Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2012, Az. IV ZR 71/11

BUN[X.]ESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 71/11
vom

26. September
2012

in dem Rechtsstreit

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[X.]er IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], die
Richter Wendt, [X.], Lehmann
und die Richterin [X.]

am 26. September
2012

beschlossen:

[X.]er Senat beabsichtigt, die Revision der [X.] zu
3
gegen das Urteil des 3.
Zivilsenats des Oberlandesge-richts [X.]
vom 31.
März
2011 durch Beschluss nach §
552a ZPO zurückzuweisen.

[X.]ie Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bin-nen

vier Wochen.

Gründe:

[X.] [X.]ie Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen fehlerhaf-ter Beratung im Zusammenhang mit dem zum Zweck der [X.] erfolgten Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung bei der [X.] zu 3, einer liechtensteinischen Versicherungsgesell-schaft, geltend.

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Zusammenhang kam es im [X.] 2005 in der Wohnung der Klägerin zu zwei [X.]en mit dem [X.] zu
1, dem [X.] der [X.] zu
2, einer [X.]. In dem zweiten Gespräch am 11.
August 2005 erläuterte der Beklagte zu
1 der Klägerin zwei Anlageempfehlungen, unter anderem den Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung bei der [X.] zu 3 zur Investition in das British P.

Portfolio mit einer Einmalanla-"British P.

Investments -
[X.]ie wichtigsten Fakten im Überblick"
übergeben. [X.]arin ist unter anderem erläutert, dass zwischen drei verschiedenen Anlagestra-tegien gewählt werden kann, die sich hinsichtlich Renditechancen und Risiko unterscheiden. Für den vorliegenden Rechtsstreit spielen zwei dieser Anlagemodelle eine Rolle: das
"P.

124" und das "P.

[X.]ynamic 2".

Bei der Anlagestrategie "P.

124"
investiert die [X.] zu 3 die bei ihr eingezahlten Kundengelder in Anleihen der fran-zösischen C.

Bank. [X.]ie in diese Anleihen investierten Gelder wer-den in einem Fund-of-Hedgefonds der P.

AG, einer in Z.

an-sässigen Vermögensverwaltungsgesellschaft,
angelegt
und
gegebenen-falls
auch in verzinslichen Anlagen. [X.]ie P.

AG managt die Anlage. [X.]ie C.

Bank als Emittentin garantiert den Anlegern im Fall einer Einmalanlage einen Kapitalrückfluss nach 10 Jahren von mindestens 124%.

Bei der Anlagestrategie "P.

[X.]ynamic 2"
investiert die Beklagte zu 3 die Kundengelder direkt in den von der E.

P.

AG initiierten und aufgelegten P.

[X.]ynamic 2 Fonds. [X.]ieser 2
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Fonds, der ebenfalls von der P.

AG gemanagt wird, legt seinerseits das Kapital in kapitalgarantierten Notes der C.

Bank an. Ein Kapi-talerhalt wird hier aber nicht garantiert, weil auch Fremdkapital [X.] und investiert wird und die Zins-
und Verwaltungskosten
für die Fremdmittel aus der Anlage entnommen werden. [X.]iese Anlageform bie-tet höhere Renditechancen, beinhaltet aber auch höhere Risiken.

[X.]ie Klägerin unterzeichnete im Verlauf des Gesprächs vom 11.
Au-gust 2005 schließlich einen Antrag auf Abschluss einer [X.] Lebensversicherung "mit Vermögensverwaltung"
mit einer Einmal-einlage von 600.000

"P.

[X.]ynamic 2"
angekreuzt. Ferner unterzeichnete sie eine "Erklärung des [X.] zum [X.]"
und "Hinweise zu [X.]ynamic 2-
und 3-
Anlagen"des [X.] zu 1 anderweitig an.

[X.]ie Anlage entwickelte sich in der Folgezeit negativ. Am 30.
April 2008 besaß das Portfolio der Klägerin nur noch einen Wert von

Juli 2008 forderte die Klägerin von der [X.] zu 2 Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung. Mit Schreiben vom 29.
November 2009 kündigte sie den Versicherungsver-trag. [X.]ie Beklagte zu 3 erklärte daraufhin, dass eine Auflösung des [X.] derzeit nicht möglich sei, weil der Verkauf der von der Klägerin gewählten Veranlagung unmöglich und der Fonds geschlossen sei.

[X.]ie Klägerin macht geltend, dass sie im Zusammenhang mit der getätigten Anlage fehlerhaft beraten und über die Anlagestrategie ge-täuscht worden sei. Es sei ihr um eine sichere Anlage zur Altersvorsorge gegangen. [X.]iesem Anlageziel hätten die [X.] nicht Rechnung ge-5
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tragen. [X.]er Beklagte zu 1 habe ihr die Anlage ausschließlich im Modell "P.

124"
empfohlen und erläutert, dass sie damit kein Geld verlieren könne. Er habe auf wiederholtes Nachfragen immer die Sicher-heit der Anlage hervorgehoben.

[X.]ie Klägerin meint, die
Beklagte zu 3 hafte sowohl für die Pflicht-verletzung der [X.] zu 2 in Form fehlerhafter Beratung als auch für den fehlerhaften Prospekt, den sie bei der E.

P.

AG in [X.] gegeben habe, in dem sie als Partner genannt sei und deren Inhalt mit ihr abgestimmt sei. [X.]ieser
Prospekt sei widersprüchlich und falsch, weil die 124%-ige Absicherung der Anlage darin derartig in den [X.] gestellt sei, dass der Gesamteindruck entstehe, dies gelte für alle Anlagevarianten. [X.]arüber hinaus habe die Beklagte zu
3 eine eigene Aufklärungspflicht verletzt, weil sie hätte erkennen müssen, dass der im Versicherungsantrag angegebene [X.] "Vorsorge"
nicht zu der gewählten Anlage gepasst habe.

[X.]ie Klägerin begehrt jetzt noch die Rückzahlung von 547.130,15

nebst Zinsen. In Höhe weiterer 52.86Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte zu
3 diesen Betrag am 17.
Mai 2010 an die Klägerin gezahlt hat.

[X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.]as [X.] hat die Abweisung gegen den [X.] zu 1 bestätigt und die [X.] zu 2 und 3 bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen und die ge-genüber der [X.] zu 2 begehrte Feststellung des Annahmeverzugs antragsgemäß verurteilt.

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Mit der vom Berufungsgericht nur für sie zugelassenen
Revision erstrebt die
Beklagte zu 3
die Abweisung der gegen sie gerichteten [X.].

I[X.] [X.]ie Voraussetzungen für eine Zulassung liegen nicht vor; die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§
552a Satz
1 ZPO).

1. [X.] hat die Zulassung der Revision für die Beklagte zu 3 damit begründet, dass es deren Verurteilung entgegen ei-nem unveröffentlichten Beschluss des [X.]s Oldenburg (8
U 243/09 vom 9.
Juni 2010) auch auf eine Anwendung der Grundsätze über die [X.] Prospekthaftung gestützt hat; dies [X.] eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

[X.]abei hat das Berufungsgericht verkannt, dass es

und zwar auch nach seiner eigenen Rechtsauffassung

auf Fragen der [X.]n Prospekthaftung, insbesondere ihrer Anwendbarkeit beim Vertrieb von fondsgebundenen Lebensversicherungen, für die Entschei-dung nicht ankommt, weil
bereits die vom Berufungsgericht bejahte [X.] der [X.] zu 3 für einen Beratungsfehler der [X.] zu 2 die ausgesprochene Verurteilung selbständig trägt (dazu näher nachfolgend unter 2.).

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass ein Bera-tungsfehler der [X.] zu 2 vorliegt, deren Verhalten sich auch die Beklagte zu 3 gemäß §
278 BGB zurechnen lassen muss, handelt es 11
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sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage gefestigter Rechtsprechung. Insoweit sind [X.] nicht ersichtlich.

2. [X.]ie Revision hat auch in der Sache keinen Erfolg. [X.]as Beru-fungsgericht hat
die Haftung der [X.] zu 3 für eine fehlerhafte Be-ratung der Klägerin durch die Beklagte zu 2 rechtsfehlerfrei bejaht.

a) [X.] hat ausgeführt, dass die Beklagte zu
2 Pflichten aus einem zwischen dieser und der Klägerin zustande gekom-menen [X.] verletzt habe, indem der Beklagte zu
1 die mit der Vermögensanlage in der "[X.]ynamic 2"-Variante verbundenen Risiken
durch mündliche Falschangaben bei der Beratung unzulässig verharmlost habe. Aus seinen eigenen Angaben bei der Parteianhörung in erster Instanz gehe ein unzulässiges "Schönreden"
des Risikos her-vor. Er habe jedoch kein Bild zeichnen dürfen, das die Bedeutung der schriftlichen Hinweise für die Entscheidungsbildung der Klägerin mindere und die von ihr unterzeichneten verschiedenen Risikohinweise in den schriftlichen Vertragsunterlagen entwerte.

Für den der Klägerin hierdurch entstandenen Schaden hafte auch die Beklagte zu 3, weil ihr die mangelhafte Beratung durch die Beklagte zu 2 gemäß § 278 BGB zuzurechnen sei.
[X.]ie Beklagte zu 2 sei bei [X.] auch als ihr Verhandlungsgehilfe tä-tig geworden, wie sich aus den Umständen des Einzelfalles
ergebe. [X.]er Versicherer müsse sich das Verhalten des Vermittlers gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, wenn er es ihm überlassen habe, die das Anlagemo-dell betreffenden Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife zu führen.

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b) [X.]ies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Von der Revision unangegriffen und auch im Übrigen [X.] hat das Berufungsgericht das Zustandekommen eines [X.] zwischen der Klägerin und der [X.] zu 2 festgestellt.
[X.]eshalb hatte sich die Beratung der Klägerin auch aufgrund eigener kri-tischer Überprüfung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu bezie-hen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnten; das schließt beim Vertrieb einer Anlage anhand eines Prospekts eine Überprüfung des Prospekts und der darin enthaltenen In-formationen ein ([X.], Urteil vom 1. [X.]ezember 2011

[X.], [X.], 380 Rn.
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f. m.w.N.; st. Rspr.).

[X.]araus folgt weiter, dass auch bei zutreffenden und ausreichenden Prospektangaben über die Chancen und Risiken einer Anlage eine Pflichtverletzung des Beraters vorliegen kann, wenn dieser im Bera-tungsgespräch eine abweichende [X.]arstellung der Risiken vornimmt und damit ein Bild zeichnet, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2007

III ZR
83/06, [X.], 1653 Rn.
10) bzw. tatsächlich bestehende Gefahren unzulässig verharmlost und zutreffende schriftliche Warnhinweise fälschlich relativiert (OLG [X.]üsseldorf
VersR 2005, 62, 63).

bb) [X.]iese Maßstäbe hat das Berufungsgericht beachtet und auf ih-rer Grundlage rechtsfehlerfrei eine Pflichtverletzung der [X.] zu
2 festgestellt.

[X.] ist davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 1 einen unrichtigen Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der 19
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Anlage "[X.]ynamic 2"
vermittelt und die

insoweit nur unterstellte

hinrei-chende schriftliche Risikoaufklärung im Prospekt durch seine mündlichen Ausführungen unterlaufen und die Risiken irreführend abgeschwächt hat. Es konnte sich dabei in zulässiger Weise darauf stützen, dass der [X.] zu 1 nach seinen eigenen Angaben erklärt hat, "es könne nicht so viel passieren", solange sich die Gefahren "Ausfall des Emittenten"
und "Entwicklung der Zinsen für Fremdkapital"
nicht realisierten, und durfte die Wiedergabe einer solchen Einschätzung im Rahmen tatrichterlichen Ermessens als eine unzulässige Verharmlosung werten.

Soweit die Revision demgegenüber geltend macht, es habe sich um ein zutreffend als gering dargestelltes Risiko gehandelt, vom Gegen-teil könne nicht ausgegangen werden, ohne Feststellungen dazu zu tref-fen, was den Anlagefonds letztlich in Schieflage gebracht habe, ist [X.] unrichtig. [X.]erartige Feststellungen waren nicht erforderlich. Ob ein Risiko vom Anlageberater abweichend von schriftlichen Warnhinweisen "kleingeredet"
werden darf, beurteilt sich allein ex ante und ist nicht da-von abhängig, ob sich genau dieses Risiko später verwirklicht oder nicht. Zudem ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich, auf welcher [X.] die vermeintlich nur geringe Gefahr einer Zinsentwicklung, die den [X.] übersteigende Kosten herbeiführen kann, vom [X.] zu 1 eingeschätzt und beurteilt worden ist. Mit ihrer Auffassung, dass das Risiko aus einer [X.] als gering bewertet werden durfte und deshalb kein "Schönreden", sondern eine zutreffende Risikobewertung vorgelegen habe, setzt die Revision dem Berufungsurteil
damit nur ihre eigene abweichende Würdigung entgegen, ohne Rechtsfehler aufzeigen zu können.

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cc) Weiter zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Beklagte zu 3 fehlerhafte mündliche Erklärungen des [X.] zu 1 zur Risikobewertung zurechnen lassen muss.

(1) [X.]abei kann zugunsten der [X.] zu 3 davon ausgegangen werden, dass sie die Informations-
und Aufklärungspflichten, die ihr nach § 10a Abs. 1 [X.] a.F. i.V.m. der Anlage Teil [X.] oblagen, ebenso erfüllt hat wie diejenigen Pflichten, die sich daraus ergeben, dass auch ein Versicherer entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Aufklärung bei Anlagegeschäften verpflichtet ist, den Versicherungsnehmer bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen über alle Umstände verständlich und vollständig zu informieren, die für seinen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind, wenn der [X.] einer kapitalbildenden Lebensversicherung sich bei wirtschaftli-cher Betrachtung als Anlagegeschäft darstellt (vgl. dazu Senatsurteil vom 11.
Juli 2012

IV ZR 164/11, [X.], 1582 Rn.
53, zur Veröffent-lichung in [X.]Z bestimmt).
Zur richtigen und vollständigen Information über ein Anlageprodukt gehört die zutreffende Beschreibung der damit verbundenen Chancen und Risiken, nicht jedoch deren Bewertung, die nur im Rahmen eines Beratungsvertrages geschuldet wird (vgl. auch [X.], Urteil vom 25. November 1981

[X.], NJW 1982, 1095 unter [X.]; sowie [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3.
Aufl. § 4 Rn.
4 m.w.N. zur Abgrenzung von Anlageberatung und Anla-gevermittlung).

(2) Entscheidend ist, dass die Beklagte zu 3 sich auch zur Erfül-lung dieser Pflichten der [X.] zu 2 bedient hat. [X.]ie von der [X.] zu 3 geschuldete Aufklärung ist in dem vom [X.] zu 1 geführten [X.] vorgenommen worden, weshalb die Beklagte zu
3 25
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auf den Gesprächsinhalt auch im Versicherungsantrag Bezug genommen hat. So heißt es in dem Antragsformular, in dessen Kopf neben der E.

P.

AG auch die Beklagte zu 3 aufgeführt ist:

"Ich wurde über die einzelnen Veranlagungsmöglichkeiten inforAnlageform aufgeklärt. Ich habe die Erklärung zum Bera-tungsgespräch gelesen, ausgefüllt,
unter

In der genannten "Erklärung zum [X.]"
bestätigte die Klägerin durch Ankreuzen der jeweiligen vorgedruckten Kästchen, "dass ich über folgende Punkte und Risiken aufgeklärt wurde". [X.]amit hat sich die Beklagte zu 3 die Risikoaufklärung im [X.] zu Ei-gen gemacht. Sie hat sich für die von ihr selbst vorgesehene [X.] der [X.] zu 2 bedient, die damit in diesem Rahmen als ihre Erfüllungsgehilfin zu betrachten ist (§
278 BGB). [X.]ie Beklagte zu 3 muss sich deshalb auch solche in diesem Gespräch abgegebenen Erklärungen zu Chancen und Risiken
zurechnen lassen, die innerhalb der Grenzen ih-rer eigenen
Aufklärungspflicht nicht geschuldet waren.
[X.] gegeben, auch ohne dass dazu eine Verpflichtung besteht, so müssen diese richtig oder,
wenn es um eine Risikobewertung geht, jedenfalls ex ante vertretbar sein.

(3) An der Zurechenbarkeit ändert es nichts, dass es sich bei der [X.] zu 2 um eine selbständige Beraterin handelt, die als Unter-vermittlerin für die E.

P.

AG tätig geworden ist. Es kommt [X.] auf den Pflichtenkreis des Vermittlers im Einzelfall an. Nur dieser ist ausschlaggebend dafür, wann ein Vermittler, gleichgültig ob selbständig oder nicht, als Hilfsperson des Versicherers anzusehen ist. Auch wenn ein Versicherungsmakler grundsätzlich die Interessen des Versicherten und nicht diejenigen des Versicherers wahrnimmt (Senatsurteil vom 28
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22.
Mai 1985

[X.], [X.]Z 90, 356; Senatsbeschluss vom 12.
März 2008

IV ZR 330/06, [X.], 809 Rn.
7), kann dies im Einzelfall doch anders sein. So muss
sich ein Versicherer das Verhalten und die Erklärungen rechtlich selbständiger Vermittler und von diesen eingesetzter Untervermittler zurechnen lassen, soweit die [X.] unter Verzicht auf ein eigenes Vertriebssystem ausschließlich über diese Vermittler vertrieben wird (Senatsurteil vom 11.
Juli 2012 aaO Rn.
51).

Gleiches gilt hier. [X.]ass die E.

P.

AG, obwohl Versi-cherungsmakler, hier im Lager der [X.] zu 3
steht, wird bereits
an der Gestaltung des Antragsformulars deutlich. Es ist nicht etwa so, dass sie sich lediglich ihr zur Verfügung stehender
Antragsformulare des Ver-sicherers bedient
hat
(so
im Fall,
der dem Senatsbeschluss vom 12.
März 2008, aaO, zugrunde lag), sondern Herausgeber des Antrags-formulars sind nach
dessen Kopfzeile die Maklerin und die Beklagte zu 3
gemeinsam. Ferner handelt es sich um einen "Antrag auf eine Lebens-versicherung mit Vermögensverwaltung", wobei in den zugehörigen [X.] ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass die Beklagte zu 3 als
Versicherer sich nicht um die Verwaltung des [X.] kümmert und damit nichts zu tun hat. [X.]ies fällt in die alleinige Zuständigkeit der E.

P.

AG. Somit treten beide
schon im Antragsformular zu-sammen mit einem gemeinsamen Produkt dem [X.] und zukünftigen Versicherungsunternehmer
gegenüber. [X.]as kombinierte An-lageprodukt wird von ihnen gemeinsam angeboten und vertrieben. [X.]a-nach kann keine Rede davon sein, dass die E.

P.

AG und deren Vermittler alleinige Sachwalter der Interessen des Versicherungs-nehmers
seien.

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dd) [X.]ass die Klägerin den ihr im Jahre 2008 unterbreiteten Ange-boten auf einen Wechsel in andere Anlagemöglichkeiten nicht nachge-kommen ist, stellt weder
eine
Bestätigung der Anlageentscheidung dar, die die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausschließt, noch einen Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB). [X.]ieser unterlassene Wechsel ist der Klägerin nicht [X.]. [X.]as
Berufungsgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass
man-gels entsprechenden Vortrags schon völlig unklar ist, wie sich die Anlage dann weiter entwickelt hätte. Ebenfalls nicht dargelegt ist, dass die Klä-gerin eine etwaige bessere Entwicklung ex ante mit der
notwendigen Si-cherheit hätte erkennen können und müssen.

ee) Ein Verstoß gegen §
308 ZPO liegt im Hinblick auf die [X.] zu 3 nicht vor. [X.]er

wegen unterschiedlicher Verzinsungen umständ-lich formulierte

Klageantrag ist sachgerecht dahin auszulegen, dass sich die beantragte Zug-um-Zug-Einschränkung nur auf die [X.] zu
1 und 2 bezog. Eine Abtretung von Ansprüchen gegen die Beklagte zu 3 aus jenem Vertrag, bezüglich dessen die Klägerin verlangt, so gestellt zu werden, als hätte sie ihn nicht abgeschlossen, ist nicht nur erkennbar sinnlos, sondern war auch nicht gewollt, wie sich hinreichend deutlich daraus ergibt, dass die Feststellung des Annahmeverzugs mit dieser Gegenleistung ausdrücklich nur gegenüber den [X.] zu 1 und 2 begehrt wurde.

ff) Unerheblich ist schließlich, ob eine noch ausstehende endgülti-ge Abrechnung des Fonds noch zu weiteren
Ausschüttungen
an die Klä-gerin über die erfolgte Teilzahlung hinaus
führen würde. [X.]er entstandene Anspruch der Klägerin auf [X.] vom Vertrag wegen Verschuldens 32
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bei Vertragsabschluss berechtigt sie schon jetzt, ihre Einzahlung in voller Höhe zurückzuverlangen.

[X.]
Wendt
[X.]

Lehmann
[X.]
Hinweis:
[X.]as Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme

erledigt worden.
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.07.2010 -
3 O 300/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 31.03.2011 -
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