Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2015, Az. KZR 90/13

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 90/13
Verkündet am:
27. Januar 2015
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Dentalartikel
GmbHG § 16 Abs. 1 aF; [X.] § 1
Wird der Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH nach §
16 Abs.
1 [X.] ordnungsgemäß bei der [X.] angemeldet, gilt der [X.] gegenüber der Erwerber auch dann als [X.]er, wenn durch den Beitritt die Vorausset-zungen für eine Freistellung der [X.] vom Verbot des §
1 [X.] entfallen sind.
[X.], Urteil vom 27. Januar 2015 -
KZR 90/13 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Januar 2015 durch die
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck
und Dr.
Raum sowie die Richter Prof.
Dr.
Strohn,
[X.] und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] und unter Zurückweisung der [X.] der Klägerin wird das Urteil des 1.
Kartellsenats des [X.] vom 23.
April 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beklagte GmbH betreibt in Form einer Einkaufskooperation u.a. den zentralen Einkauf von [X.] für ihre [X.]er. Sie war als Mittel-standskartell vom [X.] gemäß §
4 Abs.
2 [X.] in der Fassung der 6.
[X.]-Novelle 1998 (im Folgenden: [X.] aF, entspricht §
3 [X.] nF) vom Verbot des §
1 [X.] freigestellt.
1
-
3
-
Nach §
8 Abs.
1c Nr.
1 ihrer Satzung kann der Geschäftsanteil eines [X.] eingezogen werden, wenn der [X.]er aus wichtigem Grund aus der [X.] ausgeschlossen
werden könnte.
Mit Vertrag vom 1.
November 2001 erwarb die zu einem [X.] Kon-zern gehörende Klägerin einen Geschäftsanteil an der [X.]. Mit dem [X.] wurde zweifelhaft, ob die Beklagte noch die Voraussetzungen für die kartell-rechtliche Freistellung erfüllte.
Das [X.] vertrat u.a. bei einer Besprechung vom 22.
Januar 2008 die Auffassung, dass sich die Beklagte von drei ihrer [X.]er, da-runter der Klägerin, trenne müsse, um den kartellrechtlich unbedenklichen Zu-stand wiederherzustellen. Daraufhin zog die Beklagte mit Beschluss der [X.] vom 10.
September 2008 den Geschäftsanteil der Kläge-rin ein. Die beiden anderen betroffenen [X.]er verließen die Beklagte durch Kündigungen.
Die Klägerin hat die kartellrechtliche Beurteilung des [X.]s für falsch gehalten und deshalb gegen den Einziehungsbeschluss Anfechtungs-
und Nichtigkeitsklage erhoben. Im Laufe des ersten [X.] hat sie ihre Klage umgestellt. Sie hat sich dabei den Standpunkt der [X.] zu eigen gemacht, ihr Beitritt sei kartellrechtswidrig gewesen. Weiter hat sie angenom-men, ihr Beitritt sei damit von Anfang an unwirksam; damit seien alle gegensei-tigen Leistungen nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Auf dieser [X.] hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1.641.375,92

i-len. Hilfsweise hat sie ihre Anfechtungs-
und Nichtigkeitsklage weiterverfolgt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen

eine erhobene Widerklage spielt ebenso keine Rolle mehr
wie die zeitweise Beteiligung eines zweiten [X.]. Das Berufungsgericht hat der Klage
im Hauptantrag in Höhe von
812.480,15

stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit ihrer vom Senat 2
3
4
5
6
-
4
-
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter.
Die Klägerin hat sich der Revision mit dem Ziel
ange-schlossen, die Verurteilung der [X.] im vollen Umfang des [X.] zu erreichen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Kläge-rin hat nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt keine Ansprüche gegen die Beklagte auf Ersatz einer
ungerechtfertigten Berei-cherung. Die [X.] der Klägerin ist dagegen zurückzuweisen.
I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin ständen An-sprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach §§
812
ff. [X.] zu, wenn auch in geringerer als der geltend gemachten Höhe. Dazu hat es ausgeführt:
Der Beitritt der Klägerin sei gemäß §
134 [X.] von Anfang an nichtig gewesen. Es liege ein Verstoß gegen
§
1 [X.] vor, weil eine Voraussetzung
für eine Freistellung nach §
4 Abs.
2 [X.] aF mit dem Beitritt der Klägerin nicht mehr erfüllt gewesen sei. Die Klägerin sei wegen der nach §
36 Abs.
2 [X.] gebotenen Berücksichtigung der Umsätze der mit ihr verbundenen Unterneh-men des [X.] Konzerns nicht als kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen. Damit sei eine Freistellung nach §
4 Abs.
2 [X.] aF nur in Ausnahmefällen in Betracht
gekommen. Dass ein solcher [X.] hier vorliege, habe die Beklagte nicht dargelegt.
Der Anwendung der allgemeinen Regeln des Bereicherungsrechts stehe auch §
16 Abs.
1 GmbHG
in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Moder-7
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9
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-
5
-
nisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1.
November 2008 geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]) nicht entgegen. Insoweit setze sich die Rechtsfolge des §
134 [X.] durch. [X.] würde die Zielsetzung des [X.] unterlaufen und das wettbewerbswidrige Verhalten endgültig manifestiert.
Die Bereicherungsansprüche der Klägerin seien jedoch der Höhe nach nur im Umfang von
812.480,15

begründet.
Verjährung sei nicht eingetreten.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung
in ei-nem entscheidenden Punkt nicht
stand.
1.
Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den Beitritt der Kläge-rin zur [X.] nicht aufgrund der Lehre von der fehlerhaften [X.] für wirksam erachtet.
Nach dieser Lehre
wird eine [X.], die an einem Gründungsman-gel leidet und dennoch in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich als wirksam behandelt. Einem [X.]er, der sich auf den Mangel berufen will, steht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung mit Wirkung ex nunc zu
([X.], [X.] vom 12.
Juli 2010

II
ZR
160/09, [X.], 2497 Rn.
6 mwN). Die Rechtsfolgen einer derartigen Kündigung ergeben sich aus den für das [X.] eines [X.]ers vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Regeln ([X.], Urteil vom 15.
Mai 2000 -
II
ZR
6/99, [X.], 1208; 1209
f.;
C.
[X.] in [X.].[X.], 5.
Aufl., §
105 Rn.
359
f.; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
105 Rn.
277
f.).
Der [X.] wendet diese Grundsätze in seiner neueren Rechtsprechung nicht auf den Erwerb eines Geschäftsanteils an einer GmbH an.
Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass im Verhältnis des [X.] zur [X.] diese schon durch §
16 Abs.
1 [X.] ge-11
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14
15
-
6
-
schützt sei. Danach gelte
der [X.] gegenüber im Fall der Veräußerung des Geschäftsanteils derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei den Geschäftsführern angemeldet sei. Die Frage, ob ein Mangel des Erwerbsvertrages mit Rückwirkung geltend gemacht werden könne, betreffe also nur das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Das recht-fertige es nicht, insoweit von den hergebrachten Grundsätzen einer rückwirken-den Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit abzuweichen ([X.], Urteil vom 22.
Januar 1990

II
ZR
25/89, [X.], 371, 373
f.; Urteil vom 13.
Dezember 2004

II
ZR
409/02, [X.], 253
f., anders noch Urteil vom 13.
März 1975

II
ZR
154/73, [X.], 512, 514).
2.
Hieraus folgt jedoch nicht, dass der Klägerin die geltend gemachten Bereicherungsansprüche zustehen. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts steht die Nichtigkeit des Anteilskauf-
und -abtretungsvertrages nach §
134 [X.], §
1
[X.] der Annahme nicht entgegen, dass die Klägerin gemäß §
16 Abs.
1 [X.] der [X.] gegenüber als Erwerberin des [X.] und damit als [X.]erin gilt.
a)
Das Berufungsgericht hat

von seinem Standpunkt aus folgerichtig

keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Anteilserwerb der Klägerin bei den Geschäftsführern der [X.] von der Klägerin oder dem Veräußerer unter Nachweis des Übergangs angemeldet worden ist. Für das [X.] ist dies zugunsten der [X.] zu unterstellen.
b)
Ob die damit grundsätzlich anwendbare Vorschrift des
§
16 Abs.
1 [X.] auch dann eingreift, wenn die Nichtigkeit der Übertragung eines Geschäftsanteils nach §
134 [X.] auf einem Verstoß gegen §
1 [X.] beruht, ist

ebenso wie bei §
16 Abs.
1 Satz
1 GmbHG in der derzeit geltenden Fas-sung

umstritten. Die überwiegende Meinung im gesellschafts-
und kartellrecht-lichen Schrifttum nimmt dies
an. Sie begründet die Anwendung im Wesentli-16
17
18
-
7
-
chen mit der durch
§ 16 GmbHG bezweckten
Rechtssicherheit (Winter/[X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, 1.
Aufl., 2005,
§
16 Rn.
51;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
16 Rn.
82; Winter/[X.] in [X.], GmbHG, 10.
Aufl., 2006, §
16 Rn.
23, und [X.]/[X.],
GmbHG, 11.
Aufl., §
16 Rn.
26; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5.
Aufl., §
16 Rn.
28, [X.] noch in der 4.
Aufl., 2002, §
16 Rn.
44; [X.]KommGmbHG/[X.], 2.
Aufl., §
16 Rn.
57; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
16 Rn.
28; Nordemann in [X.]/[X.]/[X.], Kartellrecht, 2.
Aufl., [X.], §
1 Rn.
254;
[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., §
15 Rn.
29; ebenso bezüglich der
Lehre von der fehlerhaften [X.]
Immen-ga, Festschrift [X.], 1989, S.
327, 334
ff.; [X.] in [X.]/Bunte, Kartell-recht, 12.
Aufl., [X.], §
1 Rn.
338). Nach der Gegenmeinung tritt §
16 [X.] dagegen hinter §§
134 [X.], 1 [X.] zurück. Zur Begründung wird ange-führt, der gute Glaube an die kartellrechtliche Wirksamkeit der [X.] sei nicht geschützt, im Übrigen widerspräche eine Anwendung des §
16 [X.] den Zielen des [X.] ([X.], [X.]/[X.] 5035; [X.].[X.].GesR
III/[X.], 3.
Aufl., §
24 Rn.
235; [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5.
Aufl.,
[X.], §
1 Rn.
196, der aber eine Abwicklung ex nunc befürwortet; für das [X.]sinnenverhältnis nach der Lehre von der fehlerhaften Gesell-schaft s. [X.], [X.] 155 [1991], 1, 18
ff.).
c)
Die herrschende Meinung trifft zu. Die Regelung des
§
16 Abs.
1
[X.] kommt auch bei
Anteilsübertragungsverträgen
zur Anwendung, die gegen §
1 [X.] verstoßen und deshalb nach §
134 [X.] nichtig sind.
(1)
Der [X.]
hat bei der Anwendung des §
16 Abs.
1 [X.] bislang nicht zwischen Verstößen gegen
§
1 [X.] und anderen Unwirksamkeitsgründen differenziert (s. [X.], Urteil vom 10.
Mai 1982

II
ZR
89/81, [X.]Z 84, 47, 49; Urteil vom 24.
Juni 1996

II
ZR
56/95, NJW-RR 19
20
-
8
-
1996, 1377, 1378; Urteil vom 13.
Oktober 2008

II
ZR
76/07, [X.], 2214 Rn.
7), sondern im Gegenteil seine Auffassung, ein
fehlerhafter
Beitritt zu einer GmbH sei nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] zu beurtei-len, damit begründet, dass nach §
16 Abs.
1
[X.] die [X.] unab-hängig von der wahren Rechtslage jeden, dessen
Anteilserwerb bei ihr ange-meldet und nachgewiesen worden sei, als [X.]er behandeln dürfe und müsse ([X.], Urteil vom 22.
Januar 1990

II
ZR
25/89, [X.], 371, 373
f.; Urteil vom 13.
Dezember 2004

II
ZR
409/02, [X.], 253
f.).
(2)
Diese Auslegung des §
16 Abs.
1 [X.] entspricht nicht nur dem Wortlaut der Norm, sondern auch ihrem Sinn und Zweck. Für die Gesell-schaft wie für den Veräußerer und den Erwerber soll bei einem unwirksamen Beitritt durch die Fiktion eines
wirksamen Erwerbs der [X.]erstellung Rechtssicherheit geschaffen werden. Insbesondere soll die [X.] nicht darüber streiten müssen, wer zur Zahlung der Einlage verpflichtet ist ([X.], Ur-teil vom 22.
Januar 1990

II
ZR
25/89, [X.], 371, 374; Urteil
vom 24.
Juni 1996

II
ZR
56/95, NJW-RR 1996, 1377, 1378;
Urteil vom 17.
Januar 2007

VIII
ZR
37/06, [X.], 1058, 1059).
Insoweit dient die Vorschrift auch dem Gläubigerschutz.
Die Gläubiger sollen darauf vertrauen dürfen, dass diejenigen, die ihren Beitritt ordnungsgemäß angemeldet haben und dementsprechend von der [X.] als [X.]er behandelt werden, auch tatsächlich wie ein [X.]er den gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegen, etwa dem Verbot, aus der [X.] Vermögen zu entnehmen, soweit
dadurch eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird (vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR
252/10, [X.]Z 193, 96 Rn.
25).
Dieses Schutzbedürfnis der [X.] wie ihrer Gläubiger
und der am Erwerb des Geschäftsanteils beteiligten Gesell-schafter
besteht grundsätzlich auch dann, wenn der Beitritt wegen Verstoßes gegen §
1 [X.] nichtig ist, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, in dem die beklagte [X.] keinen kartellrechtswidrigen Zweck verfolgt hat, sondern 21
-
9
-
vom Kartellverbot freigestellt war und die zutreffende kartellrechtliche Beurtei-lung des Beitritts der Klägerin nicht offenkundig war.
(3)
Die Anwendung des §
16 Abs.
1 [X.] auf nach §§
134 [X.], 1
[X.] nichtige [X.]sbeitritte steht auch nicht im Widerspruch zu der an eine kartellrechtswidrige Vereinbarung geknüpften Nichtigkeitsfolge oder sonstigen vorrangigen kartellrechtlichen Wertungen.
Zwar findet nach
der ständigen Rechtsprechung des [X.]
die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften [X.]
dort ihre Grenze, wo vorrangige Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen,
was regelmäßig dann der Fall
ist, wenn die Nichtigkeit des [X.]svertrages darauf beruht, dass gegen ein im öffentlichen Interesse zur institutionellen Sicherung
der Wettbewerbsfreiheit erlassenes Gesetz

wie §
1 [X.]

verstoßen wird
([X.], Urteil vom 13.
November 1990

KZR
2/89, [X.]/[X.], 2678

[X.], mwN; aA K.
Schmidt, [X.]srecht, 4.
Aufl., §
6
III
3, S.
149 ff.; [X.] in Festschrift [X.], 2011, S.
827, 838
ff.).
Zum einen ist aber -
wie oben dargelegt -
diese Lehre auf einen [X.]erwechsel bei einer Kapitalgesellschaft schon grundsätzlich nicht anwendbar;
zum anderen sieht das Gesetz für nichtige [X.]sverträge einer GmbH und nichtige Er-werbsvorgänge spezielle Regeln vor.
Selbst
wenn der Zweck der [X.] auf einen Verstoß gegen das Kartellverbot gerichtet ist, bedarf es regelmäßig
keiner von Gesetzes wegen eintretenden Nichtigkeit. Vielmehr kann jeder [X.]er, jeder [X.] und jeder Aufsichtsrat eine Nichtigkeitsklage nach §
75 GmbHG erheben ([X.], Urteil vom 23.
Juni 2009

KZR
58/07, [X.]/[X.] 2742 Rn.
17

Gratiszeitung Hallo; C.
[X.], [X.], 2002, S.
282
ff.; aA für gegen §
1 [X.] verstoßende Verträge K.
Schmidt in [X.], GmbHG, 11.
Aufl., §
75 Rn.
12) mit der Folge, dass die [X.] nach §
77 22
23
24
-
10
-
Abs.
1, §§
65
ff.
GmbHG abzuwickeln ist
(vgl. [X.], Urteil vom 9.
Oktober 1956

II
ZB
11/56, [X.]Z 21, 378,
381
f. zu §
117 [X.]), was auch mit Art.
12
Satz
1 Buchst.
a, b Unterabs.
ii,
Satz
2
und Art.
13 Abs.
2 und 3
der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.
September 2009 (2.
Publizitätsrichtlinie, ABl. [X.] Nr.
L
258/11) übereinstimmt. Bei Gefähr-dungen des Gemeinwohls
kann die [X.] auch nach §
62 Abs.
1 GmbHG durch die Verwaltungsbehörde von Amts wegen aufgelöst werden. Daneben kann das Registergericht die [X.] nach §§
395,
397 FamFG von Amts wegen löschen ([X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, §
62 Rn.
18; [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5.
Aufl., [X.], §
1 Rn.
196; [X.], Festschrift [X.], 1989, S.
327, 334
ff.; [X.], NJW 1988, 937, 939
f.; K.
Schmidt, [X.]srecht, 4.
Aufl., §
6
III
3
b; S.
150; [X.], Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesell-schaftsrecht, 1998, S.
38
ff.; [X.], Kartellrechtliche Unwirksamkeit bei ver-fassten Verbänden, 1993, S.
79
ff.; einschränkend [X.], [X.] 155 (1991), 1, 16
ff.; [X.]Komm.GmbHG/[X.], 2.
Aufl., §
2 Rn.
182
f.).
Ferner
kann die Kartellbehörde mit einer Verfügung, gegebenenfalls auch mit einem Bußgeld-bescheid,
auf eine Beseitigung des rechtswidrigen Zustands hinwirken.
Ähnlich verhält es sich bei einem kartellrechtswidrigen Beitritt zu einer [X.] mit beschränkter Haftung. §
16 Abs.
1 [X.] ändert an der Nichtigkeit des Erwerbsvorgangs nach den allgemeinen Regeln nichts. Gerade für den Fall der Nichtigkeit ordnet das Gesetz an, dass der (Schein-) Erwerber der [X.] gegenüber als Erwerber gilt. Im Verhältnis zum Veräußerer verbleibt es überdies uneingeschränkt dabei, dass
der [X.] an nichtig
ist. Der [X.] muss also damit rechnen, von dem [X.] jederzeit aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch genommen zu werden.
25
-
11
-
Damit ist jedenfalls für den Regelfall gewährleistet, dass die Anwendung der Vorschriften des GmbH-Rechts nicht dazu führt, die vom Kartellrecht ange-ordnete Nichtigkeitsfolge zu beseitigen oder in ihrer Wirksamkeit in Frage zu stellen. Ob es Fälle gibt, bei denen §
16 Abs.
1 [X.] ausnahmsweise nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen kann, etwa bei einer be-wussten und gewollten Verletzung eines Verbotsgesetzes (vgl. dazu [X.] in Festschrift [X.], 1989, S.
327, 335), kann offen bleiben. Für einen sol-chen Ausnahmefall
hat das Berufungsgericht nichts
festgestellt.
(4)
Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, inwieweit die gesellschafts-rechtlichen Rechtsbehelfe auch in Fällen wie dem vorliegenden anwendbar sind, in dem die
Anteilsübertragung
wegen der
dadurch veränderten
Zusam-mensetzung des
[X.]erkreises
zum Wegfall der [X.] geführt hat (gegen eine Anwendung des §
75 GmbHG auf wegen Geschäftsun-fähigkeit unwirksame Beitrittserklärungen KG, [X.], 2253, 2254
f.; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., §
2 Rn.
45; §
15 Rn.
29; zum Streit um die "nachträgliche" Unwirksamkeit eines [X.]svertrages nach §
1 [X.] wegen
Beitritts
eines neuen
[X.]ers zu einer Personengesellschaft s. K.
Schmidt, [X.] 2014, 515
ff.; [X.], [X.] 2013, 137, 138
ff.; [X.], [X.], 101
ff.; [X.] in Festschrift [X.], 2011, 827, 838
ff.). Denn jedenfalls hat die [X.] mit der Einziehung des Geschäftsanteils nach §
34 GmbHG

oder der Ausschließung des [X.]ers

ein Mittel in der Hand, den kartellrechtswidrigen Zustand

insoweit ebenso wie mit einer Nichtigkeits-klage

zu beenden, ohne aber die [X.] auflösen zu müssen. Dass die Einziehung nur zu
einem Untergang des Geschäftsanteils mit Wirkung ex nunc führt, entspricht den dargestellten Rechtsbehelfen bei nichtigen [X.]s-verträgen und ist schon deshalb nicht systemwidrig.
d)
Danach hat die Klägerin gegen die Beklagte keine Ansprüche aus
ungerechtfertigter Bereicherung. Alle Zahlungen, die sie geleistet hat und jetzt 26
27
28
-
12
-
von der [X.] zurückverlangt, sind mit Rechtsgrund erfolgt.
Zu Unrecht
meint die Revisionserwiderung, es komme nicht auf die Wirkungen des §
16 Abs.
1 [X.] an, weil sich die Zahlungen der Klägerin nicht aus dem Ge-sellschaftsvertrag ergeben hätten, sondern aus dem Anteilskauf-
und -abtretungsvertrag mit der früheren [X.]erin sowie aus einer Vereinba-rung der Parteien vom 29.
März/4.
April 2007
und
sie damit auf einem rein schuldrechtlichen Rechtsgrund
beruhten.
(1)
Der [X.]
hat die Vorschrift des §
16 Abs.
1 [X.] stets so ausgelegt, dass der Erwerber in allen Beziehungen

im Verhältnis zur [X.]

als [X.]er gilt. Die [X.] soll unabhängig von der wahren Rechtslage berechtigt und verpflichtet sein, jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, so lange als [X.]er
zu be-handeln, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist ([X.], Urteil vom 10.
Mai 1982

II
ZR
89/81, [X.]Z 84, 47, 49; Urteil vom 22.
Januar 1990

II
ZR
25/89, [X.], 371, 374; Urteil vom 13.
Oktober 2008

II
ZR
76/07, [X.], 2214 Rn.
7). Danach werden von §
16 Abs.
1 [X.] alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten erfasst. Das gilt etwa
für das Stimmrecht in der [X.]erversammlung, das Informationsrecht nach §
51a GmbHG und das Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung. Offen bleiben kann, ob davon auch Rechtsbeziehungen erfasst werden, die zwar nicht ohne die [X.]erstellung begründet worden wären, aber nicht zur satzungs-gemäßen Ausgestaltung des [X.]sverhältnisses gehören, sondern auf einem eigenständigen Rechtsgrund, etwa einem Kaufvertrag, beruhen. Denn sämtliche Leistungen, die die Klägerin von der [X.] zurückverlangt, gehen auf
Rechtsbeziehungen im Sinne des §
16 [X.] zurück.
So beruhte die als "Einlage" bezeichnete Zahlung der Klägerin an die Beklagte in Höhe von 120.000
DM (=
61.355

auf dem notariell beurkundeten Kauf-
und Abtretungsvertrag vom 1.
November 2001, an dem auch die Beklagte 29
30
-
13
-
beteiligt war und in dem die einzelnen Zahlungspflichten der Klägerin im [X.] zur [X.] aufgeführt sind.
Auch das an die D.

zu zahlende Darlehen in Höhe von
252.679,00
DM (=
129.192,72

beruht auf der Absprache in dem Kauf-
und Abtretungsvertrag und hat, da die übrigen [X.]er gleiche Beträge ge-leistet haben, einen einlageähnlichen Charakter (vgl. [X.], Urteil vom
28.
Juni 1999

II
ZR
272/98, [X.]Z 142, 116, 120
f.).
Nichts anderes gilt für die "Kostenpauschale" in Höhe von 564.245,48
DM (=
288.494,13

gelassen hat, ob es sich um ein
Agio oder um einen pauschalen [X.] für Aufwendungen der [X.] im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin handelt.
Die Nutzungsersatzansprüche in Höhe von 72.383,81

211.054,49

l-überlassungen und sind deshalb ebenfalls gesellschaftsvertraglicher Art.
Schließlich beruht auch die Ausgleichszahlung der Klägerin in Höhe von i-dens
bestimmter [X.]er auf dem [X.]svertrag.
(2)
Ob in besonders gelagerten Fällen die Wirksamkeit des Kartellver-bots und die
an einen Verstoß hiergegen geknüpfte Nichtigkeitsfolge eine [X.] Beurteilung rechtfertigen, bedarf keiner Entscheidung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben auch insoweit keine Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall.
III.
Die [X.] ist unbegründet.
31
32
33
34
35
36
-
14
-
Das folgt zwar nicht schon daraus, dass die Revision der [X.] be-gründet ist. Denn zugunsten der Klägerin ist für die Prüfung der Anschlussrevi-sion

spiegelbildlich zum Rechtsmittel der [X.]

zu unterstellen, dass die Klägerin nicht ordnungsgemäß bei den Geschäftsführern der [X.] als neue [X.]erin angemeldet worden ist. Dann käme §
16 Abs.
1 [X.] nicht zur Anwendung, und die Parteien hätten ihre Leistungen nach den [X.] der ungerechtfertigten Bereicherung rückabzuwickeln. Auch in diesem Fall bleibt aber die [X.] in der Sache ohne Erfolg.
1.
Das Berufungsgericht hat die Klage hinsichtlich der auf die [X.] in Höhe von 288.494,13

46.159,00

e-he zwar ein Bereicherungsanspruch. Die Beklagte könne sich jedoch auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil sie die
Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt habe. Die Klägerin vermöge ihren Anspruch nicht damit zu [X.], dass die Parteien bei ihren Finanzämtern jeweils spiegelbildlich berichtigte Umsatzsteuererklärungen einreichen könnten. Denn auf eine mögliche künftige steuerliche Rückabwicklung, die von einer nachträglichen Steuererhebung [X.], lasse sich ein derzeitiger Zahlungsanspruch der Klägerin nicht stützen.
Dagegen wehrt sich die [X.] ohne Erfolg.
Nach der Rechtsprechung des [X.] ist zwar die in einer Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer untrennbarer Bestandteil der zivilrecht-lich geschuldeten Leistung. In Höhe der an das Finanzamt abgeführten Um-satzsteuer kann sich der [X.] jedoch auf einen Wegfall der Bereicherung im Sinne des §
818 Abs.
3 [X.] berufen. Danach mindert die tat-sächlich gezahlte Umsatzsteuer den Bereicherungsanspruch ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2008

IX
ZR
229/06, [X.], 1127 Rn.
11; Urteil vom 25.
März 1976

VII
ZR
32/75, [X.]Z 66, 150, 157;
Urteil vom 30.
September 1970 37
38
39
40
-
15
-

VIII
ZR
221/68, NJW 1970, 2059; dem Urteil vom 15.
Januar 1992

IV
ZR
317/90, NJW-RR 1992, 558, 560

ist nichts Gegenteiliges zu entneh-men). Entgegen der Auffassung der [X.] gilt das nicht nur für ei-nen Bereicherungsanspruch aus §
816 [X.], sondern auch für einen solchen aus

wie hier

§
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 [X.] ([X.], Urteil vom 25.
März 1976

VII
ZR
32/75, [X.]Z 66, 150, 151). Die bereicherungsrechtliche Lage mag anders sein, wenn die Steuerbelastung vom
Finanzamt ausgeglichen wird ([X.]Komm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
818 Rn.
142). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Deshalb könnte derzeit allenfalls ein Anspruch der Klägerin auf Ab-tretung eines etwaigen Steuerrückzahlungsanspruchs der [X.] gegen den Fiskus in Betracht kommen. Einen solchen Anspruch macht die Klägerin indes nicht geltend.
Damit kann offen bleiben, ob eine Berichtigung der [X.] nach §
17 Abs.
2 Nr.
3 UStG

wie die [X.]serwiderung meint

ohnedies nicht in Betracht kommt, weil es sich bei den der Kostenpau-schale zugrundeliegenden Leistungen der [X.] um Dienstleistungen ge-handelt hat, die mit ihrer Erbringung erledigt sind
und nicht rückabgewickelt werden können
(s. dazu [X.], BStBl
II 2009, 250 Rn.
55).
2.
Weiter hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe der "Gemein-schaftskosten" von insgesamt 1.028.236,14

es ausgeführt: Die "Gemeinschaftskosten", die von der Klägerin aufgrund des Geschäftsanteilskauf-
und abtretungsvertrages gezahlt worden seien, stellten ein Entgelt dar für die von der [X.] vorzuhaltenden Leistungsangebote wie etwa die Lagerhaltung. Bei der Abwicklung der beiderseitigen Leistungen sei der Wert der ohne Rechtsgrund erbrachten gegenseitigen Leistungen der Parteien zu saldieren, so dass nur derjenige einen Bereicherungsanspruch in entsprechender Höhe habe,
zu dessen Gunsten sich ein Saldo ergebe. Hier führe die Saldierung zu einem ausgeglichenen Ergebnis, so dass die Klage in-41
42
-
16
-
soweit unbegründet sei. Zwar ließen sich die Gegenleistungen der [X.] nicht mehr im Einzelnen aufklären und exakt wertmäßig bemessen. Aufgrund einer kaufmännisch-wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei aber davon auszu-gehen, dass der Marktwert dieser Gegenleistungen dem von der Klägerin dafür bezahlten Preis entspreche. Diese Annahme werde dadurch verstärkt, dass auch alle anderen [X.]er

unabhängig von der tatsächlichen Inan-spruchnahme der angebotenen Leistungen

gleich hohe Preise gezahlt hätten. Der Einwand der Klägerin, für sie seien die Gegenleistungen der [X.] wertlos gewesen, weil sie sie nicht bzw. nicht in nennenswertem Umfang in [X.] genommen habe, sei angesichts der Höhe der gezahlten Entgelte [X.], [X.] aber auch aus Rechtsgründen nicht. Es sei ausreichend, dass die Beklagte ihr Leistungsangebot bereitgestellt habe.
Auch diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] hat die [X.] Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsan-spruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor-
und Nachteile zu [X.], für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gegen-leistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluss gewollten Aus-tauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entspre-chend § 818 Abs. 3 [X.] grundsätzlich zu saldieren ([X.], Urteil vom 20.
März 2001

XI
ZR
213/00, [X.]Z 147, 152, 157 mwN).
43
44
-
17
-
Diese Grundsätze gelten auch hier. Zwar mag das Rechtsverhältnis ei-nes GmbH-[X.]ers zur [X.] regelmäßig nicht als gegenseitiger, auf einen Leistungsaustausch gerichteter Vertrag einzustufen sein (H.
Schmidt in [X.],
[X.],
§
320, Stand: 1.
November 2014 Rn.
4; [X.]/[X.], [X.], 74.
Aufl., Einf. v. §
320 Rn.
5
f.; ebenso
zur Personengesellschaft [X.], Urteil vom 29.
Januar 1951

IV
ZR
171/50, NJW 1951, 308; [X.] in [X.].[X.], 5.
Aufl., §
105 Rn.
147). Im Rahmen des [X.]sver-hältnisses können aber durchaus Leistungsbeziehungen bestehen, die von dem Grundsatz "do ut des" geprägt, mithin wie Austauschverträge anzusehen sind.
Eine solche Leistungsbeziehung ist hier darin zu sehen, dass die [X.] bestimmte mit ihrer Funktion als Einkaufskooperation zusammenhängende Leistungen
dem jeweiligen [X.]er zur Verfügung stellt und dafür ein Entgelt in Form der "Gemeinschaftskosten" erhält. Diese Leistungen und Ge-genleistungen stehen zueinander in einer synallagmatischen Verbindung und unterliegen bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der Saldierung.
Der Einwand der [X.], es bestehe weder die Vermutung, dass Kaufleute immer den marktgerechten Preis vereinbarten, noch gebe es im Rahmen von [X.] eine allgemeine Rentabilitätsvermutung (s. [X.], Urteil vom 13.
Juni 2006

X
ZR
167/04, NJW-RR 2006, 1309 Rn.
24), lässt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht erkennen. Dieses hat vielmehr von seiner Schätzungsmöglichkeit nach §
287 ZPO Gebrauch [X.]. Danach kann das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung die Höhe eines streitigen vermögensrechtlichen Anspruchs be-stimmen. Diese Schätzung, die der Tatrichter nach freiem Ermessen vorzu-nehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisi-onsgericht. Es kann nur überprüft werden, ob der Tatrichter bei der Ausübung seines Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet, Rechtsgrundsätze der [X.] zutreffend 45
46
47
-
18
-
erkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren nicht außer [X.] gelassen und sei-ner Schätzung richtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat ([X.], Urteil vom 18.
Februar 1993

III
ZR
23/92, NJW-RR 1993, 795, 796 mwN). Diese Prüfung lässt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht erkennen. Das [X.] hat nur unter anderem auf die [X.] abgestellt. Es hat daneben noch weitere Umstände berück-sichtigt, wie etwa das gleichartige Verhalten der übrigen [X.]er
und
das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass die Leistungen der [X.]er einseitig zu Ungunsten der [X.] festgelegt worden seien, die es als Indi-zien dafür gewertet hat, dass das von der Klägerin gezahlte Entgelt dem Marktwert der für sie bereit gestellten Leistungen entsprochen hat.
Die [X.] macht auch ohne Erfolg
geltend, die Klägerin ha-be die von der [X.] angebotenen Leistungen nicht bzw. nicht in nennens-wertem Umfang in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass schon das Bereitstellen der Leistungen vergütungs-pflichtig war. Das ergibt sich aus der weiteren Feststellung des Berufungsge-richts, auch die übrigen [X.]er hätten das Entgelt unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen der [X.] gezahlt. Mit ih-rem Vortrag, nur tatsächliche Nutzungen könnten herausverlangt werden, setzt die [X.] ihr Verständnis von den Bedingungen des [X.] desjenigen des Berufungsgerichts, ohne aber insoweit einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
3.
Schließlich begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Klägerin auf die gesondert vereinbarte Ausgleichszahlung in Höhe von 50.000

weil sie angesichts der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nur ein durchlaufender Posten sei, im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Denn jedenfalls hat die 48
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-
19
-
Beklagte die bei ihr verbliebene Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt. Damit gilt das oben zu III.
1 Gesagte.
IV.
Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben, soweit das Berufungs-gericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat. Die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das
festzustellen
haben wird, ob die Klä-gerin wirksam bei den Geschäftsführern der [X.] als Erwerberin des [X.] angemeldet worden ist. Gegebenenfalls ist noch über den [X.] der Klägerin zu entscheiden.
Meier-Beck
Raum
Strohn

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.08.2010 -
3-12 O 104/09 -

[X.], Entscheidung vom 23.04.2013 -
11 [X.] (Kart) -

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