137, 138 ff.; [X.], [X.], 101 ff.; [X.] in Festschrift [X.], 2011, 827, 838 ff.). Denn jedenfalls hat die [X.] mit der Einziehung des Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG - oder der Ausschließung des [X.]ers - ein Mittel in der Hand, den kartellrechtswidrigen Zustand - insoweit ebenso wie mit einer Nichtigkeitsklage - zu beenden, ohne aber die [X.] auflösen zu müssen. Dass die Einziehung nur zu einem Untergang des Geschäftsanteils mit Wirkung ex nunc führt, entspricht den dargestellten Rechtsbehelfen bei nichtigen [X.]sverträgen und ist schon deshalb nicht systemwidrig.

d) Danach hat die Klägerin gegen die Beklagte keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Alle Zahlungen, die sie geleistet hat und jetzt von der [X.] zurückverlangt, sind mit Rechtsgrund erfolgt. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, es komme nicht auf die Wirkungen des § 16 Abs. 1 GmbHG aF an, weil sich die Zahlungen der Klägerin nicht aus dem [X.]svertrag ergeben hätten, sondern aus dem Anteilskauf- und -abtretungsvertrag mit der früheren [X.]erin sowie aus einer Vereinbarung der Parteien vom 29. März/4. April 2007 und sie damit auf einem rein schuldrechtlichen Rechtsgrund beruhten.

(1) Der [X.] hat die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG aF stets so ausgelegt, dass der Erwerber in allen Beziehungen - im Verhältnis zur [X.] - als [X.]er gilt. Die [X.] soll unabhängig von der wahren Rechtslage berechtigt und verpflichtet sein, jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, so lange als [X.]er zu behandeln, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist ([X.], Urteil vom 10. Mai 1982 - [X.], [X.]Z 84, 47, 49; Urteil vom 22. Januar 1990 - [X.], [X.], 371, 374; Urteil vom 13. Oktober 2008 - [X.], [X.], 2214 Rn. 7). Danach werden von § 16 Abs. 1 GmbHG aF alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten erfasst. Das gilt etwa für das Stimmrecht in der [X.]erversammlung, das Informationsrecht nach § 51a GmbHG und das Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung. Offen bleiben kann, ob davon auch Rechtsbeziehungen erfasst werden, die zwar nicht ohne die [X.]erstellung begründet worden wären, aber nicht zur satzungsgemäßen Ausgestaltung des [X.]sverhältnisses gehören, sondern auf einem eigenständigen Rechtsgrund, etwa einem Kaufvertrag, beruhen. Denn sämtliche Leistungen, die die Klägerin von der [X.] zurückverlangt, gehen auf Rechtsbeziehungen im Sinne des § 16 GmbHG aF zurück.

So beruhte die als "Einlage" bezeichnete Zahlung der Klägerin an die Beklagte in Höhe von 120.000 DM (= 61.355 €) auf dem notariell beurkundeten Kauf- und Abtretungsvertrag vom 1. November 2001, an dem auch die Beklagte beteiligt war und in dem die einzelnen Zahlungspflichten der Klägerin im Verhältnis zur [X.] aufgeführt sind.

Auch das an die D.        zu zahlende Darlehen in Höhe von 252.679,00 DM (= 129.192,72 €) beruht auf der Absprache in dem Kauf- und Abtretungsvertrag und hat, da die übrigen [X.]er gleiche Beträge geleistet haben, einen einlageähnlichen Charakter (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 1999 - [X.], [X.]Z 142, 116, 120 f.).

Nichts anderes gilt für die "Kostenpauschale" in Höhe von 564.245,48 DM (= 288.494,13 €), bei der das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob es sich um ein Agio oder um einen pauschalen [X.] für Aufwendungen der [X.] im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin handelt.

Die [X.] in Höhe von 72.383,81 € und 211.054,49 € teilen das rechtliche Schicksal der zugrundeliegenden Kapitalüberlassungen und sind deshalb ebenfalls gesellschaftsvertraglicher Art.

Schließlich beruht auch die Ausgleichszahlung der Klägerin in Höhe von 50.000 € wegen des nicht mit dem [X.]svertrag konformen Ausscheidens bestimmter [X.]er auf dem [X.]svertrag.

(2) Ob in besonders gelagerten Fällen die Wirksamkeit des Kartellverbots und die an einen Verstoß hiergegen geknüpfte Nichtigkeitsfolge eine andere Beurteilung rechtfertigen, bedarf keiner Entscheidung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben auch insoweit keine Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall.

III. Die [X.] ist unbegründet.

Das folgt zwar nicht schon daraus, dass die Revision der [X.] begründet ist. Denn zugunsten der Klägerin ist für die Prüfung der [X.] - spiegelbildlich zum Rechtsmittel der [X.] - zu unterstellen, dass die Klägerin nicht ordnungsgemäß bei den Geschäftsführern der [X.] als neue [X.]erin angemeldet worden ist. Dann käme § 16 Abs. 1 GmbHG aF nicht zur Anwendung, und die Parteien hätten ihre Leistungen nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung rückabzuwickeln. Auch in diesem Fall bleibt aber die [X.] in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der auf die Kostenpauschale in Höhe von 288.494,13 € entfallenden Umsatzsteuer in Höhe von 46.159,00 € abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Auch insoweit bestehe zwar ein Bereicherungsanspruch. Die Beklagte könne sich jedoch auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil sie die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt habe. Die Klägerin vermöge ihren Anspruch nicht damit zu begründen, dass die Parteien bei ihren Finanzämtern jeweils spiegelbildlich berichtigte Umsatzsteuererklärungen einreichen könnten. Denn auf eine mögliche künftige steuerliche Rückabwicklung, die von einer nachträglichen Steuererhebung abhänge, lasse sich ein derzeitiger Zahlungsanspruch der Klägerin nicht stützen.

Dagegen wehrt sich die [X.] ohne Erfolg.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist zwar die in einer Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer untrennbarer Bestandteil der zivilrechtlich geschuldeten Leistung. In Höhe der an das Finanzamt abgeführten Umsatzsteuer kann sich der [X.] jedoch auf einen Wegfall der Bereicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 [X.] berufen. Danach mindert die tatsächlich gezahlte Umsatzsteuer den Bereicherungsanspruch ([X.], Urteil vom 8. Mai 2008 - [X.], [X.], 1127 Rn. 11; Urteil vom 25. März 1976 - [X.], [X.]Z 66, 150, 157; Urteil vom 30. September 1970 - [X.], NJW 1970, 2059; dem Urteil vom 15. Januar 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 558, 560 - ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen). Entgegen der Auffassung der [X.] gilt das nicht nur für einen Bereicherungsanspruch aus § 816 [X.], sondern auch für einen solchen aus - wie hier - § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] ([X.], Urteil vom 25. März 1976 - [X.], [X.]Z 66, 150, 151). Die bereicherungsrechtliche Lage mag anders sein, wenn die Steuerbelastung vom Finanzamt ausgeglichen wird ([X.]Komm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 818 Rn. 142). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Deshalb könnte derzeit allenfalls ein Anspruch der Klägerin auf Abtretung eines etwaigen Steuerrückzahlungsanspruchs der [X.] gegen den Fiskus in Betracht kommen. Einen solchen Anspruch macht die Klägerin indes nicht geltend.

Damit kann offen bleiben, ob eine Berichtigung der Umsatzsteuererklärungen nach § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG - wie die [X.]serwiderung meint - ohnedies nicht in Betracht kommt, weil es sich bei den der Kostenpauschale zugrundeliegenden Leistungen der [X.] um Dienstleistungen gehandelt hat, die mit ihrer Erbringung erledigt sind und nicht rückabgewickelt werden können (s. dazu [X.], [X.], 250 Rn. 55).

2. Weiter hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe der "Gemeinschaftskosten" von insgesamt 1.028.236,14 € abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die "Gemeinschaftskosten", die von der Klägerin aufgrund des [X.] gezahlt worden seien, stellten ein Entgelt dar für die von der [X.] vorzuhaltenden Leistungsangebote wie etwa die Lagerhaltung. Bei der Abwicklung der beiderseitigen Leistungen sei der Wert der ohne Rechtsgrund erbrachten gegenseitigen Leistungen der Parteien zu saldieren, so dass nur derjenige einen Bereicherungsanspruch in entsprechender Höhe habe, zu dessen Gunsten sich ein Saldo ergebe. Hier führe die Saldierung zu einem ausgeglichenen Ergebnis, so dass die Klage insoweit unbegründet sei. Zwar ließen sich die Gegenleistungen der [X.] nicht mehr im Einzelnen aufklären und exakt wertmäßig bemessen. Aufgrund einer kaufmännisch-wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei aber davon auszugehen, dass der Marktwert dieser Gegenleistungen dem von der Klägerin dafür bezahlten Preis entspreche. Diese Annahme werde dadurch verstärkt, dass auch alle anderen [X.]er - unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen - gleich hohe Preise gezahlt hätten. Der Einwand der Klägerin, für sie seien die Gegenleistungen der [X.] wertlos gewesen, weil sie sie nicht bzw. nicht in nennenswertem Umfang in Anspruch genommen habe, sei angesichts der Höhe der gezahlten Entgelte lebensfremd, [X.] aber auch aus Rechtsgründen nicht. Es sei ausreichend, dass die Beklagte ihr Leistungsangebot bereitgestellt habe.

Auch diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s hat die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gegenleistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluss gewollten Austauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entsprechend § 818 Abs. 3 [X.] grundsätzlich zu saldieren ([X.], Urteil vom 20. März 2001 - [X.], [X.]Z 147, 152, 157 mwN).

Diese Grundsätze gelten auch hier. Zwar mag das Rechtsverhältnis eines GmbH-[X.]ers zur [X.] regelmäßig nicht als gegenseitiger, auf einen Leistungsaustausch gerichteter Vertrag einzustufen sein ([X.] in [X.], [X.], § 320, Stand: 1. November 2014 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., Einf. v. § 320 Rn. 5 f.; ebenso zur Personengesellschaft [X.], Urteil vom 29. Januar 1951 - [X.], NJW 1951, 308; [X.] in [X.].[X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 147). Im Rahmen des [X.]sverhältnisses können aber durchaus Leistungsbeziehungen bestehen, die von dem Grundsatz "do ut des" geprägt, mithin wie [X.] anzusehen sind.

Eine solche Leistungsbeziehung ist hier darin zu sehen, dass die Beklagte bestimmte mit ihrer Funktion als [X.] zusammenhängende Leistungen dem jeweiligen [X.]er zur Verfügung stellt und dafür ein Entgelt in Form der "Gemeinschaftskosten" erhält. Diese Leistungen und Gegenleistungen stehen zueinander in einer synallagmatischen Verbindung und unterliegen bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der Saldierung.

Der Einwand der [X.], es bestehe weder die Vermutung, dass Kaufleute immer den marktgerechten Preis vereinbarten, noch gebe es im Rahmen von [X.] eine allgemeine Rentabilitätsvermutung (s. [X.], Urteil vom 13. Juni 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1309 Rn. 24), lässt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht erkennen. Dieses hat vielmehr von seiner Schätzungsmöglichkeit nach § 287 ZPO Gebrauch gemacht. Danach kann das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung die Höhe eines streitigen vermögensrechtlichen Anspruchs bestimmen. Diese Schätzung, die der Tatrichter nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Es kann nur überprüft werden, ob der Tatrichter bei der Ausübung seines Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet, Rechtsgrundsätze der [X.] zutreffend erkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren nicht außer [X.] gelassen und seiner Schätzung richtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat ([X.], Urteil vom 18. Februar 1993 - [X.], NJW-RR 1993, 795, 796 mwN). Diese Prüfung lässt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat nur unter anderem auf die kaufmännisch-wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt. Es hat daneben noch weitere Umstände berücksichtigt, wie etwa das gleichartige Verhalten der übrigen [X.]er und das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass die Leistungen der [X.]er einseitig zu Ungunsten der [X.] festgelegt worden seien, die es als Indizien dafür gewertet hat, dass das von der Klägerin gezahlte Entgelt dem Marktwert der für sie bereit gestellten Leistungen entsprochen hat.

Die [X.] macht auch ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe die von der [X.] angebotenen Leistungen nicht bzw. nicht in nennenswertem Umfang in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass schon das Bereitstellen der Leistungen vergütungspflichtig war. Das ergibt sich aus der weiteren Feststellung des Berufungsgerichts, auch die übrigen [X.]er hätten das Entgelt unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen der [X.] gezahlt. Mit ihrem Vortrag, nur tatsächliche Nutzungen könnten herausverlangt werden, setzt die [X.] ihr Verständnis von den Bedingungen des Leistungsaustauschs an die Stelle desjenigen des Berufungsgerichts, ohne aber insoweit einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

3. Schließlich begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Klägerin auf die gesondert vereinbarte Ausgleichszahlung in Höhe von 50.000 € entrichtete Umsatzsteuer in Höhe von 9.500 € sei nicht auszugleichen, weil sie angesichts der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nur ein durchlaufender Posten sei, im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Denn jedenfalls hat die Beklagte die bei ihr verbliebene Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt. Damit gilt das oben zu III. 1 Gesagte.

IV. Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat. Die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das festzustellen haben wird, ob die Klägerin wirksam bei den Geschäftsführern der [X.] als Erwerberin des Geschäftsanteils angemeldet worden ist. Gegebenenfalls ist noch über den Hilfsantrag der Klägerin zu entscheiden.