Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2001, Az. V ZR 186/00

[X.] [X.]ES VOLKESURTEILV ZR 186/00Verkündet am:29. Juni 2001Kanik,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -[X.]er V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 29. Juni 2001 durch [X.] [X.] und die Richter[X.], Prof. [X.], [X.]r. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 28. April 2000 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Herausga-be des Grundbesitzes und zur Auskunfterteilung verurteilt undihre Widerklage gegen die Klägerin und [X.] zu 2 ab-gewiesen worden ist.Auf die Berufung der Beklagten wird das [X.]eil der3. Zivilkammer des [X.] vom 12. März 1998abgeändert und die Klage abgewiesen.Auf die Widerklage wird im Verhältnis der Beklagten und derKlägerin und [X.]n zu 2 festgestellt, daß der [X.] März 1993 vor dem Notar [X.], B., zwischen ihr und den[X.]n zu 1 und 3 geschlossene [X.] ([X.]. ) wirksam ist.[X.]ie Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin.Von den Kosten des Rechtsstreits in der Berufungs- und in [X.] trägt die Beklagte die außergerichtlichen Ko-sten der [X.]n zu 1 und 3. [X.]ie übrigen Kosten trägtdie Klägerin und [X.] zu 2.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Mit notariellem Vertrag vom 16. März 1993 kaufte die Beklagte von der[X.]n zu 1, deren gesetzliche Vertreterin die [X.] zu 3war, ein rund 42.000 qm großes Areal in [X.].. [X.]ie Wirksamkeit des für die Ver-käuferin von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Vertrages hing vonder Genehmigung der [X.]n zu 3 ab.[X.]ie [X.] war für den 1. April 1993 vereinbart, sollte aber da-von abhängig sein, daß eine als Steuer- und [X.] zugelassene deutsche[X.] bis zum 30. März 1993 in Höhe eines Kaufpreisteils von 6.743.700 [X.]M zuHänden der [X.]n zu 3 schriftlich erklärte, daß sie den "Kauf-preisanteil für den Käufer zahlen werde (Schuldbeitritt)" (§ 4 Abs. 1 des [X.]). Außerdem enthielt der [X.], daß er unter derauflösenden Bedingung geschlossen werde, daß diese schriftliche Erklärungnicht bis zum 30. März 1993 vorliege (§ 20 Abs. 3 des notariellen Vertrages).[X.]ie [X.] zu 3 genehmigte den Vertrag durch Erklärung vom22. April 1993, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 29. März 1993 eineErklärung der [X.]eutschen Pfandbrief- und Hypothekenbank AG (im folgenden:[X.]) vom 25. März 1993 vorgelegt hatte, wonach die [X.] Zahlung des [X.] von 6.743.700 [X.]M bei Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen undnach Eintragung einer Gesamtgrundschuld über 23. Mio. [X.]M an dem [X.] und dem Grundstück des [X.] ([X.]) [X.] -[X.]ie [X.] zu 1 setzte die Beklagte "rückwirkend" zum 1. [X.] in den Besitz, und in der Folgezeit wurde mit der Vollziehung des Vertra-ges begonnen.Im September 1994 äußerte die [X.] zu 3 gegenüber der[X.] und der Beklagten die Auffassung, daß die [X.]erklärung nicht die [X.] eines Schuldbeitritts habe. Nachverhandlungen mit der [X.] und der [X.] führten zu keinem Ergebnis.[X.]ie [X.] zu 1 hat daraufhin das Kaufgrundstück zurückver-langt und die Beklagte auf Auskunft zur Vorbereitung einer Klage auf Heraus-gabe gezogener Nutzungen in Anspruch genommen. [X.]as [X.] hat [X.] stattgegeben.In zweiter Instanz ist die jetzige Klägerin (und [X.] zu 2) demRechtsstreit mit dem Vorbringen beigetreten, sie sei durch Verschmelzung mitder [X.]n zu 1 deren Rechtsnachfolgerin geworden. [X.]ie Beklagte hatdas [X.]eil mit dem Ziel der Klageabweisung angefochten und eine Zwischen-feststellungswiderklage gegen die [X.]n zu 1 bis 3 erhoben. Sie hat- im wesentlichen - festzustellen beantragt, daß die [X.] zu 2 nichtRechtsnachfolgerin der [X.]n zu 1 sei und daß der [X.] sei. [X.]as [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewie-sen und die Widerklage abgewiesen.[X.]ie Revision der Beklagten, mit der sie ihre früheren Anträge weiterver-folgt hat, hat der [X.] nur angenommen, soweit sie sich gegen die Klagever-urteilung richtet und gegen die Abweisung des [X.] gegenüber- 5 -der [X.]n zu 2 auf Feststellung der Wirksamkeit des Kaufvertrages.[X.]ie [X.]n beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.Entscheidungsgründe:I.[X.]as Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin und [X.] zu 2. Es nimmt an, daß sie infolge Verschmelzung Rechtsnach-folgerin der [X.]n zu 1 geworden und infolgedessen als [X.] anderen Stelle getreten sei und daß ihr ein Anspruch auf Herausgabe des Grund-stücks nach § 985 BGB zustehe. [X.]er notarielle Kaufvertrag vom 16. März 1993sei nämlich durch Eintritt der auflösenden Bedingung, daß bis zum 30. März1993 die schriftliche Schuldbeitrittserklärung der [X.] nicht vorliege, wegge-fallen. Infolgedessen sei auch die Widerklage unbegründet.II.[X.]iese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die [X.] Rechtsnachfolge zwischen der [X.]n zu 1 und der [X.] zu 2 aufgrund einer Verschmelzung. Eine solche war im vorliegendenFall an sich nur unter den Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 3[X.] möglich. Ob diese Voraussetzungen im einzelnen gegeben waren,konnte das Berufungsgericht aber - entgegen der Auffassung der Revision -- 6 -dahingestellt sein lassen, da etwaige Mängel der Verschmelzung nach § 20Abs. 2 [X.] unbeachtlich bleiben, nachdem die Verschmelzung in das [X.] eingetragen worden ist. [X.]iese Wirkungen treten, wie der [X.] zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 37 Abs. 2 LwAnpG 1990bzw. des § 34 Abs. 2 LwAnpG 1991 entschieden hat, nur dann nicht ein, wennder Mangel der Umwandlung derart gravierend ist, daß die Verschmelzung alsnichtig anzusehen ist. [X.]as ist dann anzunehmen, wenn die gewählte Um-wandlungsform oder die Gesellschaftsform, in die umgewandelt werden sollte,nicht dem Gesetz entsprach (vgl. [X.], 353; 137, 134; s. auch [X.],[X.]. v. 5. März 1999, [X.], [X.], 840; ebenso [X.], [X.]. [X.] Mai 1999, [X.], [X.], 1126; s. auch schon [X.], [X.]. v.2. [X.]ezember 1994, [X.], [X.], 434). Um solche schwerwiegendenMängel geht es hier nicht. [X.]as Gesetz läßt die gewählte Form der Verschmel-zung zu, und es erlaubt die Verschmelzung einer [X.] mit einer GmbH.[X.]aß die [X.] im konkreten Fall nach § 3 Abs. 3 [X.] nicht mehr hätteumgewandelt werden dürfen, wenn - wie die Beklagte vorgetragen hat - dasVermögen der [X.]n zu 1 bereits voll verteilt war, stellt dann zwareinen Fehler dar, läßt aber nicht generell die Rechtsgrundlage für die [X.] Keinen Bestand hat hingegen die Annahme des Berufungsgerichts,daß der notarielle Kaufvertrag unwirksam sei und nicht zum Eigentumserwerbder Beklagten geführt habe.a) Allerdings konnte der Kaufvertrag ohnehin nicht den Eigentumserwerbherbeiführen, sondern nur die Verpflichtung dazu begründen. [X.]ie [X.] ein Akt der Eigentumsübertragung wurde von den Vertragsparteien noch- 7 -nicht erklärt. Sie bevollmächtigten hierzu lediglich eine Notariatsangestellte,die die entsprechenden Erklärungen aber noch nicht abgegeben hat.b) Gleichwohl kommt es auf die Frage der Wirksamkeit des [X.] an. Besteht er fort, begründet er für die Beklagte ein Recht zum Besitz, sodaß die auf § 985 BGB gestützte [X.] abzuweisen ist. [X.]avon ist- entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auszugehen.aa) In konstruktiver Hinsicht ist die Begründung des Berufungsgerichtsnur schlüssig, wenn die auflösende Bedingung eingetreten ist, so daß diespäter erklärte Genehmigung ins Leere ging. [X.]as setzt aber voraus, daß dieErklärung der [X.] vom 25. März 1993 nicht den vertraglichen Anforderungenentsprach. [X.]avon ist das Berufungsgericht - im Einvernehmen mit dem [X.] - ohne weiteres ausgegangen, weil es angenommen hat, nur ein Schuld-beitritt im Rechtssinne sei vertragsgemäß gewesen und habe den Eintritt derauflösenden Bedingung hindern können. [X.]ie Revision rügt zu Recht, daß [X.] nähere Begründung vermissen läßt. Zutreffend wäre diese Sicht nur, [X.] 4 Abs. 1 des Vertrages eindeutig die Erklärung des Schuldbeitritts der [X.]verlangte. [X.]enn als Schuldbeitritt kann das Schreiben vom 25. März 1993 [X.] werden. [X.]er Vertragswortlaut ist aber keineswegs eindeutig und da-mit einer Auslegung nicht entzogen. [X.]er Begriff Schuldbeitritt wird zwar ver-wendet, taucht aber nur in einem Klammerzusatz auf. [X.]ie Erklärung, den Kauf-preisteil "für den Käufer zahlen" zu wollen, deutet demgegenüber in eine [X.] Richtung. Wer einer Schuld beitritt, zahlt nicht für einen anderen, sondernerfüllt in erster Linie die eigene, als Gesamtschuldner übernommene Schuld.Was die Vertragsparteien mit der verlangten Erklärung gemeint haben, bedarfsomit der Auslegung, die nicht unberücksichtigt lassen kann, daß zum einen- 8 -die Übernahme einer gesamtschuldnerischen Mitverpflichtung durch den Kre-ditgeber nicht selbstverständlich ist und daß andererseits den Interessen [X.] Genüge getan sein konnte, wenn ihr seitens der [X.] eine ge-sicherte Finanzierung und die vertragsgemäße Zahlung auf Anweisung [X.] bestätigt wurde.bb) [X.]er [X.] braucht jedoch die gebotene Auslegung nicht nachzuho-len, weil die Klage schon aus einem anderen Grund abweisungsreif ist. [X.] die [X.]erklärung den Anforderungen nicht vollständig genügte, ist esder Klägerin und [X.]n zu 2 nämlich nach § 242 BGB verwehrt, sichauf den Eintritt der auflösenden Bedingung zu berufen. [X.]anach ist der Kauf-vertrag mit Erteilung der Genehmigung durch die [X.] zu 3 wirksamgeworden.[X.]ie Regelung der auflösenden Bedingung steht in engem inhaltlichenZusammenhang mit dem Genehmigungserfordernis. Nach § 20 Abs. 2 [X.] war die Genehmigung durch die [X.] zu 3 nur zu erwarten,wenn die [X.]erklärung nach § 4 Abs. 1 des Vertrages bis zum 30. März 1993vorlag. Nach § 20 Abs. 3 des Vertrages sollte die nicht rechtzeitige Vorlage der[X.]erklärung die Versagung der Genehmigung entbehrlich machen und dasScheitern des Vertrages durch den Eintritt der auflösenden Bedingung bewir-ken. Beide Regelungen dienten dem Anliegen der Verkäuferseite, den Vertragnur mit einem Käufer durchzuführen, dessen Bonität gesichert war, und dieseFrage innerhalb kurzer Frist zu klären.[X.]ieser Regelungszweck ist vorliegend auch dann erreicht worden, wennan sich die Vorlage eines Schuldbeitritts erforderlich war. [X.]ie [X.]- 9 -zu 3 hat nämlich in Kenntnis aller Umstände die rechtzeitig vorgelegte [X.]er-klärung geprüft, als vertragsgemäß akzeptiert und den [X.]. Sie mag dazu nach § 20 Abs. 2 des Vertrages nicht verpflichtet gewesensein, weil die Erklärung nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 des [X.], aber sie hat sie gebilligt und durch die Genehmigung des [X.] gemacht, daß sie ihn - trotz der an sich eingetretenen auflösendenBedingung - als wirksam behandeln wollte. Hinzu kommt, daß sie auch in [X.] den Vollzug des Vertrages betrieb. Sie setzte die Beklagte in [X.] des Grundstücks. Sie informierte die [X.] zu 1, daß sie [X.] genehmigt habe, und bat diese um Vertragsvollzug. Von der Beklagtenwünschte sie im Jahre 1994 Nachweise über die vereinbarten Arbeitsplatzzu-sagen und die Einhaltung des [X.].Angesichts dieser Umstände kam der Regelung über den Eintritt derauflösenden Bedingung keine eigenständige Bedeutung zu. [X.]ie Prüfung ergab,daß das Risiko, vor dem die Bestimmung schützen sollte, nicht bestand, daßdie Vollziehung des Vertrages nicht an fehlender Liquidität der [X.] würde. Infolgedessen wäre es treuwidrig, wenn sich die Klägerin [X.] formal gegebenen Voraussetzungen des Bedingungseintritts berufenkönnte, obwohl der Zweck des in der Regelung liegenden Vorbehalts ausweis-lich der erteilten Genehmigung erfüllt war.[X.]aran ändert auch nichts der Umstand, daß die [X.] zu 3,zeitgleich mit der Vertragsgenehmigung, die [X.] ersuchte, deutlich zu ma-chen, daß sie (die [X.]) die gesamtschuldnerische Haftung übernehme unddaß ihre Einstandspflicht unabhängig von einer Weisung der Käufer sei. [X.], dies zeigt, daß die [X.] zu 3 in Kenntnis der Mängel der- 10 -[X.]erklärung den Vertrag genehmigte, also zwar eine "Nachbesserung" der[X.]erklärung anstrebte, unabhängig davon aber den Vertrag als wirksam be-trachtete. In gleicher Weise verhielt sich die [X.] zu 3 gegenüber [X.]. Sie informierte sie nicht etwa dahin, daß sie den [X.] scheitern lassen wolle, sondern sie bat sie, die [X.]zu veranlassen, die bisherigen Erklärungen zu "präzisieren" und die "[X.] der [X.]arlehensvaluten an die Verkäuferin" zu erklären, alsoinsbesondere das zur [X.]urchführung des Vertrages Erforderliche einzuleiten.[X.]em entsprach es, daß sie der Beklagten auch im Mai 1993 die Genehmi-gungserklärung übermittelte. Aus alledem ergibt sich eindeutig der Wille der[X.]n zu 3, den Vertrag trotz der nicht der Vertragsbestimmung des§ 4 Abs. 1 entsprechenden [X.]erklärung als wirksam zu betrachten.[X.]aß die Klägerin und [X.] zu 2 - worauf die [X.] hinweist - nicht die Einzelheiten der Korrespondenzen zwischen der [X.] und der [X.]n zu 3 kannte, ist ohne Belang. [X.]enn sie mußsich als Rechtsnachfolgerin der Verkäuferin ([X.]n zu 1) die Kennt-nis von deren gesetzlicher Vertreterin ([X.] zu 3) zurechnen lassen(§ 166 Abs. 1 BGB).Unerheblich ist auch, ob die Beklagte in der Folgezeit eine ausreichendeFinanzierung durch die [X.] nachgewiesen hat. [X.]enn nachdem sich die [X.] zu 1 auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen hatte, konntesie von der Beklagten nicht mehr den Nachweis der Finanzierung erwarten. [X.] Abrücken der [X.]n zu 1 und 3 von dem Vertrag hatte sich [X.] der Finanzierungszusage der [X.] nichts Entscheidendes geän-dert. Wie die Revisionserwiderung selbst anführt, bestätigte die [X.] noch- 11 -Mitte des Jahres 1995 ihre Finanzierungszusage vom 25. März 1993. [X.]aß siegleichzeitig mitteilte, daß der Beklagten nur noch ein [X.]arlehensbetrag von11.500.000 [X.]M zur Verfügung gestellt werden solle (statt ursprünglich23.000.000 [X.]M) läßt nicht auf ein Scheitern der Finanzierung schließen; [X.] entsprach dem Kaufpreis für beide Kaufgrundstücke.3. Aus dem Vorstehenden folgt, daß ein Anspruch auf [X.] nicht gegeben ist. Ferner ergibt sich hieraus, daß der Feststellungswider-klageantrag - soweit er noch Gegenstand des Rechtsstreits ist - begründet ist.[X.]abei spielt der Umstand, daß die Klägerin sich auf den Eintritt der auflösen-den Bedingung - lediglich - nicht berufen kann, keine Rolle. Folge des [X.] aus § 242 BGB ist die rechtliche Wertung, daß der Kaufvertrag wirksamist. Es war daher nicht geboten, anstelle des diese Feststellung aussprechen-den Hauptwiderklageantrags dem ersten Hilfsantrag stattzugeben, mit dem [X.] den Besonderheiten des treuwidrigen Verhaltens Rechnung tragenwollte.III.[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.[X.] [X.] Krüger [X.] Gaier